張明楷刑法學(xué)第三版新增

張明楷刑法學(xué)第三版新增或者修改的內(nèi)容

前言：張明楷老師的刑法學(xué)第三版對其第二版進(jìn)行了較多修改?，F(xiàn)從司法考試的角度，將有可能進(jìn)入司法考試范圍的內(nèi)容進(jìn)行了整理。如果下列內(nèi)容與2008年版一本通刑法部分的內(nèi)容有沖突，應(yīng)以下列內(nèi)容為準(zhǔn)。一、雖然習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時(shí)，必須考慮的因素。另外，當(dāng)存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時(shí)，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立。二、向公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員（非國家工作人員）介紹賄賂的行為，沒有被刑法規(guī)定為犯罪，所以，對這種行為只能以無罪論處。三、還有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140條的生產(chǎn)者、銷售者、第159條的公司發(fā)起人、股東等。因?yàn)?，任何人都可以直接從事生產(chǎn)、銷售活動(dòng)，因而都可以成為第140條的生產(chǎn)者、銷售者。在此意義上，任何人都可以成為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的行為主體，并無特殊之處。但其他特殊身份并非如此。以貪污罪為例，并不是任何人都可以成為依法從事公務(wù)、管理或者經(jīng)營國有資產(chǎn)，因而并非任何人都可以成為貪污罪的主體。此外，強(qiáng)奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因?yàn)閶D女也可以成為強(qiáng)奸罪的正犯（共同正犯與間接正犯）四、單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員實(shí)施的。因此，單位內(nèi)部成員未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意或者認(rèn)可而實(shí)施犯罪的，或者單位內(nèi)部成員實(shí)施與其職務(wù)活動(dòng)無關(guān)的犯罪行為的，都不屬于單位犯罪。五、過失犯罪應(yīng)當(dāng)與過失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的根據(jù)。既然刑法理論肯定過失違法行為可以成為作為義務(wù)的根據(jù)，那么，就沒有理由否認(rèn)過失犯罪可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。例如，甲的過失行為造成了乙輕傷，同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)時(shí)，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，甲的過失行為造成乙重傷，同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。六、在自然意義的行為已經(jīng)結(jié)束，但法益存在緊迫危險(xiǎn)的場合，也有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。例如，對于已經(jīng)安置了定時(shí)炸彈的人，可以通過防衛(wèi)行為迫使其說出炸彈的位置或者解除炸彈裝置。七、刑法第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)限度與防衛(wèi)過當(dāng)。八、同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意。例如，甲以傷害故意舉刀砍乙，此時(shí)恰好仇人丙出現(xiàn)在現(xiàn)場，甲轉(zhuǎn)而將丙殺死。甲的行為針對不同對象，應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。甲為了搶劫普通財(cái)物，而對乙使用暴力，在強(qiáng)取財(cái)物時(shí)，發(fā)現(xiàn)乙的提包內(nèi)不僅有財(cái)物還有槍支，就使用暴力僅奪取了槍支。甲的行為成立搶劫罪中止和搶劫槍支罪既遂（并罰）。九、甲、乙二人站在山頂，見山下有一老人，甲對乙說：“你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？”乙說：“能有那么巧？”于是二人合力將一塊石頭滾下山，結(jié)果將老人砸死。甲、乙二人是間接故意。在對結(jié)果的態(tài)度上，直接故意投了贊成票，過失投了反對票，而間接故意投了棄權(quán)票。在間接故意的場合，行為人或者對結(jié)果的發(fā)生與否漠不關(guān)心，或者內(nèi)心決定結(jié)果發(fā)生與否由決意實(shí)施的客觀行為任意確定。