2022年法考主觀題之刑法干貨知識點(diǎn)

2022年法考主觀題之刑法干貨知識點(diǎn)

第一章2022年法考大綱新增考點(diǎn)

一、新增罪名：徇私舞弊不移交刑事案件罪

【關(guān)聯(lián)法條】

第四百零二條【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移

交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重

后果的，處三■年以上七年以下有期徒刑。

【知識要點(diǎn)】

本罪是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情

節(jié)嚴(yán)重的行為。

1.行為主體必須是行政執(zhí)法人員,即依法具有執(zhí)行行政執(zhí)法權(quán)限的行政機(jī)關(guān)的工作人

員。從司法實(shí)踐來看，主要是市場監(jiān)管、稅務(wù)等行政執(zhí)法人員。

2.行為內(nèi)容為對應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交。這是指行政執(zhí)法人員

在查處違法案件的過程中，發(fā)現(xiàn)行為構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事追訴，但不將案件移送司法機(jī)關(guān)

處理。至于行為人是將案件作為一般違法行為處理，還是不作任何處理，不影響本罪的成立。

3.本罪與徇私枉法罪?的關(guān)系：

（1）本罪與徇私枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的行為有相似

之處，但主要區(qū)別在于主體的不同：本罪的主體是行政執(zhí)法人員，而徇私枉法罪的主體則是

（2）需要注意的是公安機(jī)關(guān)工作人員的性質(zhì)：①如果他們是對犯罪負(fù)有偵查職責(zé)的人,

則是司法工作人員，對應(yīng)的是徇私枉法罪；如果他們是負(fù)責(zé)行政法實(shí)施的人,則是行政執(zhí)法

人員，對應(yīng)的是本罪。②具體言之：行政機(jī)關(guān)中具有刑事偵查權(quán)限的人，在負(fù)責(zé)承辦（包括

指示、指揮）具體案件時(shí)，將明知是犯罪的案件作為行政違法處理的，應(yīng)認(rèn)定為徇私枉法罪;

對于負(fù)有行政執(zhí)法與刑事偵查雙重職責(zé)的人員,應(yīng)視其在履行何種職責(zé)的過程中不將案件作

為犯罪處理而得出不同結(jié)論。

4.本罪的行為方式只限于將應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，所以，亙

法工作人員采取其他手段使有罪的人不受追訴的,不可能成立本罪，但可能成立徇私枉法罪。

5.在海關(guān)履行走私犯罪偵查職責(zé)的人，屬于司法工作人員。這類人員明知是走私犯罪

人而故意包庇不使其受追訴的，成立徇私枉法罪。

6.犯本罪，又索取或者收受他人財(cái)物的，應(yīng)以本罪與受賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

①第三百九十九條第一款【徇私枉法罪】司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他

受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中裝至總背凈獎(jiǎng)和演祥彷足至

篆畫，&寶,A〒春贏藍(lán)金藏,善而役；福節(jié),至訪，定五阜以工不滓以〒著畫港疝；格節(jié)爵兩聲童謠，

處十年以上有期徒刑。

二、新增司法解釋之一：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案

件適用法律若干問題的解釋》

（2022年2月28日由最高人民法院審判委員會(huì)第1865次會(huì)議、2022年2月25日由最

高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第九十二次會(huì)議通過2022年3月3日公布自2022年3

月6日起施行）高檢發(fā)釋字（2022）1號

第六條以生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥為目的，合成、精制、提取、儲存、加工炮

制藥品原料，或者在將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、

儲存、包裝的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“生產(chǎn)”。

藥品使用單位及其工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑

法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“銷售”；無償提供給他人使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為

刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“提供

【解讀】刑法第一百四十一條、第一百四卜二條的罪名分別是生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪

和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪。

第九條明知他人實(shí)施危害藥品安全犯罪，.而有下列情形之二的，.以共同犯罪論處:

