勞動法和社會保障法 第一章

勞動法和社會保障法主編林嘉.上編勞動法第一章勞動法的根底理論

第一節(jié)勞動法概述

第二節(jié)勞動權(quán)

第三節(jié)勞動法的體系與地位

第四節(jié)勞動法律淵源.第一節(jié)勞動法概述

一、勞動法產(chǎn)生的社會背景 二、勞動法的概念和調(diào)整對象 三、勞動法的根本原那么.

一、勞動法產(chǎn)生的社會背景

〔一〕圈地運動：雇主和雇員形成的前提〔二〕身份解放：實質(zhì)平等的需求〔三〕工業(yè)革命：社會關(guān)系的轉(zhuǎn)變〔四〕工業(yè)勞動社會化的法律調(diào)整——勞動法的產(chǎn)生.

二、勞動法的概念和調(diào)整對象〔一〕勞動法的概念1、勞動法中的勞動廣義的勞動，謂人間之有意識的一定目的之肉體的或精神的操作。勞動法中的勞動具有〔1〕附屬性?！?〕契約性?！?〕職業(yè)性?！?〕有償性。2、勞動法的概念勞動法：是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律標準的總和。這里的勞動關(guān)系與附屬勞動關(guān)系具有同等意義。.〔二〕勞動法的調(diào)整對象1、勞動關(guān)系勞動關(guān)系：是指人們在勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，然而并非所有在勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系都屬于勞動法的調(diào)整對象。作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系，是指勞動力所有者〔勞動者〕與勞動力使用者〔用人單位〕之間，在勞動過程中發(fā)生的一方提供勞動力，另一方提供勞動報酬的社會關(guān)系。〔1〕人身性與財產(chǎn)性的兼容：形式上的財產(chǎn)性，實質(zhì)上的人身屬性。〔2〕附屬性與平等性的兼容：形式上的平等性，實質(zhì)上的附屬性。.勞動關(guān)系的特點之間具有相互對應(yīng)密切的邏輯聯(lián)系，形式上的財產(chǎn)性決定了形式上的平等性，而實質(zhì)上的人身性決定了實質(zhì)上的隸屬性。而勞動力的雙重屬性，使得勞動關(guān)系具有多層的結(jié)構(gòu)內(nèi)涵：勞動關(guān)系債權(quán)、債務(wù)關(guān)系物權(quán)關(guān)系人身權(quán)關(guān)系.2、與勞動關(guān)系密切相關(guān)的其他社會關(guān)系根據(jù)勞動關(guān)系的相關(guān)人的性質(zhì)不同，勞動法所調(diào)整的其他社會關(guān)系主要包括：〔1〕勞動行政關(guān)系?！?〕社會保險關(guān)系?！?〕勞動市場效勞關(guān)系?！?〕勞動團體關(guān)系?！?〕勞動爭議處理關(guān)系。. 三、勞動法的根本原那么〔一〕勞動法根本原那么確實立標準〔1〕內(nèi)容的根本性?！?〕效力的貫穿始終性。.〔二〕勞動法根本原那么的作用1、立法準那么——指引勞動法律標準體系的形成及其秩序性的維護2、法律適用準那么——指引勞動法律標準的解釋，彌補標準漏洞3、行為準那么——提示人們行為的根本方向和根本模式.〔三〕勞動法根本原那么的內(nèi)容1、勞動權(quán)平等原那么勞動權(quán)平等原那么是憲法的平等原那么以及勞動權(quán)的標準性在勞動法中的具體表達?！?〕在就業(yè)促進法領(lǐng)域，勞動權(quán)平等原那么表達為平等就業(yè)。〔2〕在勞動基準法領(lǐng)域，勞動權(quán)平等原那么表達為待遇均等?！?〕在勞動保護法領(lǐng)域，勞動權(quán)平等原那么表達為勞動條件平等。.2、勞動自由原那么勞動自由作為根本原那么，其內(nèi)容的根本性和效力的貫穿始終性表達為：〔1〕在勞動合同法領(lǐng)域，勞動自由原那么表達為契約自由?！?〕在集體合同法領(lǐng)域，勞動自由原那么表達為結(jié)社自由與團體自治?！?〕在勞動保護法領(lǐng)域，勞動自由原那么表達為禁止強迫勞動。.3、傾斜保護原那么傾斜保護原那么是指勞動法傾斜保護勞動者合法權(quán)益?！?〕在勞動合同法中，傾斜保護原那么主要表達為解雇保護?！?〕在勞動基準法中，傾斜保護原那么主要表達為基準法定。〔3〕在勞動爭議調(diào)解仲裁法中，傾斜保護原那么主要表達為對于勞動者的救濟保障。.第二節(jié)勞動權(quán)一、勞動權(quán)概述二、勞動權(quán)的性質(zhì)與體系三、我國憲法中勞動權(quán)的法律效力.一、勞動權(quán)概述人權(quán)理論和人權(quán)保障運動的沖擊，是勞動立法得以興起和開展的重要原因之一；而勞動立法在一定意義上那么是對人權(quán)理論的落實。.

