《網(wǎng)上購物所涉知識產(chǎn)權(quán)問題研究》9200字

網(wǎng)上購物所涉知識產(chǎn)權(quán)問題研究目錄一、相關(guān)概論 1（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的提出 1（二）電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的特色 2二、網(wǎng)上購物所涉知識產(chǎn)權(quán)問題的表現(xiàn) 2（一）中國網(wǎng)絡(luò)購物市場概況 2（二）網(wǎng)購中常見的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)表現(xiàn) 2三、國際網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄的經(jīng)驗 3（一）美國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄的相關(guān)經(jīng)驗 3（二）法國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄的相關(guān)經(jīng)驗 4（三）歐盟的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄理論與實踐 4四、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任界定的爭議和難點 4（一）電子商務(wù)平臺方是否作為一般意義的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者” 4（二）如何認定電子商務(wù)平臺方“知道”而構(gòu)成過錯 5(三)如何設(shè)定電子商務(wù)平臺方的審查義務(wù) 5五、網(wǎng)上購物相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)對措施 6（一）設(shè)立關(guān)于電子商務(wù)平臺管理規(guī)則的指導(dǎo)性條款 6（二）加強行政機關(guān)合作 6（三）相關(guān)立法建議 7總結(jié) 7參考文獻 8網(wǎng)上購物所涉知識產(chǎn)權(quán)問題研究一、相關(guān)概論（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的提出2015年4月3日國家商務(wù)部發(fā)布《2015年電子商務(wù)工作要點》(以下簡稱《要點》)，該《要點》旨在大力發(fā)展網(wǎng)絡(luò)消費，促進綜合性電子商務(wù)服務(wù)平臺發(fā)展，促進線上線下市場的融合發(fā)展。在新技術(shù)和創(chuàng)新模式的引領(lǐng)帶動下，電子商務(wù)通過各種渠道廣泛滲入到國民經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，我國電子商務(wù)保持快速發(fā)展的勢頭，市場規(guī)模不斷擴大，網(wǎng)上消費群體增長迅速，它已經(jīng)成為我國重要的社會經(jīng)濟運行模式，在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展發(fā)揮養(yǎng)越來越重要的作用。同時，知識產(chǎn)權(quán)保護問題日漸突出，知識產(chǎn)權(quán)保護越來越重要，己成為在電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展過程中一個重要的問題，深刻影響行業(yè)的健康發(fā)展，近年來，我國審理的涉及電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)案件逐年增多，主要類型為電子商務(wù)交易平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件，而電子商務(wù)平臺對其平臺上由銷售的涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任的界定也已成為目前各方關(guān)注的焦點問題。一般在電子商務(wù)平臺上涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品包括第三方交易平臺經(jīng)營者(在工商行政管理部門登記注冊并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，從事第三方交易平臺運營并為交易雙方提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織)所售商品和第三方交易平臺站內(nèi)經(jīng)營者(在電子商務(wù)交易平臺上從事交易及有關(guān)服務(wù)活動的自然人、法人和其他組織)所銷售的商品兩種模式。第三方交易平臺經(jīng)營者所售商品由于有自己的門戶網(wǎng)站經(jīng)營，有比較完善信息流、資金流、物流等，能夠做到嚴格的審核，發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴的幾率相對極低，并且作為相關(guān)侵權(quán)主體可直接適用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定，因此引發(fā)的爭議也較小。