【自考復習資料】06911國家賠償法（知識點匯總）

【自考復習資料】06911國家賠償法（實用小抄版）一．填空題：1中華人民共和國國家賠償法，1994年5月12日正式公布，自1995年1月1日起實行。2賠償?shù)幕咀饔檬鞘故艿綋p害的權利或利益得到彌補和恢復。3綜觀世界各國的賠償制度，國家賠償可分為立法賠償、行政賠償、司法賠償。14我國國家賠償法確定的歸責原則為違法原則。8P35行政賠償?shù)氖窍喾磁喟ㄇ址溉松頇嗟倪`法行政行為與侵犯財產(chǎn)權的違法行政行為兩種。6行政賠償請求人單獨請求賠償應當先向賠償義務機關提出。$d({5u:R/B'V7國家賠償法的適用主體是審判機關、賠償請求人和賠償義務機關及其工作人員。*L5q"8行政賠償義務機關賠償損失后，應當責令故意或重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部門或者全部費用。69外國人、外國企業(yè)和組織的所屬國對中國公民、法人和其它組織請求該國國家賠償權利保護或限制的，中國與該外國人、外國企業(yè)的所屬國實行對等原則。10經(jīng)復議機關復議，復議機關的復議決定維持的，為賠償義務機關，賠償義務機關的復議決定加重損害的，對加重部分復議機關為賠償義務機關。11行政賠償義務機關應當自受到申請之日起兩個月內(nèi)給予賠償，逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內(nèi)向法院提出訴訟。#12賠償請求人請求國家的時效為2年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行為確認之日起計算，但被羈押期間不計算在內(nèi)。13受害的公民死亡的，其繼承人和其它有撫養(yǎng)關系的親屬有權要求賠償。14對受害人名譽權、榮譽權造成損害的賠償義務機關應在侵權行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。15執(zhí)行職務的認定標準各國立法和實務不盡相同，英美傾向于主觀說，日德傾向于客觀說，我國學者多傾向于客觀說。#C/D8U#f316西方國家的國家賠償責任歸責原則代表性的有三種即法國采用公務過錯為主原則，德日英采用主觀過錯原則，瑞士采用違法原則。17侵犯公民生命健康權的，賠償金的計算：造成部分喪失勞動能力的最高賠償金額為國家上年度職工平均工資的10倍，全部喪失勞動能力的最賠償金額為國家上年度職工年平均工資的20倍，造成死亡的應當死亡賠償金、喪葬費總額為國家上年度職工平均工資的20倍。18中級以上的法院設立賠償委員會，由法院3至7名審判員組成。5w1P519在刑事賠償程序，賠償請求人應在收到書面決定之日起30日內(nèi)提出復議、復議機關應在收到申請書之日起2個月內(nèi)做出復議決定。320二審該判無罪的，一審法院和作出逮捕決定的機關作為共同賠償。8~/[+Z%v0];R:]4二．選擇：.J'e+K-O

J-~8F#K.d1廣義的國家賠償可分為（A國際法上的國家賠償；B憲法上的國家賠償；C民法上的國家賠償；D國家賠償法上的國家賠償；）2在我國國家賠償法的淵源有（A憲法B法律C地方性法規(guī)D司法解釋）#N-P9Q

S3C3西方最早確立國家賠償制度的國家（B法國）4我國國家賠償制度中的責任豁免事項主要由行政訴訟法規(guī)定（A行政立法行為B內(nèi)部行政行為C國家行為）5我國國家侵權賠償責任的構成要件（A職務行為主體；B職務違法行為；C損害；D因果關系）.6國家賠償?shù)淖钪饕δ鼙憩F(xiàn)為（A權力救濟B制約預防C僑民保護D體現(xiàn)民主法治）7認識國家賠償?shù)呐d致不考慮損害行為是否有過錯或者違法，而是依據(jù)國家負有的社會責任，強調(diào)對公民、法人所受損失的不長的代表學說有（C公共負擔平等說D社會保險理論）,u)?&_%{2w8我國的國家賠償范圍包括（A行政賠償B司法賠償）9西方國家的國家賠償責任制度中的歸責原則（A過錯原則C違法原則）10我國行政賠償義務機關包括（A實施侵害的行政機關B法律法規(guī)授權的行政機關D行政復議機關）11單獨提起行政賠償訴訟起訴的條件：（A原告有請求資格和明確的被告B有具體的賠償請求和受損害的事實根據(jù)C具體行政行為已被確認違法和義務機關已先處理D屬于受案范圍和法院管轄）12對沒有犯罪事實的人錯誤拘留的，作為賠償義務機關的，有可能是（A公安機關B國家安全機關C檢察院）(F%B%[*T$u+B#H713在一般情況下，賠償委員會應在（B2）月內(nèi)，作出是否賠償?shù)臎Q定。14我國國家賠償法確定賠償標準的原則基本上是（C慰撫性原則）,z-P3|2H15法院在民事訴訟、行政訴訟中，違法采取對妨礙訴訟的強制措施、保全措施，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦蜻m用（D刑事賠償程序）8k

