完善我國違約責任制度十論上

完善我國違約責任制度十論上制定并實施相對完善的合同法，是我國市場經(jīng)濟發(fā)展和社會主義法制建設(shè)的迫切要求。違約責任制度既是合同法的主要組成部分，也是民法理論研究中的一項重要課題。結(jié)合有關(guān)學說和司法實踐，深入探討主要違約行為形態(tài)及責任方式，具有不可忽略的理論意義和現(xiàn)實價值。在我國的統(tǒng)一合同法中，應當建立和完善預期違約、根本違約、雙方違約、第三人侵害債權(quán)等違約責任制度，應當使瑕疵擔保責任和不適當履行責任兩種制度合而為一，應當確立違約金以懲罰性為主、賠償性為輔的原則。關(guān)于損害賠償責任，特別是其中可得利益賠償?shù)暮侠順藴?，以及強制實際履行、定金制裁和違約責任的免責事由等問題，都是值得認真研究的。作為合同法的主要組成部分，違約責任制度是值得認真研究的一個重要課題。在參與起草統(tǒng)一合同法的過程中，我們結(jié)合有關(guān)學說和司法實踐，對違約責任的若干理論和制度問題進行了思考，現(xiàn)將部分心得發(fā)表于此，以就教于學術(shù)界和實務界同仁。一、關(guān)于預期違約預期違約(AnticipatoryBreach)亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約”，它所侵害的不是現(xiàn)實債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)”。預期違約是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英國的霍切斯特訴戴納。陶爾案?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2610條、2609條對此作了詳盡的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)第72條吸收了英美法的經(jīng)驗，對預期違約作了規(guī)定。在大陸法國家，法律規(guī)定了雙務合同的不安抗辯權(quán)，與預期違約制度極為相似。我國涉外經(jīng)濟合同法第17條確認了默示毀約制度，但并沒有規(guī)定明示毀約，且默示毀約制度僅適用于涉外經(jīng)濟合同。顯然，我國法律關(guān)于預期違約制度的規(guī)定是不完整的。為了維護交易的安全和秩序，鞏固合同效力，避免或減少債權(quán)人的損失，有必要完善我國的預期違約制度，同時也有必要從理論上闡明這一制度的獨立價值。我們認為，這里需要搞清的問題主要有以下兩個：(一)拒絕履行的違約形態(tài)可否包括明示毀約拒絕履行是指在合同履行期到來以后，債務人無正當理由而拒絕履行其義務。我國《民法通則》第111條稱之為“不履行合同義務”。大陸法國家的學說和判例常常將明示毀約包括在拒絕履行之中，其主要理由是：給付拒絕與履行期無關(guān)，履行期屆滿前也會發(fā)生拒絕履行問題。我們認為，拒絕履行不應包括明示毀約。一方面，在債務履行期到來之前，債務人并不負實際履行的義務，如果債務人在此時作出毀約表示，債權(quán)人并沒有因此而取消合同，則債務人還可以撤回其毀約意思表示，這樣債務人便沒有構(gòu)成違約;同時債權(quán)人如果根本不考慮債務人作出的毀約表示，堅持待合同履行期到來時要求債務人履行合同，而屆時債務人履行了義務，則也不構(gòu)成違約。另一方面，在損害賠償?shù)姆秶蟽烧邞撌怯袇^(qū)別的。如果履行期已到而債務人不履行債務，則應按照違約時的市場價格確定賠償數(shù)額;如果是明示毀約，則應以毀約時的價格計算賠償數(shù)額，而且在計算賠償數(shù)額時，應考慮到因債務沒有到履行期，債權(quán)人仍有很長時間采取措施減輕損害，債權(quán)人通過采取合理措施所減輕的損害，應從賠償數(shù)額中扣除?？梢?，大陸法學者認為因為拒絕履行和明示毀約在賠償范圍上是一致的，因此前者應包括后者的觀點，顯然是不妥的。4.權(quán)利瑕疵和物的瑕疵擔保責任的區(qū)分會帶來一系列問題。尤其是因為兩種擔保制度在補救方式上存在著重大差異，在適用中也顯得極不合理。正如德國債務法修改委員會所指出的：“權(quán)利瑕疵與物的瑕疵，竟發(fā)生這樣不同的法律效果，使人不可理解。至少，假如兩種瑕疵類型有明確的區(qū)別，恐怕還可容忍，但現(xiàn)實并非如此”?；谏鲜隼碛桑饤夎Υ脫Ｘ熑蔚母拍?，而完全以違約責任替代之，便是順理成章的事情了。我們認為，只要出賣人交付的貨物不符合合同規(guī)定，不管出賣人的不履行屬于物的瑕疵還是權(quán)利瑕疵，屬于異種物交付還是出賣人違反其他義務，除出賣人具有法定的免責事由可以被免責以外，均應負不履行合同的責任，而買受人則可以尋求各種違約的補救措施。