（-）提供資金、貸款、賬號、發(fā)票、證明、許可證件的；

（-）提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備或者運(yùn)輸、儲存、保管、郵寄、銷售渠道等便利條件

的；

（三）提供生產(chǎn)技術(shù)或者原料、輔料、包裝材料、標(biāo)簽、說明書的；

（四）提供虛假藥物非臨床研究報(bào)告、藥物臨床試驗(yàn)報(bào)告及相關(guān)材料的：

（五）提供廣告宣傳的；

（六）提供其他幫助的。

【解讀】該條款屬于注意規(guī)定，并未創(chuàng)設(shè)新的內(nèi)容，只是對已有內(nèi)容的再次重申。

第十一條以提供給他人生產(chǎn)、銷售、提供藥品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不

符合藥用要求的原料、輔料，符合刑法第一百四十條規(guī)定的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪從重

處罰；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

【解讀】上述情形屬于想象競合犯，分別觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，

應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。

第十二條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對藥品作虛假宣

傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰。

【解讀】虛假廣告罪的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。

第十三條明知系利用醫(yī)保騙保購買的藥品而非法收購、銷售，金額五萬元以上的，應(yīng)

當(dāng)依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰;指使、教唆、授意

他人利用醫(yī)保騙保購買藥品，進(jìn)而非法收購、銷售，符合刑法第二百六十六條規(guī)定的，以詐

騙罪定罪處罰。

【解讀】該條款屬于注意規(guī)定，并未創(chuàng)設(shè)新的內(nèi)容，只是對已有內(nèi)容的再次重申。

三、新增司法解釋之二：最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問

題的解釋》

（2010年11月22日最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過根據(jù)2021年12月

30日最高人民法院審判委員會(huì)第1860次會(huì)議《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資

刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》修正）法釋（2022）5號

六、增加一條，作為第六條：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸

收的資金全額計(jì)算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕

處罰;在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

【解讀】上述從輕或者減輕處罰規(guī)定，源自《刑法修正案（十一）》，屬于對已有內(nèi)容的

再次重申，因此是注意規(guī)定。

“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠在提起公訴前

清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。

“對依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)依法將案件移送有關(guān)行政機(jī)

關(guān)。”

十二、將原第八條改為第十二條，并將原第八條第二款修改為：“明知他人從事欺詐發(fā)

行證券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳

銷活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處?！?/p>

【解讀】該條款屬于注意規(guī)定，并未創(chuàng)設(shè)新的內(nèi)容，只是對已有內(nèi)容的再次重申。

十三、增加一條，作為第十三條：“通過傳銷手段向社會(huì)公眾非法吸收資金，構(gòu)成非法

吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪，同時(shí)又構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的，依照處罰較重的規(guī)

定定罪處罰

【解讀】上述規(guī)定，屬于想象競合犯，所以應(yīng)擇一重罪論處。

十四、增加一條，作為第十四條："單位實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪的，依

照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管

人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰?！?/p>

【解讀】非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主體，既可以是自然人，也可以是單位。

四、新增司法解釋之三：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件

適用法律若干問題的解釋》

（2020年3月2日由最高人民法院審判委員會(huì)第1794次會(huì)議、2020年12月28日由最

高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第58次會(huì)議通過2021年8月9日公布自2021年8月

11日起施行）

第一條明知是犯罪的人，為幫助其逃匿，實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三

百一十條第一款的規(guī)定，以窩藏罪②定罪處罰:

（一）為犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隱藏的處所的；

（二）為犯罪的人提供車輛、船只、航空器等交通工具，或者提供手機(jī)等通訊工具的；

（三）為犯罪的人提供金錢的；

（四）其他為犯罪的人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的情形。

保證人在犯罪的人取保候?qū)徠陂g，協(xié)助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地點(diǎn)、聯(lián)系方

式，但拒絕向司法機(jī)關(guān)提供的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，對保證人以窩藏