_16王某系私營企業(yè)經(jīng)理，在被檢察院工作人員在訊問過程中毆打致殘，全部喪失了勞動能力，按照國家賠償法的有關規(guī)定，國家應對王某支付哪些費用(A醫(yī)療費B殘廢賠償金C受王某撫養(yǎng)的無勞動能力人的生活費);f)17張某因參與打架被公安機關取保候審，后報經(jīng)檢察機關批準變更為逮捕，此案經(jīng)一審法院判處張某有期徒刑6個月，二審法院維持原判，經(jīng)再審改判無罪，誰為賠償義務機關（D二審法院）18．張某和李某是鄰居。在一起行政案件的執(zhí)行中法院執(zhí)行人員誤將案外人李某的一間房間當作被執(zhí)行人張某的房屋被強行拆除，李某提起賠償請求，該損失應由誰賠償？（C法院陪）19．1995年1月5日，錢某因盜竊嫌疑被公安機關刑事拘留。1995年6月1日，法院以盜竊罪判處錢某有期徒刑3年，1997年1月經(jīng)復查發(fā)現(xiàn)，錢某犯罪時尚不滿16周歲，法院根據(jù)刑法改判無罪予以釋放。錢某要求國家賠償應如何處理（C應當給予賠償，應從1995年6月1日至1997年1月）%}*W:X5R8~120行使偵查、檢查、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列哪種情形并造成受害人名譽權、榮譽權的損害，應當為受害人消除影響、恢復名譽、賠禮道歉（B違法拘留C對沒有犯罪的人錯誤逮捕D非法拘留）,r%q&x,q

\"S21呂某與胡某在飯館吃飯期間與人發(fā)生爭吵，在斗毆中呂某用椅子將對方一人砸倒，此人次日經(jīng)過搶救無效死亡。二人被公安局拘留，經(jīng)過檢查院批準以故意傷害罪、斗毆罪逮捕。檢察院在審查過程中，認為胡某的行為不構成犯罪，將其釋放。胡某提起賠償請求，下列說法哪個正確（D公安機關賠償拘留期間的損失，檢察院賠償逮捕期間的損失）;f!N/22某市公安局刑事警察趙某下班期間發(fā)現(xiàn)有人斗毆，即以制止。正巧大家的馬某與趙某有隙，便對趙某出言不遜。趙某大怒，拔槍將馬某擊傷。下列有關賠償責任的說法正確的事（D應由公安機關賠償，因趙某的行為屬于配發(fā)使用武器、警械造成公民身體傷害的情形）&u0Y,23.在賠償義務機關拒絕確認之害行為違法的情況下，下淚選擇哪些是賠償請求人可以直接向法院提起賠償訴訟的情形（A

行政機關工作人員毆打他人的行為C公安人員違法使用武器的行為）24.1994年6月，趙某被法院以受賄罪判處了2年徒刑，以貪污罪判處有期徒刑3年，合并執(zhí)行有期徒刑4年。趙某不斷申述。1998年2月，法院經(jīng)過審判監(jiān)督程序對此案再審。再審維持了淵深法院對趙某受賄罪的判決部分，撤銷了對趙某貪污罪的判決部分，隨即釋放。趙某提起國家賠償請求，對其請求應如何處理？（C決定趙某從1996年6月至1998年2月受羈押期間的損失賠償。）25、王某是有權要求國家賠償?shù)氖芎θ?，在請求國家賠償期間內(nèi)王某突然死亡。下列關于王某請求國家賠償?shù)臋嗬恼f法，哪些是正確的？（C轉移給他的繼承人D轉移給他的有撫養(yǎng)關系的親屬）27、我國國家賠償法上的國家機關僅指：（A國家行政機關B國家審判機關C國家檢察機關）

e!28、某市交警李某在下班后在家吃飯期間，接到某地發(fā)生交通事故的電話，即趕赴現(xiàn)場，將肇事的車輛扣押，隨后開車回家吃飯，途中不慎將汽車撞壞，應如何處理？（B屬于職務行為，應由李某所在的機關賠償）6x&29、某縣公安局委托縣治安聯(lián)防隊行使治安管理權，某日，聯(lián)防隊師某抓獲了行竊嫌疑犯李某，因李某語言沖撞了師某，師某用警棍將李某擊傷。李某向法院提起訴訟后，應由誰來承擔國家賠償?shù)牧x務？（D某縣公安局）/T$V4N&Q2t%K30、某男雇傭某女冒充其妻到某鎮(zhèn)政府辦理離婚手續(xù)，鎮(zhèn)政府未經(jīng)過認真審查即發(fā)給了離婚證。結果其妻精神上遭受了極大的刺激，精神病復發(fā)，為治病花費了2000元。其妻向法院提起訴訟并要求國家賠償，下列正確的說法有？（C可以獲國家賠償，因鎮(zhèn)政府的行為造成了物質(zhì)損害）31、某企業(yè)被工商機關吊銷營業(yè)執(zhí)照，責令停產(chǎn)停業(yè)，下列工商行政機關不賠償?shù)氖牵―預期利潤200萬元）32、關于國家賠償法規(guī)定的兩年請求權的時效，下列說法不正確的是？（B不適用中止）33、下列說法正確的是（C行政機關、司法機關的工作人員是原則上侵權主體）)p2i#34、賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為2年，自（A國家機關及其工作人員行使職務行為違法被確認為違法之日）起計算，但羈押期間不計算在內(nèi)35、某企業(yè)違反了食品衛(wèi)生法，行政機關對其作出行政處罰，罰款10000元，并已經(jīng)執(zhí)行，后經(jīng)過該企業(yè)起訴，法院判決該行政處罰顯示公平，變更為罰款1000元，則超出的9000元，應（A國家應賠償）36、（D依照刑法規(guī)定不負刑事責任的人進行羈押的）情況下，國家不賠償37、二審改判無罪的，由（C作出一審判決的法院與作出逮捕的機關）為賠償義務機關38、根據(jù)國家賠償法第23條之規(guī)定，中級法院以上設立賠償委員會，有法院（C3--7名）審判員組成'S,I'B*K9D"Y-u39、刑事賠償義務機關有（A公安機關B檢察院C法院D獄政管理機關）6p*x6I1X'm240、國家應負賠償責任的行為有（A訊問時，警察刑訊逼供致使犯罪嫌疑人受傷B李某在被帶到派出所訊問時，被警察用警械擊傷）三．判斷題%R1、受法律保護的合法權益受到特定性質(zhì)的侵犯，并造成損害，而且損害不在法律規(guī)定的賠償豁免范圍之內(nèi)才可以得到賠償。（T）2、在我國司法賠償制度中，對于民事審判、行政審判中的錯判當事人可以依據(jù)國家賠償法要求賠償。（F）3、沒有國家賠償法典的國家就沒有國家賠償制度。