對于第三方交易平臺站內(nèi)經(jīng)營者所售商品，雖然在其入駐時第三方電子商務(wù)交易平臺己經(jīng)對該平臺站內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)進行了審核，但由于平臺對信息展示及具體交易過程控制程度低，因此，平臺接到的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴量明顯高于自營商品，在實踐中引起的問題和爭議也較多。對于有關(guān)服務(wù)提供型的電子商務(wù)平臺方(區(qū)別于自營型平臺方，以下電子商務(wù)平臺方均指服務(wù)提供型的平臺)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中所應(yīng)承擔的責(zé)任，有些學(xué)者認為應(yīng)承擔“連帶責(zé)任”?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定了以“知道”為平臺方承擔侵權(quán)責(zé)任的主觀要件，并賦予平臺方接到權(quán)利人通知后進行刪除、屏蔽、斷開鏈接的義務(wù)。但在實踐中，平臺方在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)相關(guān)問題時，仍然遇到諸多難題。根據(jù)對平臺方處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴的經(jīng)驗總結(jié)，投訴中除了相對容易辨別的假冒商品、盜版圖書，以及明顯仿制他人外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的情形外，還存在大量較難判斷是否存在侵權(quán)的產(chǎn)品，例如一些基于商標近似的侵權(quán)投訴，涉及產(chǎn)品內(nèi)部技術(shù)、構(gòu)造的專利侵權(quán)投訴，以及一些存在權(quán)屬爭議的投訴等，由于涉及技術(shù)、法律專業(yè)性非常強，普通客服人員常常難于判斷，難以處理。因為很多投訴涉及商品和賣家眾多，波及而甚廣，如果接到權(quán)利人通知直接下架商品，有可能損害被投訴賣家的合法權(quán)益，但若確實屬于侵權(quán)的情形，不下架商品又會對投訴人利益造成侵害，同時，這類投訴如果處理不當，還會導(dǎo)致投訴人或被投訴人起訴平臺方，要求平臺方承擔侵權(quán)或違約責(zé)任。（二）電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的特色電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的特色在電子商務(wù)環(huán)境下對知識產(chǎn)權(quán)的載體和傳播方式有了很大程度上的改變和進步，電子商務(wù)主要特色是電子商務(wù)是虛擬的不是現(xiàn)實的，但是又是客觀存在的，同樣的電子商務(wù)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)問題同樣的也是虛擬的。這種客觀的無形性加大了電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的不確定性。網(wǎng)絡(luò)上的知識產(chǎn)權(quán)因為被很多的人很多次的利用著，因此說網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)是公開享用的。在電子商務(wù)全球化的形勢下，網(wǎng)絡(luò)上的知識產(chǎn)權(quán)也逐漸走上了國際化道路，變成了知識產(chǎn)權(quán)在很多國家都是通用的，變得更加無國界性了。正是由于電子商務(wù)在世界經(jīng)濟和科技發(fā)展的這種影響下，電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)才有了自己鮮明的特點。電子商務(wù)給國家和企業(yè)帶來了無限的經(jīng)濟和經(jīng)濟發(fā)展的機遇，為了使得企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)問題得到更有效的保障，企業(yè)就需要從宏觀和微觀兩方面對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容進行考慮并保護。為了企業(yè)長久的發(fā)展，為了企業(yè)在企業(yè)生存中提高競爭力，在迎合電子商務(wù)環(huán)境下企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)特色下，企業(yè)和國家共同努力對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)進行保護。二、網(wǎng)上購物所涉知識產(chǎn)權(quán)問題的表現(xiàn)（一）中國網(wǎng)絡(luò)購物市場概況2012年1月16日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心CNNIC在京發(fā)布了《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。