國際私法期末簡答A

五、簡答：1、我國學者關于國際私法范圍的主張？P13答：我國國際私法的范圍包括國際私法的研究對象范圍和國際私法的內(nèi)容范圍兩個方面。國際私法的內(nèi)容范圍實質(zhì)上主要是指國際私法應該包括哪些規(guī)范，包括什么內(nèi)容的問題。在國際私法范圍的問題上，不僅外國學者歷來都爭論不休，而且我國學者對此也認識各異，比較有影響的觀點至少有以下七種：第一種觀點，國際私法與沖突法同義，因此國際私法的范圍只包括沖突規(guī)范。李浩培教授等持這種觀點。第二種觀點，國際私法的范圍主要是沖突規(guī)范，其他相關規(guī)范是為沖突規(guī)范的適用服務的。董立坤教授持這種觀點。第三種觀點，國際私法的范圍主要是沖突法，但是除了包括沖突規(guī)范外，還應包括規(guī)定涉外民商事案件管轄權的規(guī)范和承認與執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。唐表明教授等持此觀點。第四種觀點，國際私法的范圍包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民商事法律地位規(guī)范、國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范。劉丁和章尚錦兩位教授持這種觀點。第五種觀點，國際私法的范圍包括沖突規(guī)范、國籍和規(guī)定外國人的民事法律地位規(guī)范，國際民事管轄權規(guī)范和有關司法協(xié)助規(guī)范等。張仲伯教授持這種觀點。第六種觀點，國際私法的范圍包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序與國際商事仲裁程序規(guī)范。韓德培和李雙元教授持這種觀點。第七種觀點，國際私法的范圍除包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序與國際商事仲裁程序規(guī)范以外，還包括國內(nèi)法中用于調(diào)整涉外民事法律關系的規(guī)范（簡稱“國內(nèi)專用實體規(guī)范”）。從上述可以看出，所有觀點都認為沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范。然而，國際私法除了包括沖突規(guī)范以為具體還應該包括那些規(guī)范，主要是圍繞是否應該將國際統(tǒng)一實體規(guī)范以及國內(nèi)專用實體規(guī)范納入國際私法的范圍展開爭論。董立坤、張仲伯教授反對將國際統(tǒng)一實體規(guī)范納入國際私法范圍。贊成將國際統(tǒng)一實體規(guī)范納入國際私法范圍的典型代表是韓德培、肖永平、黃進教授等。我國學者高宏貴教授認為，國際私法的范圍應包括外國人民商事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟程序與國際商事仲裁程序規(guī)范和國際統(tǒng)一實體規(guī)范，至于國內(nèi)專用實體規(guī)范是否應當納入國際私法的范圍，應該根據(jù)不同的情況不同地對待，其中，包含在國內(nèi)專門用于調(diào)整涉外民商事法律關系的實體法規(guī)范之中的有關法律適用和解決爭議的規(guī)定，它們允許當事人選擇適用外國法，這部分應當屬于國際私法范疇。2、一般侵權行為的準據(jù)法？（新發(fā)展）P319答：所謂侵權行為之債，是指行為人以作為或者不作為的方式侵害他人的人身或財產(chǎn)并造成損害時而承擔民事賠償責任的一種債權債務關系。如果這種債權債務關系的主體或客體或損害結果等與外國或者外法域有關聯(lián)，就構成涉外侵權行為之債。傳統(tǒng)的法律適用原則：1、適用行為地法。2、選擇適用侵權行為地法或當事人共同屬人法。3、重疊適用侵權行為地法和法院地法。4、重疊適用侵權行為地法和法院地法以及當事人共同屬人法。一般涉外侵權行為法律適用的新發(fā)展：1、當事人意思自治。2、適用侵權自體法。3、適用受害人更有利的法律。4、對特殊侵權行為適用特殊的規(guī)則調(diào)整。3、法律規(guī)避的效力？P：251答：法律規(guī)避的效力，是指當事人規(guī)避法律的行為是否有效以及這種行為將產(chǎn)生何種后果。各國在理論、立法、司法實踐上都存在較大的分歧和差異，大致有以下五種情況：第一，無論規(guī)避內(nèi)國法還是規(guī)避外國法的行為均是無效的。第二，規(guī)避內(nèi)國法的行為無效，規(guī)避外國法的行為有效。