三、關(guān)于根本違約及其與合同解除的關(guān)系根本違約(FundamentalBreach，SubstantialBreach)是英美法規(guī)定的一種違約形態(tài)，指義務人違反合同中重要的、根本性的條款即條件條款而構(gòu)成的違約，受害人據(jù)此可以訴請賠償，并有權(quán)要求解除合同?！豆s》第25條對此作了明確規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合兩個條件：一方面，違約的后果使受害人蒙受損害，實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。所謂“有權(quán)期待得到的東西”，是指合同如期履行以后，受害人應該或者可以得到的利益，實施此種利益乃是當事人訂立合同的目的和宗旨。另一方面，違約方預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也能夠預知會發(fā)生根本違約的結(jié)果。也就是說，如果違約人及一個合理人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，便不構(gòu)成根本違約。我國涉外經(jīng)濟合同法第29條規(guī)定：“一方違反合同，以至嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”，“在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行”，另一方可以解除合同。與《公約》的規(guī)定相比，我國法的規(guī)定顯示出如下特點：第一，對根本違約的判定標準不如《公約》嚴格，沒有采用預見性理論來限定根本違約的構(gòu)成，而只是強調(diào)了違約結(jié)果的嚴重性可以成為認定根本違約的標準;第二，在違約嚴重性的判定上，沒有采納《公約》所規(guī)定的某些標準。如沒有提及“實際上”剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西這一情況，而只是采用“嚴重影響”一語來界定違約程度。比較而言，我國法律賦予了債權(quán)人更為廣泛的解除合同的權(quán)利。除涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定以外，我國其他有關(guān)合同法律法規(guī)并沒有對根本違約作出規(guī)定，這是我國合同法的缺陷之一。根本違約制度作為允許和限定債權(quán)人在債務人違約的情況下解除合同的重要規(guī)則，是維護合同紀律、保護交易安全的重要措施，其適用范圍應具有普遍性。一般說來，違約所造成的損害后果，乃是損害賠償法適用的前提，也是確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)。因此，違約后果是與損害賠償密切聯(lián)系在一起的。然而，它與解除合同是否發(fā)生聯(lián)系?從我國的立法和司法實踐來看，確立根本違約制度的重要意義并不在于為債權(quán)人在另一方違約的情況下解除合同提供機會，而在于嚴格限定解除權(quán)的行使。實際上，我國合同法已經(jīng)賦予了債權(quán)人在另一方違約的情況下單方解除合同的權(quán)利，這從舊合同法第27條第5項和修改后的經(jīng)濟合同法第26條第1款第3項規(guī)定中均能看出。然而，修改后的經(jīng)濟合同法完全取消了對解除權(quán)行使的限制，規(guī)定只要債務人在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，不管此種不履行在后果上如何，債權(quán)人均可以解除合同。我們認為這樣做是不妥當?shù)?。從解除?quán)的性質(zhì)來看，合同解除是指在合同成立以后基于一方或雙方的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時，當事人不得已而采取的一種做法。合同解除關(guān)涉合同制度的嚴肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發(fā)生的債權(quán)債務關(guān)系歸于消滅，一方當事人想要履行合同也不可能，因此法律對解除合同必須采取慎重態(tài)度，對法定解除權(quán)的行使須作嚴格限制。尤其應當看到，“違約”是一個含義非常廣泛的概念，從廣義上理解，任何與法律、合同規(guī)定的義務不相符合的行為，均可被認為是違約行為。