報告中指出，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民規(guī)模突破5億，達到5.13億，而其中我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模就已經(jīng)達到1.94億人，網(wǎng)絡(luò)購物使用率提升了27.8%。2012年3月1日，國際數(shù)據(jù)公司IDC聯(lián)合阿里巴巴集團研究中心共同發(fā)布了《推動信息社會進程—電子商務(wù)和阿里巴巴商業(yè)生態(tài)的社會經(jīng)濟影響白皮書》，其中顯示，2011年中國網(wǎng)民在線購物交易額達到了7849.3億元，比2010年增長了66%。目前中國的網(wǎng)購交易額其實只達到了社會零售品總額的3%左右，與美國、日本等發(fā)達國家的數(shù)據(jù)相比，中國的網(wǎng)購滲透率和交易規(guī)模都還有巨大的增長空間。而IDC預(yù)計，到2015年，中國的網(wǎng)絡(luò)交易額將占到社會消費品零售總額的7%，預(yù)計中國2010年到2015年電子商務(wù)市場年復(fù)合增長率將達到46.1%，遠高于全球市場同期的11.7%。（二）網(wǎng)購中常見的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)表現(xiàn)常見的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)表現(xiàn)主要有以下幾種:“盜圖”:此種侵權(quán)形式主要產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)購物平臺的賣家之間，即一方未經(jīng)他方許可，擅自在自己的店鋪或者描述商品的寶貝詳情中使用他方擁有著作權(quán)的圖片、文字、視頻等描述性、展示性宣傳用語?！氨I版”:即銷售影印版圖書，破解版軟件等非法復(fù)制的圖書，雜志、音像制品、計算機軟件，電子書等等?！笆褂盟松虡嘶蛘呙Q”:此種侵權(quán)形式主要表現(xiàn)為，賣家在店鋪名稱或者用戶名中未經(jīng)授權(quán)使用他人的商標或者企業(yè)名稱，并且經(jīng)營同類商品。“盜用他人商標”:此種侵權(quán)形式表現(xiàn)為未經(jīng)商標權(quán)人授權(quán)擅自在店鋪中或者寶貝詳情中，即直接在商品上使用他人商標標識?！凹儇洝?此種侵權(quán)形式即用非原廠正品，冒用注冊商標的商品代替正品出售。“專利侵權(quán)”:和普通意義上的專利侵權(quán)形式相同。而這其中最具代表性，危害性最大也最普遍的就是商標侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)購物的過程中，在商品描述中會經(jīng)常見到“原單正品”、“尾單”、“外貿(mào)跟單”“剪標”等字樣。所謂“原單”、“尾單”商品有很多是貼牌加工企業(yè)將有瑕疵的產(chǎn)品或者是多生產(chǎn)的產(chǎn)品未作處理帶有商標在國內(nèi)銷售。這種行為既構(gòu)成對定做方的違約，也構(gòu)成對該商標權(quán)利人的侵權(quán)。因此現(xiàn)在很多買家為了規(guī)避法律將商標剪掉或者換成其他標識，即“貨標分離”。這種中性產(chǎn)品，尚未附著假冒注冊商標標識，看似不構(gòu)成侵犯商標權(quán)，但是在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題意見》出臺后，情況應(yīng)當會有所改變。該意見的第七條明確規(guī)定，在“貨標分離案件中，若有證據(jù)證明該未附著假冒注冊商標標識的產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額。該規(guī)定有效解決了侵權(quán)商標權(quán)案件中犯罪分子以“貨標分離”方式逃避刑事打擊，在普通侵權(quán)案件中，應(yīng)當同樣具有參考價值。關(guān)于電子商務(wù)平臺上的商品是否為假貨的判斷標準問題至今也沒有定論，是否將“授權(quán)”作為判斷假貨的唯一依據(jù)，顯然在這個問題上，品牌商和電子商務(wù)平臺的立場截然相反。許多品牌商對于將其產(chǎn)品推上線開展網(wǎng)絡(luò)購物服務(wù)還保持著觀望的態(tài)度，一方面他們?nèi)绻笈e進入網(wǎng)絡(luò)渠道不僅對門店的銷售額有所影響，還會引起許多中間商的抵制;但另一方面品牌商們又不愿意看著利益被渠道商攫取。因此他們干脆就發(fā)表聲明稱產(chǎn)品從不在網(wǎng)絡(luò)上銷售，將網(wǎng)絡(luò)上銷售的產(chǎn)品全部列為假貨，不提供售后和保障服務(wù)。例如內(nèi)衣品牌芳奈兒，因為其多次要求淘寶網(wǎng)清除網(wǎng)上所有非授權(quán)產(chǎn)品而被淘寶拒絕，該品牌甚至連同淘寶商城上的網(wǎng)絡(luò)直銷店一同撤出淘寶?？梢姡m然許多品牌商立場堅決，但網(wǎng)購平臺更不會妥協(xié)，因為此先例一開，將會有大批品牌商借“打擊假貨”來整合渠道，使得小本經(jīng)營的店鋪不得不關(guān)閉，而這對于淘寶網(wǎng)這種C2C模式的網(wǎng)購平臺來說將非常不利。