二、勞動權(quán)的性質(zhì)與體系〔一〕勞動權(quán)的性質(zhì)勞動權(quán)首先是憲法所確認的根本人權(quán)，接著才是社會權(quán)和受益權(quán)。盡管“自由權(quán)〞和“社會權(quán)〞存在較大的區(qū)別，但是二者并非完全對立的，而是相輔相成，二者在確保人的自由和平等，以及維護社會和諧的理念追求上是相同的。故勞動權(quán)的性質(zhì)是根本自由權(quán)和社會根本權(quán)。.〔二〕勞動權(quán)的體系勞動權(quán)的體系應(yīng)該包括以下兩個局部：1、憲法中的勞動權(quán)〔1〕個體勞動權(quán)?！?〕集體勞動權(quán)。2勞動法中的勞動權(quán).[理論探討]：勞動是公民的根本義務(wù)嗎？1、我國?憲法?第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)〞。2、有局部學(xué)者認為，憲法的該標準存有問題，勞動不應(yīng)是公民的根本義務(wù)。勞動權(quán)作為受益權(quán)，是一種可以請求國家積極行為的憲法權(quán)利。法律上的義務(wù)是指義務(wù)主體必須作為或不作為的拘束，是不能選擇的行為，并且“具有不可放棄性〞。因此，規(guī)定勞動既是權(quán)利又是義務(wù)，必然在法律上混淆權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的關(guān)系，同時也給憲法實施帶來困難和混亂。.

三、我國憲法中勞動權(quán)的法律效力我國?憲法?中有關(guān)勞動權(quán)的條文主要包括第42條規(guī)定和第43條規(guī)定。我國憲法中的勞動權(quán)，除了具有自由權(quán)屬性，即排除國家權(quán)力的不當侵害之外，還具有社會權(quán)屬性。從應(yīng)然層面來看，憲法勞動權(quán)的綱領(lǐng)性條款的效力還應(yīng)該包括限制國家降低現(xiàn)行法律的保護標準，惡化法律對于勞動者保護，或者制定限制或者阻礙公民勞動權(quán)實現(xiàn)的法律。.第三節(jié)勞動法的體系與地位一、勞動法的體系二、勞動法的地位.

一、勞動法的體系〔一〕勞動法體系劃分的觀點比較勞動法的體系：勞動法的體系是指勞動法的各組成局部之間所構(gòu)成的相互聯(lián)系的有機整體。目前我國勞動法學(xué)界對于勞動法體系的界定：一是勞動法的法律體系，即從不同位階的勞動法律標準的角度，來確定勞動法體系。二是勞動法標準的功能體系，即以不同勞動法律標準的功能為標準確定勞動法的體系。我們認為：從勞動法標準的功能來確定勞動法體系更能表達勞動法的部門法特點。. 〔二〕本書關(guān)于勞動法體系的劃分勞動法體系勞動就業(yè)法勞動關(guān)系協(xié)調(diào)法勞動保障法.