（F）4、廣義的國家賠償法是指涉及國家賠償責任的各種法律規(guī)范和判例的總和。（T）5、1873年的勃朗戈判例正式確立了法國國家賠償制度。（T）6、在法國國家賠償制度中，歸責原則是公務過錯為主，危險責任為輔。（T）7、在我國國家賠償責任構成要件中的因果關系理論問題上，具有代表性的觀點是采用直接因果關系。（T）8、復議機關的復議決定加重了損害的，復議機關對加重部分承擔賠償責任。（T）9、從世界范圍上看，19世紀70年代至第一次世界大戰(zhàn)之前是國家賠償制度產(chǎn)生和發(fā)展的相對肯定階段。（T）10、我國國家賠償法明確了以支付金錢為主要賠償方式，同時又確定了在能夠返還財產(chǎn)或者恢復原狀時，應優(yōu)先適用返還財產(chǎn)和恢復原狀。（T）311、我國國家賠償法適用于主權管轄的范圍及全部領域，但不包括駐外使館。（F）12、我國國家賠償法所確定的賠償標準基本上是采用補償性原則。（F）13、在刑事賠償程序中，請求人對義務機關決定不服的，可以向賠償義務機關的上級機關復議，也可以直接向法院起訴，但義務機關是法院的，必須經(jīng)過復議。(T)14、行政賠償訴訟中，賠償義務機關負舉證責任，賠償請求人不負證明責任。（F）815、國家機關行使追償權并不一定以賠償義務機關已經(jīng)向受損的公民、法人和其他組織支付賠償金或者返還財產(chǎn)或者恢復原狀為前提。（F）16、我國的國家賠償包括行政賠償、刑事賠償與部分民事行政訴訟中的部分審判活動所致害的賠償。（T）0p917、國家賠償發(fā)生在損害產(chǎn)生之后，而國家補償通常發(fā)生在損害發(fā)生之前。（T）7]%18、行政賠償訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟，它需要的前提是應先向賠償義務機關提出，而且具體行政行為已被確認違法。（T）19、在國家行政管理活動中，國家工作人員違法行使職權造成公民死亡的，其繼承人應按刑事賠償程序要求賠償。（F）20、既有行政賠償請求權，又有刑事賠償請求權的受害人可以一并向法院提出賠償訴訟。（F）21、某地發(fā)生一起火災，消防隊迅速趕往火場，由于車速過快不幸將一行人撞成重傷，受害人有權向消防隊提起國家賠償。（F）22、張某重傷他人被刑事拘留，一個月后公安機關查明張某尚未滿14周歲，依據(jù)刑法第14條釋放了張某，張某的父親可以依據(jù)國家賠償法的規(guī)定就張某被羈押要求刑事賠償。（F）23、刑事賠償訴訟中，法院可以根據(jù)案情選擇獨任制審理，也可以選擇合議制審理。（F）24、在行政訴訟中被告及其代理律師不得自行收集證據(jù)；在行政賠償訴訟中被告及其代理律師可以收集損害大小的證據(jù)。（T）25、二審法院維持了一審法院的有罪判決，那么仍應以一審法院為賠償義務機關，二審法院改變了一審判決的，一審、二審法院應為共同賠償義務機關。（F）26、非具體行政行為的行為侵犯了公民的人身權、財產(chǎn)權并造成損失的，賠償義務機關拒不確認致害行為的，賠償請求人可以直接向法院提起行政賠償訴訟。（T）27、李某被法院判有期徒刑緩刑，后依法改判為無罪，國家不承擔賠償責任，但李某在判決生效前被羈押的，依法有權取得賠償。（T）28、我國國家賠償法規(guī)定了侵犯人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，上年度是指受害人被羈押的上年度。（F）四．名詞解釋：1.狹義國家賠償：國家賠償是因國家權力為發(fā)行時，侵犯并損害了公民、組織的合法權益而引起的，民事賠償?shù)漠a(chǎn)生不涉及國家權力的行使。(f'A+\32..行政賠償義務機關：行政賠償義務機關指接受行政賠償請求，對行政賠償請求人負有行政賠償義務的機構，它也是行政賠償訴訟的被告。3.行政賠償：行政賠償即因國家行政機關、國家公務員以及其它公務執(zhí)行機關和人員的侵權損害行為或者處在他們管理或監(jiān)督之下的物體給他人造成損害而引起的國家賠償。"4.我國的司法賠償：司法賠償即國家對司法行為所致?lián)p害的賠償。對于司法賠償，各國一般規(guī)定以司法機關在刑事訴訟中的侵權行為為限，所以不少國家也將司法賠償成為刑事賠償或冤獄賠償。:j+Y-5.國家賠償法：廣義的國家賠償法是指涉及國家賠償責任的各種法律規(guī)范和判例的總和。7.公務過錯原則：所謂公務過錯指公務活動欠缺正常的標準與傳統(tǒng)民法或刑法意義上的過錯是有區(qū)別的。體現(xiàn)為：第一，公務過錯與個人過錯相脫離，它來源于公務人員，但不能歸責于公務人員，公務過錯不想傳統(tǒng)民、刑法過錯一個人為歸宿，而是將目光投向行政機關整體，以行政機關公務活動是否達到中等公務活動水準來衡量公務過錯存在與否。第二，公務過錯為客觀過錯，其主觀道德的應受譴責性則淡化，而成為虛擬的過錯。從某種程度上說，公務過錯概念與違法性概念漸趨于統(tǒng)一。但兩者仍舊有些微差別，首先，公務過錯的目的仍在“保護當事人的主觀權利?！彼晕闯鲞^錯原則的藩籬；違法則是對行為的合法性評價?！澳康脑谟诒Ｕ戏ㄔ瓌t的實現(xiàn)?！逼浯?，構成公務過錯的客觀方面不僅涵蓋了違法行為，而且還包括某些合法行為。因此，其概念外延要比違法性概念大。8.違法原則：違法原則是以職務違法行為為規(guī)則的根本標準，而不問起過錯有無。9.直接因果關系：所謂直接因果關系是指行為與結果之間存在著邏輯上的直接的關系，其中行為并不要求世界過的必然或根本原因，而僅僅是導致結果發(fā)生的一個較近的原因。