無論如何，網(wǎng)絡(luò)購物的知識產(chǎn)權(quán)困境已經(jīng)無可回避，電子商務(wù)已經(jīng)成為了“十二五”期間國家互聯(lián)網(wǎng)十大應(yīng)用服務(wù)中最有競爭力和最有發(fā)展前景的應(yīng)用服務(wù)。國務(wù)院總理溫家寶作政府工作報告時指出，要進一步擴大內(nèi)需特別是居民消費需求，積極發(fā)展電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購物、地理信息等新型服務(wù)業(yè)態(tài)。同時要大力整頓和規(guī)范市場秩序，切實維護消費者權(quán)益。深入開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品的專項治理行動。三、國際網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄的經(jīng)驗（一）美國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄的相關(guān)經(jīng)驗作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)最發(fā)達的國家，美國為了保護其本國的利益想盡辦法擴大自身管轄權(quán)。目前其網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄權(quán)分為一般管轄權(quán)與特別管轄權(quán)。所謂一般管轄權(quán)，與大陸法系一般管轄權(quán)的理論類似。特別管轄權(quán)又叫最低限度理論，即具體案件只要同美國存在最低限度的聯(lián)系，美國就可以對其行使管轄權(quán)。其來源于“長臂”原則，顧名思義，就是指將自己手臂伸長，擴大自己的管轄權(quán)，保護本州公民的利益。譬如“InsetSystems,Inc.VsInstructionSet.Inc”一案，此案為網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)案，兩公司位于不同的州。原告是位于康涅狄格州的公司，以被告在網(wǎng)頁上對自己的商標侵權(quán)為由，訴至本州的法院;被告以其住所地和行為地不在康涅狄格州為由提出管轄權(quán)異議。法院認為被告的網(wǎng)頁在康涅狄格州能夠打開，而且存在持續(xù)的向康涅狄格州的消費者發(fā)送廣告的行為，這足以證明被告在康涅狄格州有謀利行為，據(jù)此認定其對該案件有管轄權(quán)。“長臂原則”為美國各州間案件管轄權(quán)處理的基本原則，但若將此原則應(yīng)用在處理國與國之間的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄上，則被認為屬于管轄權(quán)上的“霸權(quán)主義”，從而受到了各國的抵制。但是撇開其暗藏的擴大自身管轄的目的不論，“最低接觸標準”為擺脫嚴格的屬地限制，在根本上排斥地域界限的虛擬空間中，確定因缺乏物理接觸而難以行使屬人管轄權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的民事管轄權(quán)提供了一個適當?shù)膮⒖紭藴?。一般而言，各國都有保護本國當事人利益的傾向，并且每個國家對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的定義不同，被告的侵權(quán)行為一般都指向原告所在地，對原告的生產(chǎn)、生活產(chǎn)生影響，因此我們可以推定被告是知曉原告所在地法律的。從擴大我國涉外案件法院的管轄權(quán)、保護我國當事人利益的角度出發(fā)，也可以考慮適當使用美國的長臂管轄原則。（二）法國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄的相關(guān)經(jīng)驗法國最著名的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件當屬雅虎案。雅虎旗下有個網(wǎng)址售賣有關(guān)納粹的紀念品，法國的用戶可以通過雅虎法國的鏈接進入這個網(wǎng)址，也可以通過直接在地址欄輸入網(wǎng)址進入。2000年，國際反種族主義和反排猶太主義聯(lián)盟與法國猶太學(xué)生聯(lián)盟對雅虎公司提出控告，要求雅虎公司禁止法國用戶訪問此網(wǎng)址。雅虎以公司及服務(wù)器均在美國為由提出了管轄權(quán)異議。法國法院認為相關(guān)網(wǎng)站的登錄訪問，即類似中國各司法解釋中提及的“發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端所在地”為依據(jù)獲得管轄權(quán)。最后判決的結(jié)果是判決雅虎敗訴，要求其通過技術(shù)手段屏蔽法國用戶對此網(wǎng)址的訪問。這一行為受到了很多國家的指責(zé)，認為法院基于上述理由就能獲得管轄權(quán)的話，那么理論上只要連接上互聯(lián)網(wǎng)的法院對互聯(lián)網(wǎng)上的任意一個侵權(quán)行為都有管轄權(quán)。而且如果每個國家都要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商屏蔽本國用戶訪問特定的網(wǎng)址的話，互聯(lián)網(wǎng)將無法運作。但是對于法國這個飽受法西斯摧殘的國家來說，這樣做在情理上是無可厚非的。