二、勞動法的地位〔一〕概述〔1〕勞動法的調(diào)整模式具有公私兼容的屬性?！?〕勞動法以社會利益為本位。.〔二〕勞動法與相關(guān)部門法的關(guān)系1、勞動法與民法的關(guān)系一方面，勞動法源自傳統(tǒng)民法傳統(tǒng)民法之間有傳承關(guān)系：〔1〕勞動法〔尤其是勞動合同法和集體合同法〕中的制度設(shè)置源自傳統(tǒng)民法中的債法?！?〕作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系源自屬于傳統(tǒng)民法調(diào)整對象的雇傭關(guān)系。.另一方面，勞動法又超越了傳統(tǒng)民法：〔1〕傳統(tǒng)民法以形式平等為價值追求，而勞動法那么是以實質(zhì)平等為價值追求?！?〕傳統(tǒng)民法的調(diào)整對象為平等主體之間的人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系，而勞動法的調(diào)整對象那么是形式上平等的財產(chǎn)關(guān)系而實質(zhì)上隸屬的人身關(guān)系?！?〕傳統(tǒng)民法對民事關(guān)系的調(diào)整主要采取自治的調(diào)整模式，而勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整模式具有自治與強制的兼容性。.2、勞動法與行政法的關(guān)系聯(lián)系：勞動關(guān)系是行政法具體實施的領(lǐng)域之一，而行政法那么對勞動關(guān)系的調(diào)整以及勞動法的實現(xiàn)起到了保障和協(xié)助作用。區(qū)別：〔1〕行政法具有單方性和主動性，一定程度上突出效率價值，而勞動法那么以實質(zhì)公平為主要價值追求；〔2〕調(diào)整模式方面的差異?！?〕代表的利益不同。.3、勞動法與社會保障法的關(guān)系聯(lián)系：〔1〕勞動法和社會保障法產(chǎn)生的社會背景是相同的，都是由于工業(yè)勞動社會化所導(dǎo)致社會關(guān)系變化而產(chǎn)生?！?〕從二者產(chǎn)生的歷史來看，勞動法產(chǎn)生在前，而社會保障法產(chǎn)生在后?！?〕二者都是社會法。區(qū)別：〔1〕二者的功能不同?！?〕二者的調(diào)整模式不同。.第四節(jié)勞動法律淵源一、勞動法律淵源概述二、我國勞動法的正式淵源三、我國勞動法的非正式淵源四、勞動法的適用.

一、勞動法律淵源概述法律淵源，又稱為“法源〞或“法的淵源〞，其原意是指法的“來源〞或“源泉〞。勞動法律淵源是指勞動法的效力來源。法學(xué)界通常將法律淵源分為正式淵源和非正式淵源兩大類：正式淵源是指那些可以從表達于官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指那些盡管尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與表達，但是具有法律意義的資料，如政策性文件、習(xí)慣法等。.我國勞動法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別在于：一是法的形式的區(qū)別，即勞動法的正式淵源是有權(quán)機關(guān)經(jīng)過法定程序制定或修改的以法律條文形式呈現(xiàn)的標準性文件；非正式淵源那么并非以法律條文的形式表達。二是法的實質(zhì)的區(qū)別，即勞動法的正式淵源與非正式淵源在法的拘束力上存在區(qū)別。.

二、我國勞動法的正式淵源〔一〕制定法1、憲法2、法律3、行政法規(guī)4、地方性法規(guī)5、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章6、國際勞工組織公約〔二〕最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的司法解釋〔三〕除制定法外的其他標準性法律文件.

三、我國勞動法的非正式淵源〔一〕勞動政策〔二〕最高人民法院公報發(fā)布的關(guān)于勞動爭議案件的指導(dǎo)案例〔三〕用人單位的規(guī)章制度〔四