10.內(nèi)部行政行為：內(nèi)部行政行為也稱特別權力關系，或特別服從關系，指行政機關基于特別法律關系，對其所管轄的公務員有強制命令的權利，而公務員卻負有服從的義務。311.行政賠償范圍：一是指導致行政賠償責任的原因行為的范圍，或者說，行政賠償原則應當界定在哪些事項上。二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失？是否包括間接損失等等。12.行政賠償程序：所謂行政賠償程序，即行政賠償請求人的國家行政賠償義務機關請求行政賠償，行政賠償義務機關給予行政賠償以及通過人民法院解決行政賠償糾紛的方式、方法和部驟。13.行政追償：行政追償是指國家向行政賠償請求人支付賠償費用以后，依法責令有故意或重大過失的公務員、受委托組織和人員承擔部分或全部賠償費用的法律制度。:E'|514.國家賠償法的淵源：國家賠償法的淵源即包含有國家賠償法律規(guī)范的各種法律文件形式。在我國，國家賠償法的淵源有：⑴憲法；⑵法律；⑶地方性法規(guī)。15.職務違法行為：職務違法行為是國家侵權責任中最根本的構成要件，它說明了國家承擔賠償責任的最根本的原因。所謂職務違法行為是指違法執(zhí)行職務的行為。-e117.刑事賠償程序：刑事賠償程序是指國家對于因司法機關及其工作人員在刑事訴訟過程中不法侵犯公民和組織的合法權益而受到損害的當事人予以賠償?shù)某绦颉?9.社會保險理論：由于國庫收入主要來源于稅收，因此，國家賠償社會成員的損失就等于社會集資填補個人的意外損害，這就是所謂的社會保險。五．簡述題1.簡述在行政賠償程序前，如何確認行政行為違法？答：現(xiàn)有國家賠償確認的程序大體是：行政違法行為的確認適用行政復議或行政訴訟程序；違法事實的確認參照行政復議或行政訴訟程序。具體的做法是：或者賠償義務機關自己確認，主動賠償；或者由賠償請求人通過行政復議或者行政訴訟程序申請確認。確認國家機關職務行為是否違法，是請求國家賠償?shù)那爸脳l件，亦是賠償請求人獲得國家賠償?shù)谋亟?jīng)程序。但應有誰來確認，通過什么程序來確認，卻存在不少問題，主要有以下幾點：（1）沒有統(tǒng)一的確認程序。行政賠償中的確認程序與刑事賠償和非刑事賠償?shù)拇_認程序不統(tǒng)一，各有各的特點；（2）沒有統(tǒng)一的行使確認權的主體。行使賠償中確認行為違法性的主體可以是復議機關，也可以是人民法院，司法賠償中確認行為違法性的，可以是人民法院，也可以是公安、檢察、監(jiān)獄管理部門等等。造成這種狀況的原因一方面是由于國家賠償設定的義務機關的多元性及職務違法行為的多樣性，決定了國家賠償確認程序的復雜性；另一方面是由于現(xiàn)行監(jiān)督體制的不完善造成的。司法系統(tǒng)違法行為的確認，仍然是由本部門自行確認，自行糾正或補正，而不是由別的部門依法糾正。這里面既有歷史的原因、深刻的社會根源，又有思想、理論的根源等因素。（3）發(fā)展與完善國家賠償確認程序的設想，就是應盡快擴大人民法院的司法審查權由人民法院統(tǒng)一行使審查權，加強法律監(jiān)督機制，以保證國家賠償法的正確實施，防止有關的國家賠償義務機關拖延賠償。,d2V:s&T'~+D4i42.簡述國家賠償法關于刑事賠償義務機關確定的規(guī)定？!答：根據(jù)《國家賠償法》賠償義務機關的確定分以下幾種情形：-a9E%U#f(r(I!q+（1）行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關；（2）對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關；-R(V（3）對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關；（4）再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。9b#w$f1w-賠償請求人應當先向賠償義務機關提出賠償要求，逾期不予賠償或賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可自期間屆滿之日起三十日內(nèi)向其上一級機關申請復議。#中級以上人民法院設立賠償委員會，由人民法院三名至七名審判員組成。賠償請求人要求國家賠償?shù)?，賠償義務機關、復議機關和人民法院不得向賠償請求人收取任何費用。3.如何確定區(qū)分公安機關的職務行為是具體行政行為與刑事訴訟中的行為的標準？4B!答：公安機關具有雙重主體身份。它既是刑事偵查機關，又是治安行政機關，它可以對刑事犯罪嫌疑人實施刑事強制措施，也可以對公民實行行政處罰、行政強制措施。應當對公安機關的具體行政行為與刑事行為的區(qū)別給予澄清。4s4N!o1\+y3z"l根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，我國刑事偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人，詢問證人和被害人，勘驗、檢查、搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝、拘傳、取保候審、鑒視居住、拘留、逮捕等；《國家賠償法》第三條第（二）、（三）、（四）項，明確列舉了三種典型的行政事實行為。