所以由此看來，擴大網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的管轄權(quán)對保護本國人的利益有一定的積極作用。（三）歐盟的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄理論與實踐1968年歐共體《布魯塞爾公約》第2條規(guī)定被告住所地法院管轄的一般原則，即若一個人在締約國內(nèi)有住所地，那么締約國法院就對其有管轄權(quán)，第3條規(guī)定了布魯塞爾公約優(yōu)先于成員國國內(nèi)法的規(guī)則，第5條第3款規(guī)定“侵權(quán)行為之訴由侵權(quán)行為發(fā)生地法院管轄”，但未對何為侵權(quán)行為發(fā)生地做出規(guī)定。從歐盟的實務(wù)來看，還是主張在侵權(quán)行為地或結(jié)果地中任選之一作為管轄法院。1988年歐洲共同體《關(guān)于民商事管轄和判決執(zhí)行的盧加諾公約》。按照《布魯塞爾公約》，對直接裁判管轄權(quán)做出了一些變通性的規(guī)定。2000年歐盟的《布魯塞爾條例》繼承并發(fā)展了兩個公約的內(nèi)容，其中第5條第3款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄，即損害發(fā)生地，在實踐中將損害行為實施地也認定為損害發(fā)生地。鑒于現(xiàn)代通訊的發(fā)展和消費者權(quán)益保護的必要性，《布魯塞爾條例》第15條擴大了消費者合同管轄權(quán)例外規(guī)則的適用范圍，使得消費者在其住所地法院起訴的范圍擴大到電子商務(wù)。四、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任界定的爭議和難點電子商務(wù)平臺方目前面臨眾多復(fù)雜問題，對于較為復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，是否必須接到權(quán)利人通知即刪除鏈接，對于權(quán)利人的通知是否有一定要求，對于難以判斷是否存在侵權(quán)的情形，如何確定平臺方已經(jīng)“知道”侵權(quán)存在，平臺方對無法判斷侵權(quán)是否成立的情形該如何處理，對錯誤的處理應(yīng)當承擔何種責(zé)任等。（一）電子商務(wù)平臺方是否作為一般意義的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指在網(wǎng)絡(luò)上向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息的個人用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及非營利組織。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身包含許多種類型，根據(jù)其提供的“服務(wù)”不同，可分為提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以及提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等，其中提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者又有多種類型。如前而所說，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)定的過于籠統(tǒng)，其統(tǒng)一采用“接到通知并刪除”作為免責(zé)條件，忽略了各個類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不同之處。作為電子商務(wù)平臺方而高，其提供的信息直接導(dǎo)致交易的發(fā)生，與一般意義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的信息有較明顯的區(qū)別，一旦錯誤對該信息采取刪除、屏蔽所導(dǎo)致的后果也較一般意義的信息刪除嚴重。（二）如何認定電子商務(wù)平臺方“知道”而構(gòu)成過錯《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款事實上是以“知道”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責(zé)任的主觀要件，也就是說，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)行為適用了過錯責(zé)任原則，并且以“知道”作為過錯成立的要件。在涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的實踐中，針對明顯的假冒商品、盜版圖書，以及某些侵犯有效外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品，以“知道”作為要件是沒有問題的。但是針對疑難投訴，何為“知道”，很難認定。由于投訴人和被投訴人本身對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬、有效性等均存在爭議，或者涉及難度較高的對于技術(shù)要點的判斷，此時投訴人雖然向電子商務(wù)平臺方發(fā)出了通知，但是在平臺方無法確認是否構(gòu)成侵權(quán)的情況下，難以認定其是否屬于“知道”的情形。