十、甲在外地打工期間，于黑夜里實(shí)施搶劫，搶劫過程中發(fā)現(xiàn)對方是自己的胞兄乙，于是就停止了搶劫行為。甲的行為屬于犯罪中止。甲受雇殺乙，舉槍瞄準(zhǔn)后及時(shí)發(fā)現(xiàn)對方并非乙而放下槍支，甲的行為成立犯罪未遂。甲準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女乙，在對乙使用暴力后發(fā)現(xiàn)乙面部被潑過硫酸，產(chǎn)生了嫌惡之情，沒有實(shí)施奸淫行為。甲在認(rèn)識到客觀上可以實(shí)施奸淫行為的情況下，不是基于外部強(qiáng)制而放棄奸淫行為的，應(yīng)認(rèn)定為中止犯。犯罪人實(shí)施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功，對甲罪可以減輕或者免除處罰；對乙罪應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。21、刑法第115條是對放火等罪既遂的規(guī)定，第114條是對放火等罪未遂的規(guī)定，所以尚未造成嚴(yán)重后果時(shí)，不再適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定，但是，在尚未造成嚴(yán)重的情況下，行為人自動(dòng)中止犯罪，避免了嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，適用刑法第114條及總則關(guān)于中止犯的規(guī)定。（此處要重點(diǎn)掌握的是放火罪中止的認(rèn)定，關(guān)于放火罪既遂與未遂的認(rèn)定，張老師提出了新的觀點(diǎn)，與陳興良老師的觀點(diǎn)不一致，對此爭議建議不掌握。）22、“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪為前提。23、走私武器、彈藥的行為，可能同時(shí)觸犯非法買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥罪，由于走私行為包含了運(yùn)輸、郵寄、儲存等行為，所以，凡是符合走私武器、彈藥罪的構(gòu)成要件的，不再認(rèn)定為非法運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥罪，但是，行為人走私武器、彈藥進(jìn)境后，又非法出售的，另成立非法買賣槍支、彈藥罪。24、簽訂、履行合同失職被騙罪：被詐騙不限于對方的行為構(gòu)成刑法上的普通詐騙、金融詐騙與合同詐騙等罪，而應(yīng)包括對方的行為屬于民事欺詐的情形。認(rèn)定本罪也不以對方已被人民法院認(rèn)定為詐騙罪或者民事欺詐為前提。25、貸款詐騙罪行為人甲采取欺騙手段使乙為其提供擔(dān)保，從而騙取金融機(jī)構(gòu)貸款的，應(yīng)認(rèn)定為對金融機(jī)構(gòu)的貸款詐騙罪。假借他人名義貸款并占有貸款，使他人成為貸款人的，成立貸款詐騙罪。金融機(jī)構(gòu)工作人員利用其管理信貸的職務(wù)便利，以假冒他人名義或者虛構(gòu)姓名等方式騙取金融機(jī)構(gòu)貸款歸個(gè)人占有的，認(rèn)定為貪污罪或者職務(wù)侵占罪。一般公民與金融機(jī)構(gòu)的貸款最終決定者串通，雖然可能欺騙了信貸員與部門審核人員，但作出處分行為的人并沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，不成立貸款詐騙罪，應(yīng)視有無非法占有目的與行為性質(zhì)，認(rèn)定為貪污罪、職務(wù)侵占罪或者違法發(fā)放貸款罪等的共同犯罪。一般公民與金融機(jī)構(gòu)的信貸員或者部門審核人員串通，以非法占有為目的，共同欺騙分管領(lǐng)導(dǎo)等具有處分決定權(quán)的人員，使后者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識并核準(zhǔn)貸款的，觸犯了貪污罪（職務(wù)侵占罪）與貸款詐騙罪，應(yīng)以重罪的共同犯罪論處。行為人為了騙取貸款，所實(shí)施的欺騙行為超出了刑法第193條所規(guī)定的行為范圍，與貸款詐騙罪的目的行為不具有類型性的牽連關(guān)系，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，為了騙取貸款而虛報(bào)注冊資本取得公司登記的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。26、票據(jù)詐騙罪先騙取他人貨物，事后將空白支票交付給對方的，不應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪，只能認(rèn)定為（合同）詐騙罪。27、信用卡詐騙罪特約商戶職員利用工作之便，在顧客使用信用卡購物、消費(fèi)結(jié)算時(shí)，私下重復(fù)刷卡，非法占有顧客信用卡賬戶內(nèi)資金的行為，成立盜竊罪。特約商戶職員在拾撿顧客信用卡后，偽造客戶簽單，購買商品或者消費(fèi)的，成立信用卡詐騙罪。28、行為人為強(qiáng)奸婦女，不僅針對被害婦女實(shí)施暴力，而且對阻止其實(shí)施強(qiáng)奸行為的第三者實(shí)施暴力，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪和故意傷害罪等，數(shù)罪并罰。