具體為：（１）非法拘禁或者以其他方法剝奪公民人身自由的；（２）以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；（３）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。只要行政機關及其工作人員在行使行政職權時實施這種事實行為侵犯人身權，受害人就有權取得賠償?shù)臋嗬?。對此，應注意三個要素。其一是主體、時間要素。刑事行為必須在刑事立案后在偵查犯罪行為的過程中實施，公安機關在刑事立案之前實施的行為一般應當認為是行政行為；其二是依據(jù)要素。刑事偵查行為必須在刑事訴訟法的明確授權范圍之內(nèi)，在刑事訴訟法授權范圍之外實施的行為，均不屬刑事行為；其三是對象要素。刑事行為必須針對刑事訴訟法規(guī)定的對象。公安機關只能對刑事犯罪嫌疑人等對象實施刑事強制措施，如果對與偵查犯罪行為無關的公民采取刑事強制措施，則是對刑事訴訟法授權范圍的超越。在這種情況下，盡管具有“刑事強制措施”的名義，實際上仍是具體行政行為。4.簡述公務過錯原則內(nèi)容并對其進行評論？答：公務過錯被稱為客觀過錯，是指公務活動欠缺正常的標準，具有應受非難性。區(qū)別于傳統(tǒng)民法或刑法意義上的過錯。體現(xiàn)為：一、公務過錯與個人過錯相脫離，源于公務人員，但不能歸責于公務人員。二、公務過錯為客觀過錯，其主觀道德的應受譴責性淡化，而成為虛擬的過錯。與主觀過錯不同的是，公務過錯著眼于致害行為本身，判斷公務行為是否有過錯而不在乎行為人的主觀心理狀態(tài)。公務過錯有多種表現(xiàn)形式，如公務實施不良、不執(zhí)行公務、公務實施遲延等。其判斷標準是公務活動是否達到中等公務活動水準。公務過錯原則避免了主觀過錯原則在舉證方面的困難，為受害人提供了較多的賠償機會，在國家賠償制度中，頗具特色。8N!o4y,s&H$n)J4u法國采用的是公務過錯原則。但公務過錯并非完美無缺，為此，采用初步證明與過錯推定技術來彌補其不足，以減輕受害人的舉證責任。同時引入危險原則、公平原則來彌補過錯原則的不足。3k9i7O*過錯推定就是受害人只需證明損害是行政機關行為所為，法院即推定行政機關有過錯，如行政機關不能證明自己無過錯，就應負賠償責任。對擴大國家賠償范圍影響更為明顯的因素是危險責任和公共負擔平等原則等無過錯責任的采用。5.如何確定公安機關職務行為中的具體行政行為與公安機關在刑事訴訟中的司法行為的標準？+~,Z*答：要解決這個問題，首先必須弄清楚公安機關執(zhí)行職務的行為屬于何種性質(zhì)的職務行為，具體是指必須區(qū)分開公安機關的治安行政行為與刑事偵查行為，亦可稱公安的具體行政行為與刑事司法行為。1關鍵是從兩個方面入手：第一、掌握區(qū)分這兩種行為的依據(jù)。區(qū)分公安機關的具體行政行為與刑事司法行為的依據(jù)有：（1）實施行為時所依據(jù)的法律不同。前者依據(jù)《治安管理處罰條例》等行政法律、法規(guī)；后者則依據(jù)刑法、刑事訴訟法。（2）二者在采取強制措施時使用的特定名稱不同。（3）辦案的程序、立案的條件、立案的性質(zhì)不同。（4）法律后果不同：對公安機關的具體行政行為，人民法院可以受理、審查，屬行政訴訟的可訴范圍；而對刑事司法行為不能受理和審查。（5）違法行為造成的損失承擔的賠償責任不同。行政違法行為承擔行政賠償責任，刑事司法違法行為則承擔刑事賠償責任。第二，用以上標準去正確界定公安機關的具體行政行為與刑事司法行為。具體做法是：（1）根據(jù)實施行為時所依據(jù)的法律、法規(guī)，以及使用的強制措施的特定名稱，所立案件的性質(zhì)，辦案的程序來判斷。即根據(jù)公安機關實施行為的形式要件去判斷，符合刑事司法行為的形式要件的，界定為刑事司法行為；（2）在采取強制措施時，未適用刑法，刑訴法也未依照辦理刑事案件的程序立案，又未使用刑事司法行為中強制措施的特定名稱，因而難以區(qū)分性質(zhì)的行為，一般應認定為公安行政行為，法院可以進行司法審查；（3）只要實施了刑法，刑訴法沒有明文規(guī)定的行為，或形式要件不明的行為，均可視為行政行為。6.簡要評論執(zhí)行職務的認定的主觀說和客觀說。*答：執(zhí)行職務的認定標準各國立法及實務對此規(guī)定不盡相同。英美傾向于主觀說，即以雇傭人的意思為判斷標準，執(zhí)行職務的范圍也僅限于雇傭人命令受雇傭人辦理的事項范圍。;x%x-i"o5德日采用客觀說，既以行為之外觀為準，只要行為從外觀上可認為屬于社會觀念上執(zhí)行職務的范疇即可。我國大陸學者多傾向于客觀說，我們認為，國家賠償法的主旨在于更好地保障相對一方的合法權益，而主觀說則將執(zhí)行職務囿于雇傭人意思范圍之內(nèi)，且將日常生活中常發(fā)生的越權行為，濫用職權等排斥字執(zhí)行職務范圍外，致使受害人權益德不到有效救濟，因此說主觀說不可取?？陀^說用外觀認識將侵權行為與應然職務行為聯(lián)系起來，從而大大延展職務違法行為發(fā)生的領域，更加有利于保護相對人的合法權益，因而較為可取。!@:7.簡述我國行政賠償中的財產(chǎn)權利范圍。+答：行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產(chǎn)權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?j&X0V#d;G0w,t)[8違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；,p2+x0R!w.U9H違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的；-@8D/造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。