關(guān)于電子商務(wù)平臺方的過錯歸責(zé)原則，國外司法判例確立了所謂“紅旗標準”，即“侵權(quán)行為己經(jīng)像紅旗一樣明顯”，但我國作為成文法國家，在立法中缺乏明確的規(guī)定，僅能依靠訴訟中法官的自由裁量，這種法律后果的不確定性，使得電子商務(wù)平臺方在處理相關(guān)問題時無所適從。(三)如何設(shè)定電子商務(wù)平臺方的審查義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的情祝下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依法所承擔的責(zé)任，是根據(jù)間接責(zé)任規(guī)則，基于他人直接侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責(zé)任。如果要求電子商務(wù)平臺對網(wǎng)絡(luò)購物交易的每一種商品都必須進行審查并且課以責(zé)任，超出了電子商務(wù)平臺的能力范圍，是不現(xiàn)實的。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，平臺方應(yīng)當施以合理的注意義務(wù)進行事前預(yù)防和事后及時制止。目前來看，對于事前審查，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款要求平臺方在能力范圍之內(nèi)施加合理審慎的注意義務(wù)，平臺方對于明顯假冒、侵權(quán)商品拒絕上架，這點爭議不大。然而，對于事后的審查，即平臺方在接到投訴一一尤其是涉及侵權(quán)判斷難度較大的投訴時該如何處理，存在很大難點。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第_款的規(guī)定，平臺方接到通知后似乎不需要履行審查義務(wù)，也不需要與平臺方賣家進行核實，即應(yīng)采取屏蔽、斷開鏈接等措施。這樣的確有利于保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，同時也給予平臺方類似于“避風(fēng)港”的免責(zé)，但卻忽視了平臺方賣家的利益。同時，電子商務(wù)平臺方往往與平臺賣家具有比一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間更為嚴格的合同關(guān)系，如果發(fā)生錯誤刪除，很可能導(dǎo)致電子商務(wù)平臺方承擔違約責(zé)任。另外，一旦發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)濫用，將損害包括平臺方賣家和消費者在內(nèi)的公眾利益。而且，很多平臺賣家不開設(shè)實體店，而是完全依賴于電商平臺方進行銷售，如果直接對其商品下架，效力其實相當于法院頒發(fā)的訴前或訴中禁令。而對于這種禁令，《民事訴訟法》、《商標法》和《專利法》等都有比較嚴格的規(guī)定，通常需要提供充分證據(jù)并提交擔保。但在實踐中，經(jīng)常有很多己經(jīng)提起訴訟的權(quán)利人，故意不選擇向法院中請禁令，卻利用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條要求電子商務(wù)平臺方下架商品。如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺商未履行上述“應(yīng)注意并能注意”之義務(wù)，那么就要承擔過錯責(zé)任。在此種情況下，如果電商平臺方不履行一定的審查義務(wù)就直接下架商品，顯然沒有平等保護賣家和消費者的合法權(quán)益，也違背了上述法律規(guī)定和立法精神。如果法律要求平臺商對網(wǎng)絡(luò)交易的每一種商品都必須進行審查，可以直接責(zé)任，超出了平臺商的能力范圍，是不現(xiàn)實的。所以，電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)中的直接責(zé)任人一般是利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺發(fā)布信息、制造侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶，平臺商在采取合理措施阻止侵權(quán)的情祝下，原則上不承擔責(zé)任。但是，電子商務(wù)平臺方若需要履行審查義務(wù)進行侵權(quán)判斷，那么該如何履行，審查到何種程度，又是一個難點問題。因為某些知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件復(fù)雜程度之高，通常需要經(jīng)過經(jīng)年累月的訴訟，最終由法院判決來確定，電商平臺方顯然不具有該種審查的資格和能力，那么在接到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通知后，如何處理才能平衡投訴人和平臺賣家的利益、降低自身的審查成本，同時避免承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，是亟待解決的難題。五、網(wǎng)上購物相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)對措施（一）設(shè)立關(guān)于電子商務(wù)平臺管理規(guī)則的指導(dǎo)性條款在未來的網(wǎng)絡(luò)零售法律體系中，對電子商務(wù)平臺管理規(guī)則設(shè)立一些兜底條款，以督促電子商務(wù)網(wǎng)購平臺加強行業(yè)自律。