強(qiáng)奸罪的暴力、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度。因此，當(dāng)考生感覺可能不及格，而要求考官關(guān)照時(shí)，考官說，如果不和我發(fā)生關(guān)系，就不給你及格的，不能認(rèn)定為脅迫手段。強(qiáng)奸致人死亡不包括被害人事后自殺身亡。29、拐賣婦女罪中的奸淫被拐賣婦女，不包括與婦女（不包括幼女）不具有強(qiáng)制性的性交行為。30、搶劫罪甲以搶劫故意實(shí)施暴力，導(dǎo)致被害人逃跑時(shí)失落財(cái)物，甲在追趕時(shí)拾得該財(cái)物，不屬于強(qiáng)取財(cái)物，認(rèn)定為搶劫罪未遂和侵占罪。第269條轉(zhuǎn)化型搶劫中暴力、威脅的對象沒有特別限定。甲在丙家盜竊了財(cái)物，剛出門時(shí)遇到乙，甲以為乙是失主，為抗拒抓捕對乙實(shí)施暴力。即使乙不是失主，既沒有認(rèn)識到甲的盜竊行為，也沒有抓捕甲的想法與行為，對甲的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫。事后搶劫共犯的幾種特殊情形：（1）甲單獨(dú)入室盜竊被發(fā)現(xiàn)后逃離現(xiàn)場，在甲逃離過程中，知道真相的乙為了使甲逃避抓捕，與甲共同當(dāng)場對他人實(shí)施暴力。乙雖然沒有犯盜竊罪，但其參與了甲的事后搶劫的一部分行為，即實(shí)施了部分事后搶劫行為，與甲成立事后搶劫的共犯。（2）甲單獨(dú)入室盜竊被發(fā)現(xiàn)后，向被害人腹部猛踢一腳，被害人極力抓捕甲，經(jīng)過現(xiàn)場的乙接受甲的援助請求并知道真相后，也向被害人腹部猛踢一腳，被害人因脾臟破裂流血過多而死亡，但不能查明誰的行為導(dǎo)致其脾臟破裂。乙與甲構(gòu)成事后搶劫的共犯，但死亡結(jié)果只能由甲承擔(dān)。因?yàn)?，一方面，不管死亡結(jié)果由誰造成的，甲都要承擔(dān)責(zé)任；另一方面，乙對自己參與前甲的行為造成的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。而死亡結(jié)果可能是甲在乙參與之前造成的，根據(jù)事實(shí)存疑時(shí)有利于被告的原則，乙不能對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。以搶劫目的入戶后，使用暴力使被害人離開戶進(jìn)而強(qiáng)取財(cái)物的，認(rèn)定為入戶搶劫。在公共交通工具上盜竊，下車后轉(zhuǎn)化為事后搶劫的，不屬于在公共交通工具上搶劫。31、盜竊罪盜竊罪的故意：即使是自己所有的財(cái)產(chǎn)，行為人明知處于他人合法占有的狀態(tài)而竊回的，也成立盜竊罪。例如，行為人通過鐵路運(yùn)營部門將自己的財(cái)物從甲處托運(yùn)至乙處，交付托運(yùn)后行為人竊取該財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。將數(shù)額較大、巨大、特別巨大的財(cái)物誤認(rèn)為是價(jià)值微薄的財(cái)物而竊取的，不具有盜竊罪的故意，不能認(rèn)定為盜竊罪。32、偽證罪犯罪嫌疑人、被告人教唆證人等為自己為偽證的，不能以偽證罪的教唆犯論處，被教唆者作偽證的，成立偽證罪。犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，認(rèn)定為妨害作證罪。妨害作證罪中的證人包括狹義的證人、被害人和鑒定人。33、貪污罪通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任了國家工作人員的，也能成為貪污罪的主體，并實(shí)行數(shù)罪并罰。國有公司的出納，即使沒有使用所保管的保險(xiǎn)柜鑰匙與密碼，而是利用作案工具打開保險(xiǎn)柜后取走現(xiàn)金的，也應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而不是認(rèn)定為盜竊罪。因?yàn)椋鄬τ谇滞绦问降呢澪鄱?，利用職?wù)之便是指將基于職務(wù)占有的公共財(cái)物據(jù)為己有或者使第三者占有。即使行為人利用了職務(wù)上的便利，但非法占有的財(cái)產(chǎn)并非其主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手的財(cái)物，不成立貪污罪。例如，在甲單位征用土地的過程中，土地管理局的工作人員乙與被征用土地的農(nóng)民丙勾結(jié)，由丙多報(bào)土地上的莊稼數(shù)，乙加蓋土地管理局的印章予以證實(shí)，進(jìn)而從甲單位多領(lǐng)補(bǔ)償款的，不成立貪污罪，僅成立詐騙罪。34、挪用公款罪使用人只是單純提出、要求借用公款的，不認(rèn)定為挪用公款罪的共犯。使用人具有詐騙故意時(shí)，不影響國家工作人員成立挪用公款罪。35、受賄（1）斡旋受賄利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，并不要求行為人積極地利用其職