-@$b"v8.簡述行政賠償?shù)钠鹪V條件。!D6X*H7^$答：1、公民、法人和其他組織欲提起行政賠償訴訟，必須以行政機關先行處理為前提。如果被請求的行政機關在受到要求賠償申請書后，自受到之日超2個月內(nèi)不予賠償，或者，對所賠償數(shù)額不滿意，請求人都可提起訴訟，請求法院予以救濟。1z+u*U(W0I$2、必須針對行政機關及其工作人員的違法職權行為而起訴。如果行政機關及其工作人員的行為是合法的，即使造成損害，也只能進行補償，此時賠償訴訟是不能成立的。因此，某一侵權行為是否違法，通常要經(jīng)過訴訟程序加以說明。3、必須在行政處理結束后的3個月內(nèi)提起，逾期不起訴，則其提起訴訟的權利歸于消滅。4、起訴人必須具有賠償請求權。0z$_5L%5、侵權損害必須是由行使行政職權的行為造成的。另外，賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，應當符合下列條件：9E$`,Z:t(}原告具有請求資格；$T%o"{3c4I:j3A+有明確的被告；+p2H

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j4有具體的賠償請求和受損害的事實根據(jù)；加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認為違法；賠償義務機關已先行處理或超過法定期限不予處理；屬于人民法院行政賠償訴訟的受案范圍和受訴人民法院管轄；符合法律規(guī)定的起訴期限。%_%K/j&_/c"9.簡述主觀過錯原則內(nèi)容并對其進行評論。答：主觀過錯原則是指只有在受雇傭人或代理人（即公務人員）執(zhí)行職務行為構成侵權行為時，國家始負責任。這種責任成立的關鍵在于確定受雇傭人或代理人執(zhí)行職務時存在過錯。在這里，過錯的涵義與民法過錯相同，指違法行為人對其違法行為及后果的一種心里態(tài)度（故意或過失）。自德國學者耶林創(chuàng)立“客觀的不法與主觀的不法”這一概念之后，主觀過錯原則在德、日、英、美等國家占主導地位，這些國家賠償理論的演進一個突出的特點是對民法的依附性很強。/I;國家賠償范圍在內(nèi)容上的擴大是必然的，在對國家機關工作人員的過錯、過失的認定方面，也同樣如此。近代國家賠償責任理論源于民事侵權責任理論。因而，許多國家在確立國家賠償責任時也都采用了主觀過錯責任原則。然而，主觀過錯責任原則主張由受害人舉證證明國家公職人員的行為是出于故意或過失致使損害發(fā)生的，這無疑增加了受害人的舉證負擔，不利于受害人獲得國家賠償，這是不公平的。主觀過錯是指致害行為人具有的一種應受非難的心理狀態(tài)，包括故意和過失。在英、美、德、日、韓等國，主觀過錯是國家賠償?shù)闹饕獨w責原則之一。!W;由于主觀過錯原則實行“誰主張誰舉證”的規(guī)則，而在特定情況下，受害人舉證是非常困難的，這將影響受害人獲得賠償。各國也在相應的采取一些補救措施，采取與其他歸責原則相結合。10.如何確定職務行為與個人行為的判斷標準？答：我國國家賠償法規(guī)定，對于行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為造成的損害，國家不承擔賠償責任。至于行政機關工作人員實施行為中哪些是與行使職權無關的個人行為，則必須以責任構成要件中關于執(zhí)行職務的認定標準與范圍來衡量，而無論工作人員主觀過錯（故意或過失）如何。判斷某一行為是否為公務行為不能僅從主觀或客觀上偏面認定，而應該綜合考慮。-E第一，主體。行使職權的人是國家權利機關、國家行政機關、國家審判與國家檢察機關的工作人員，或其授權的其他工作人員。否則個人實施的為個人行為。,{:D#h

p.第二，時間。通常，行政人在公務時間內(nèi)應該履行行政職責，所以時間對行為性質(zhì)確認有現(xiàn)實意義。,c:y2S

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V:i*h,h第三，地域。行政人的職權本身包含地域管轄權，以地域范圍為標準對行政人行為性質(zhì)認定有意義。:T!u"N!g2T&E-C第四，職權。自然人之所以能成為行政人是因為他獲得了行政職權。所以沒有職權的行為不可能是公務行為。*o/X&r!a9T%第五，名義。即表明身份。指行為人在進行公務行為時明示或暗示表明行政人身份并同時表達以某行政主體名義行使職權。沒有表明身份的行為顯然不屬于公務行為，除非立法有例外規(guī)定。第六，目的。通常，人的行為都是有意識、在一定目的驅使下進行的。以行政人行為時的動機為行為性質(zhì)的判斷標準，可以避免自然人利用其行政人身份進行私人利益的表面公務行為。*_:d+H5z3K"]"z"p第七，行為表現(xiàn)（包括結果）。行為表現(xiàn)的確在某種程序上體現(xiàn)行為的性質(zhì)。&P(M.綜上，時間、地域、職權、身份、目的和外觀表現(xiàn)都無法單獨構成行政人公務行為的判斷標準。從公務行為本身的要求看，這種要件應由實體和程序兩方面構成。程序要件：現(xiàn)代各國行政程序法對行政人進行公務行為時的基本程序要求是表明身份，這既是保障相對人（被管理方）合法權益的需要，也是確保行政人忠于職守的需要。