第三，僅僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法的行為無效，對規(guī)避外國法的行為是否有效不作規(guī)定。第四，僅僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國強制性或者禁止性的法律規(guī)范的行為無效，對規(guī)避外國法和內(nèi)國法的其他規(guī)定是否無效未作規(guī)定。第五，法律規(guī)避行為是有效的。由于國際私法所調(diào)整的關系具有非常復雜的涉外性，因此國際私法上的法律規(guī)避應當包括一切法律規(guī)避在內(nèi)，既包括當事人規(guī)避本國法，也包括當事人規(guī)避外國法。我國高宏貴教授認為，一般來說，當事人規(guī)避內(nèi)國法尤其是規(guī)避內(nèi)國公平合理的強制性或者禁止性的法律規(guī)范的行為應該是一律無效的。而對于當事人規(guī)避外國法的問題，要具體分析、區(qū)別對待。此外，還需要考慮相關國家之間是否有彼此維護對方國家法律效力的雙邊條約或協(xié)定以及是否存在互惠關系。4、簡述物之所在地法的適用范圍？P273答：物之所在地法原則是指以物權關系的客體物所在地的法律作為處理涉外物權關系法律沖突的原則。根據(jù)各國的立法和司法實踐，在涉外物權關系的問題上，物之所在地法的適用范圍主要表現(xiàn)在：1、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別與區(qū)分由物之所在地法決定。2、物權客體的范圍只能由物之所在地法決定。3、物權的種類和內(nèi)容由物之所在地法決定。4、物權的取得、變更和消滅通常也應由物之所在地法決定。5、物權的保護方法一般由物之所在地法決定。關于物權保護方法的法律適用，我國《民法通則》并未作出明確規(guī)定，只是該通則第144條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權，適用不動產(chǎn)所在地法律?！币环矫嫖疵鞔_表明該條規(guī)定是物權保護方法的法律適用，而是泛泛地規(guī)定不動產(chǎn)之所有權的法律適用；另一方面它僅僅規(guī)定了不動產(chǎn)的所有權，而沒有規(guī)定不動產(chǎn)除所有權以外的其他物權以及動產(chǎn)物權的保護方法之法律適用。有鑒于此，1988年我國最高人民法院頒布的意見規(guī)定，動產(chǎn)的租賃關系適用出租人營業(yè)所所在地法律。5、簡述國際私法的性質(zhì)？（國內(nèi)法和國際法性質(zhì)）P21答：國際私法既具有公法性質(zhì)，又具有私法性質(zhì)；國際私法是同時具有實體法性質(zhì)和程序法性質(zhì)以及特殊的法律適用性質(zhì)的一個非常特殊的，并且是一個非常重要的法律部門。至于國際私法是國際法還是國內(nèi)法，贊成國際私法是國內(nèi)法的主要代表人物有：法國的巴丹、巴迪福、德國康恩等，被稱為“國內(nèi)法學派”或“民族主義學派”。贊成國際私法是國際法的主要代表人物有：德國的薩維尼、意大利的孟西尼等，被稱為“國際私法學派”或“世界主義學派”。贊成國際私法既具有國際法性質(zhì)又具有國內(nèi)法性質(zhì)的代表人物有：齊特爾曼等，被稱為“綜合論”學派或“二元論”學派。我國學者高宏貴認為，任何簡單地、僵化地將國際私法歸結為國際法性質(zhì)或者國內(nèi)法性質(zhì)的主張都是不能完全令人信服的。應該從動態(tài)的和發(fā)展的角度去探討國際私法的性質(zhì)。一方面國際私法既具有國際法性質(zhì)，又具有國內(nèi)法性質(zhì)，另一方面，二者不能等量齊觀，從傳統(tǒng)意義上的國際公法的角度來看，到目前為止，國際私法仍然主要是國內(nèi)法性質(zhì)，同時兼有一定的國際法性質(zhì)，但是從動態(tài)和宏觀發(fā)展的角度來看，未來的國際私法雖然仍具有國內(nèi)法性質(zhì)，但將主要具有國際法性質(zhì)。之所以說從傳統(tǒng)意義上的國際公法的角度來看，到目前為止，國際私法仍然主要是國內(nèi)法性質(zhì)，是因為國際私法和傳統(tǒng)意義上的國際公法有以下區(qū)別：（1）二者的立法基礎不同。（2）二者的法律關系主體不同。（3）二者的法律關系的內(nèi)容不同。（4）二者的法律內(nèi)容不同。（5）二者的法律淵源不盡相同。（6）二者的法律適用范圍不同。（7）二者解決爭議和糾紛的主體不同。（8）二者解決糾紛的方法不同。之所以說從動態(tài)和宏觀發(fā)展的角度來