然而，輕微違約常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動搖合同存在的基礎(chǔ)，倘若允許債權(quán)人隨意解除合同，必將妨害誠實信用原則的遵守和雙方協(xié)作關(guān)系的維護，助長不正當行為，影響正常交易，導致不良的經(jīng)濟社會后果。我們認為，應擴大適用涉外經(jīng)濟合同法第29條的規(guī)定，對解除權(quán)的行使作出明確限定。正如《公約》第51條所規(guī)定的：“買方只有完全不交付貨物或者不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違約時，才可以宣告整個合同無效?！币环降倪`約行為須符合如下根本違約的條件，另一方才能解除合同：1.債務人在約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。為此要區(qū)分合同訂有履行期和未訂有履行期的情況。如果合同未訂履行期，則按民法通則第88條的規(guī)定，在債權(quán)人要求對方履行并給予對方必要的準備時間以后才能確定對方是否按期履行。如果要求對方履行而未給予對方必要的準備時間，則對方縱不履行，也不構(gòu)成違約。如果合同訂有履行期，債務人未在履行期內(nèi)履行合同，債權(quán)人應給予對方一定的寬限期而推遲履行的合理期限，如對方未在該期限內(nèi)履行，則債權(quán)人有權(quán)解除合同;但如果履行時間直接關(guān)涉合同目標的實現(xiàn)，不在一定期限內(nèi)履行就不能達到合同目的，則債權(quán)人有權(quán)因?qū)Ψ轿丛诩s定的履行時間內(nèi)履行合同而解除合同。2.違約的后果嚴重影響了訂立合同所期望的經(jīng)濟利益。一般認為，損害是否重大，是否實際上剝奪了對方應享有的利益，應當根據(jù)每一個案件的具體情況來判定，應考慮合同義務的性質(zhì)、違約部分的價值或金額與整個合同金額的比例、違約部分與合同目標實現(xiàn)的關(guān)系、違約的后果及損害能否得到修補，等等。四、關(guān)于雙方違約民法通則第113條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當分別承擔各自應負的民事責任?！蔽覈F(xiàn)行經(jīng)濟合同法第29條規(guī)定：“如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任。”可見，在我國法律中存在著“雙方違約”的概念。所謂雙方違約，是指合同雙方當事人分別違背了自己的合同義務?！半p方違約”的概念究竟具有何種實際意義?有一種觀點認為，雙方違約的概念是不存在的。因為，合同法上有同時履行抗辯權(quán)，當事人在對方未履行義務時拒絕履行義務，屬適當行使權(quán)利，不構(gòu)成“違約”。此種看法有一定道理，但亦有值得商榷之處，因為雙方違約確屬客觀存在的現(xiàn)象。產(chǎn)生雙方違約的原因主要有如下幾種：第一，在雙務合同中，雙方所負的債務并不都具有牽連性和對價性，它們所負的各項債務有些是相互牽連的，但也有一些雙方各自負有合同義務，是彼此獨立的。如果他們各自違反這些相互獨立的義務，既不能適用同時履行抗辯，也不能適用不安抗辯權(quán)，因此將產(chǎn)生雙方違約問題。如在買賣合同中，出賣人交付的貨物不符合約定的質(zhì)量要求，而買受人也沒有依照約定為出賣人的履行提供必要的協(xié)助，雙方違反的義務并不具有牽聯(lián)性，因而構(gòu)成雙方違約。第二，雙方均作出了履行，但履行都不符合合同的規(guī)定。如甲方依據(jù)合同向乙方發(fā)運了貨物，乙方也向甲方支付了貨款。但甲方的貨物與合同的規(guī)定不符，乙方的付款方式也違背了合同規(guī)定。第三，一方作出履行不符合合同的規(guī)定(如發(fā)生遲延或標的物不符合合同規(guī)定等)，另一方接受遲延，則雙方均違反了合同規(guī)定。第四，一方作出的履行不符合合同的規(guī)定，而另一方違反了合同規(guī)定的不得妨礙對方履行的義務，因而構(gòu)成雙方違約?？傊p方違約在實踐中是存在的。法律確認雙方違約的目的在于要求法官根據(jù)雙方違約的事實，確定雙方各自所應負的責任，這也是符合我國立法關(guān)于過錯責任的要求的。但是，在實踐中，立法者的意圖確實沒有得到很好的貫徹，正如梁慧星教授所指出的，許多法官為片面要求雙方接受調(diào)解，不適當?shù)貙⒃S多本不屬于雙方違約的情況，如正當行使同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及實行自助等，也視為違約行為，人為地造成所謂的“雙方違約”現(xiàn)象，以至于不適當?shù)財U大