實體要件：行政人本身已具有行政職權的性質(zhì)似乎表示職權不可能成為實質(zhì)要件，然而，真是行政人所擁有的職權，也只有職權才是實體要件的唯一內(nèi)容。沒有行政職權的非行政人肯定不可能為公務行為。11.侵權賠償責任的構成要件？答：根據(jù)國家賠償法第二條的規(guī)定，侵權賠償責任的構成要件由職務行為主體、職務違法行為、損害和因果關系四方面構成。0W,p&具體詳述如下：職務行為主體：是指執(zhí)行國家職務的國家機關及工作人員根據(jù)我國憲法規(guī)定，國家機關是指享有一定權力、執(zhí)行。是國家職能的國家機構系統(tǒng)，包括國家權利機關、國家行政機關、國家審判機關與國家檢察機關等，而國家機關工作人員是指在上述國家機關中擔任一定職務，依法執(zhí)行公務，并以次領取報酬的人員。我國國家賠償法所稱的國家機關及國家機關工作人員是有特定涵義的，僅指行政機關（包括公安機關和安全機關）、檢察機關與審判機關以及上述機關的工作人員。職務違法行為：是指違法執(zhí)行職務的行為，是國家侵權責任中最根本的構成要件，說明國家賠償責任的最根本原因。包括兩方面的含義，“違法”和“執(zhí)行職務”。對于“違法”很明顯在執(zhí)行職務過程中無論是程序還是實體上的違法都包括。另外“執(zhí)行職務”依據(jù)客觀說包括，構成職務行為本身的行為及與職務行為有關聯(lián)而不可分的行為。.j'M0z2q(I(W

X13、損害：確立國家賠償責任的目的在于對受害人進行賠償，因此，損害的發(fā)生是國家賠償責任產(chǎn)生的前提條件。4西方國家賠償法，損害與民法上的損害基本相同，指對受侵權人合法權益造成的不利，包括人身損害與財產(chǎn)損害，物質(zhì)損害與精神損害，直接損害與間接損害等。"我國國家賠償法將損害確定為人身權與財產(chǎn)權的損害。對人身權損害包括對人身自由的損害和對生命健康權的損害。損害不包括精神損害，僅指直接損害，不包括間接損害。4、因果關系：是連接責任主體與損害的紐帶，是責任主體對損害承擔法律責任的基礎與前提，如缺少這種因果關系，那么行為人就沒有義務對損害負責。我國采用直接因果關系。六．案例分析案情1：1991年2月9日，河北曲陽縣農(nóng)民楊志杰被縣公安局認定為一起爆炸案的犯罪嫌疑人，僅憑部分口供被縣公安局羈押。1992年10月曲陽縣公安局以“偵查終結”，將案件移送到了保定檢察院審查起訴，保定檢察院發(fā)現(xiàn)種種疑點。1993年保定檢察院以本案事實不清，認定犯罪沒有直接證據(jù)，要求曲陽縣公安補充偵查。但此后曲陽縣公安局多次將案件移送保定檢察院，保定檢察院又一次次將案件推回曲陽縣公安局。在7年時間里，楊志杰被關在曲陽縣公安局的看守所里。1998年3月4日，楊志杰被保定檢察院以爆炸殺人罪提起公訴。1998年4月7日開庭，1999年4月27日，保定人民中級法院作出一審判決：被告人楊志杰死刑，緩二年執(zhí)行，剝奪政治權利終生身。被告人楊志杰提起上訴，1999年12月河北省高級法院以事實不清，證據(jù)不足，裁定撤消原判發(fā)回重審.此后，2003年6月，保定檢察院決定不起訴，2003年6月6日，楊志杰被釋放。2003年7月7日，楊志杰向保定檢察院控告申訴處提出了國家賠償申請，在申請中，要求國家機關包括曲陽縣公安局、保定檢察院、保定中級法院賠償，賠償內(nèi)容包括：一、被無辜關押4478天的賠償金221571.44；二、申訴上訪以及材料打印費10萬元；三、到70歲時的基本生活費5萬；四、精神損害賠償金50元；五、在全國各大報刊為他消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。問：1、曲陽縣農(nóng)民楊志杰是否可以得到國家賠償？為什么？*a2K.z-f(^&k:Q可以，因為國家機關及其工作人員違法行使職權侵害了公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害的，受害人有請求賠償?shù)臋嗬?。?分）.w9D4x*2、曲陽縣農(nóng)民楊志杰的妻子是否可以成為賠償請求人？為什么？&L#W%d]不可以，根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，只有直接受害人人有權利，第六條受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償。（2分）%h;P93、曲陽縣農(nóng)民楊志杰應當依據(jù)什么法律提出賠償要求？根據(jù)國家賠償法（1分）&o.b,T"E:`3K,4、曲陽縣農(nóng)民楊志杰應當向誰提出賠償請求？為什么？保定檢察院和保定中級法院為賠償義務機關。根據(jù)責任后置原則。根據(jù)賠償法19條規(guī)定：二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。（3分）5、對于曲陽縣農(nóng)民楊志杰被錯誤羈押的，賠償金221571.44如何計算出來的？根據(jù)最高法院司法解釋規(guī)定：確認賠償法第二十六條關于“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算”中規(guī)定的上年度，應為賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時的上年度；復議機關或者人民法院賠償委員會決定維持原賠償決定的，按作出原賠償決定時的上年度執(zhí)行。