要求電子商務(wù)網(wǎng)購平臺不僅要遵守法律規(guī)定，還應(yīng)當自發(fā)的在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對電子商務(wù)平臺管理賣家的網(wǎng)絡(luò)規(guī)則進行修改和完善，不僅要依照法律規(guī)定嚴格控制供應(yīng)商來源和用戶的準入和退出標準，還應(yīng)當在網(wǎng)絡(luò)規(guī)則中完善投訴、管轄和處理制度，降低權(quán)利人投訴成本，方便權(quán)利人維護權(quán)利，還應(yīng)當制定一些規(guī)則提高退換貨等售后服務(wù)，讓買到假貨的消費者能夠更容易的進行退換，用提高售假成本來遏制假貨交易，規(guī)定應(yīng)當相應(yīng)提高消費者保證金、店鋪信用評價和評分以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護的要求。電子商務(wù)平臺還應(yīng)當建立不良商戶的黑名單信息共享資源，互相之間資源互享，互相合作共同創(chuàng)造一個良好的合法的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境。（二）加強行政機關(guān)合作電子商務(wù)領(lǐng)域的行政監(jiān)管涉及到商務(wù)部、工信部等很多政府部門，九部委聯(lián)合發(fā)布的“關(guān)于進一步推進網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行動的通知”中己經(jīng)為各部委的職責(zé)進行了一些分工。首先，要求各地工商、公安、人民銀行、海關(guān)、質(zhì)檢、新聞出版(版權(quán))、知識產(chǎn)權(quán)主管部門負責(zé)積極開展網(wǎng)上巡查，積極的利用投訴舉報電話等收集有關(guān)網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品違法犯罪案件線索。其次，各地的商務(wù)、通信、海關(guān)、工商、新聞出版(版權(quán))、知識產(chǎn)權(quán)主管部門不僅應(yīng)當督促網(wǎng)絡(luò)購物平臺立即開展自查自糾，還應(yīng)當加強對涉嫌銷售侵權(quán)和假冒偽劣商品的網(wǎng)店進行查處整改工作。第三，各地商務(wù)、通信、海關(guān)、工商、新聞出版(版權(quán))、知識產(chǎn)權(quán)主管部門要立即督導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)購物平臺承擔市場主辦方責(zé)任，加強包括嚴格經(jīng)營者主體和交易商品市場準入制度，建立商標、專利查詢系統(tǒng)，采取技術(shù)手段屏蔽侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品信息，健全信息發(fā)布等自律機制建設(shè)。最后，商務(wù)、通信、公安、人民銀行、海關(guān)、工商、質(zhì)檢、新聞出版(版權(quán))、知識產(chǎn)權(quán)等部門還應(yīng)當通過當?shù)仉娨暋V播、網(wǎng)絡(luò)等媒體形式曝光一批網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品違法企業(yè)和典型案件，以期引導(dǎo)合理消費，表明打擊決心。在實踐中往往會因為跨部門協(xié)調(diào)不力而導(dǎo)致監(jiān)管漏洞的出現(xiàn)和行政效率的降低問題，因此在未來的電子商務(wù)立法中，對于相關(guān)部門的管理職責(zé)還應(yīng)當進行明確細化。（三）相關(guān)立法建議我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛》和《域名糾紛》司法解釋一樣，沒有把侵權(quán)行為的結(jié)果發(fā)生地納入網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄地之一，這種規(guī)定和《民事訴訟法》和《民訴法》解釋相沖突，應(yīng)該適用上位法，并將侵權(quán)行為的結(jié)果發(fā)生地納入司法解釋之中，以期達到立法體系的統(tǒng)一。這兩個司法解釋中“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地”的表述方法也有歧義，發(fā)現(xiàn)是首次發(fā)現(xiàn)還是每次發(fā)現(xiàn)，沒有表述清楚。在如今的移動互聯(lián)時代，人們與手機密不可分，手機端發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容是很正常的事件，故“計算機終端”這種表述也是不合適的。筆者認為應(yīng)直接規(guī)定為原告住所地，即將原告住所地納入網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄地。為了謀求法律結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一