（2分）:O%b7國家上年度職工日平均工資數(shù)額，應當以職工年平均工資除以全年法定工作日數(shù)的方法計算。年平均工資以國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字為準。（1分）6、曲陽縣農(nóng)民楊志杰可以通過何種程序獲得國家賠償？最遲何時可以提出賠償請求？刑事賠償程序。（1分）第三十二條賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內(nèi)。（1分）7、根據(jù)目前我國賠償法的規(guī)定，曲陽縣農(nóng)民楊志杰提出賠償請求中，何者得不到支持？/申訴上訪以及材料打印費10萬元；（1分）到70歲時的基本生活費5萬；（1分）精神損害賠償金50元；（1分）7@8T9u(y4Q9案情2：李某系私營企業(yè)服裝廠廠長。1996年2月27日，李某因與他人發(fā)生經(jīng)濟糾紛而被當?shù)匚鞒菂^(qū)公安分局刑事拘留。3月9日，西城區(qū)人檢察院批準將其逮捕。5月17日區(qū)檢察院提起公訴。9月13日西區(qū)檢察院對無罪判決提出抗訴。在市中級人民法院此案期間，市人民檢察院撤消了抗訴決定。1996年11月30日，市中級人民法院裁定終止本案審理。服裝廠因廠長被羈押，自1996年3月停產(chǎn)。1996年9月1日，西城區(qū)工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷了該廠的營業(yè)執(zhí)照。李某被釋放后曾就吊銷營業(yè)執(zhí)照一事提出行政復議申請，但市工商局維護了原決定。9^6k)j1U8X#H;B,T2e%S問：（1）李某被羈押達9個月，如果他就此項提出損害賠償要求，賠償義務機關是誰？如果賠償義務機關拒絕賠償，他如何繼續(xù)請求賠償？西城區(qū)人民檢察院（責任后置）；可向西城區(qū)人民法院再提起訴訟予以裁決。%o8（2）李某就企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照造成的損失提出賠償請求，賠償義務機關是誰？可供李某選擇的法定賠償程序有哪些？"g6西城區(qū)工商行政管理局，可向賠償義務機關提出賠償請求，尤其先行處理，若其不接受不理睬時，再訴人民法院予以裁決。8u/~&（3）李某能否針對問題1、2所述兩項賠償一并向法院提起賠償訴訟？為什么？$U+L)不能。因為行政賠償應先由李某向行政賠償義務機關提出請求，由行政賠償義務機關先行處理予以解決，當其不接受不理睬或有異議時，再向法院提起賠償訴訟。（4）對羈押造成的精神損害，李某可以提出哪些賠償要求？5X#d李某可向西城區(qū)工商管理局提出對其服裝廠吊銷營業(yè)執(zhí)照的賠償請求，還可向西城區(qū)檢察院、公安局錯拘錯捕造成其服裝廠停產(chǎn)的賠償要求。（5）李某能否就受羈押期間服裝廠遭受的損失向相應的賠償義務金錢賠償要求？為什么？不可以。根據(jù)國家賠償法：行使偵查、檢查、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權是錯拘、錯捕、錯判的應在侵權行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。（6）李某可以通過什么確認致害行為違法？國家賠償法的規(guī)定。

k/D#]2?(M9?（7）介紹一下刑事賠償程序的時間規(guī)定？1賠償義務機關自收到申請之日起兩個月內(nèi)依本法給予賠償，逾期不予賠償或賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，可以自期間屆滿之日起30日內(nèi)，向其上一級機關申請復議，復議機關應自收到申請之日起兩個月內(nèi)作出決定，復議不服可在收到復議決定之日起30日內(nèi)向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請做出賠償決定；復議機關逾期不作決定的，賠償請求認可自期間屆滿之日起30日內(nèi)向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請做出賠償決定。案情3：4H,j4K&s,}9R*`3h1996年6月，楊某從某公司購進彩臺50臺，已付50%的貨款，后發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題，拒付余款。某公司遂舉報楊某詐騙，同年7月，區(qū)公安局決定對楊某拘留。審訊過程中，楊某不承認詐騙行為，被打成輕傷。經(jīng)區(qū)人民檢察院批準。楊某被逮捕。區(qū)人民檢察院提起公訴，區(qū)人民法院判決楊某構成詐騙罪，并追繳贓物，50臺彩電被法院拍賣共得款15萬元。楊某不服提出上訴，同年9月中級人民法院改判楊某無罪。楊某決定對司法機關錯誤羈押、追繳行為和打傷的醫(yī)療費造成的損失提起賠償請求。"H#n.問：（1）楊某是否可以得到國家賠償？為什么？5t(可以；根據(jù)國賠法第十五、十六條行使偵查、檢查、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯財產(chǎn)權、人身權的受害人有權取得賠償?shù)臋嗔Γ?）楊某的妻子是否可以成為賠