罪定罪處罰。

雖然為犯罪的人提供隱藏處所、財(cái)物，但不是出于幫助犯罪的人逃匿的目的，不以窩藏

罪定罪處罰;對未履行法定報(bào)告義務(wù)的行為人,依法移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)給予行政處罰。

第二條明知是犯罪的人，為幫助其逃避刑事追究，或者幫助其獲得從寬處罰，實(shí)施

下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十條第一款的規(guī)定，以包庇罪定罪處罰:

（-）故意頂替犯罪的人欺騙司法機(jī)關(guān)的；

（二）故意向司法機(jī)關(guān)作虛假陳述或者提供虛假證明，以證明犯罪的人沒有實(shí)施犯罪行為,

或者犯罪的人所實(shí)施行為不構(gòu)成犯罪的；

（三）故意向司法機(jī)關(guān)提供虛假證明，以證明犯罪的人具有法定從輕、減輕、免除處罰情

節(jié)的；

（四）其他作假證明包庇的行為。

第三條明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)

查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第三百一十一條的規(guī)定，

以拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪定罪處罰；作假證明包庇的，依

照刑法第三百一十條的規(guī)定，以包庇罪從重處罰。

第六條認(rèn)定窩藏、包庇罪，以被窩藏、包庇的人的行為構(gòu)成犯罪為前提。

②第三百一|■條【窩藏罪、包庇罪】明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作

假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。

被窩藏、包庇的人實(shí)施的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但尚未到案、尚未依法裁判

或者因不具有刑事責(zé)任能力依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響窩藏、包庇罪的認(rèn)定。但是,

被窩藏、包庇的人歸案后被宣告無罪的，應(yīng)當(dāng)依照法定程序宣告窩藏、包庇行為人無罪。

【解讀】認(rèn)定窩藏、包庇罪，以被窩藏、包庇的人的行為構(gòu)成犯罪為前提。這里的“犯

罪”只是違法層面的犯罪，而非有責(zé)層面的罪名。

第七條為幫助同一個(gè)犯罪的人逃避刑事處罰，實(shí)施窩藏、包庇行為，又實(shí)施洗錢行

為，或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益行為，或者幫助毀滅證據(jù)行為，或者偽證行為的，依

照處罰較重的犯罪定罪，并從重處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰.

【解讀】上述規(guī)定屬于想象競合犯，所以應(yīng)擇一重罪論處。

第八條共同犯罪人之間互相實(shí)施的窩藏、.包庇任為，不以窩藏、包庇罪定罪處罰,

但對共同犯罪以外的犯罪人實(shí)施窩藏、包庇行為的，以所犯共同犯罪和窩藏、包庇罪并罰。

【解讀】共同犯罪人之間互相實(shí)施的窩藏、包庇行為，一律不以窩藏、包庇罪定罪處罰，

理由在于不具有期待可能性。這既是司法解釋的觀點(diǎn)，也是傳統(tǒng)的學(xué)界觀點(diǎn)。

但是，對此問題，命題人存在不同的看法，所以存在觀點(diǎn)展示,具體言之，命題人認(rèn)為，

共犯人之間窩藏、包庇的，是否具有期待可能性，得分情況進(jìn)行討論：（1）如果只是專門為

了使其他共犯人逃避法律責(zé)任而窩藏、包庇的，具有期待可能性，從而可以成立窩臧罪、包

庇罪;（2）如果是專門為了自己或者既為自己也為其他共犯人逃避法律責(zé)任而窩藏、包庇的，

不具有期待可能性，從而不成立窩藏罪、包庇罪。

第二章犯罪論干貨20條

1、關(guān)于刑法的解釋：

（1）刑法解釋按效力劃分,可以分為有權(quán)解釋和無權(quán)解釋。前者是指立法解釋和司法

解釋，后者是指學(xué)理解釋。這里要注意的是：①立法解釋的主體只能是全國人大常委會(huì)，不

包括全國人大。②司法解釋的主體只能是兩高，不包括地方司法機(jī)關(guān)和兩高的工作人員。

（2）刑法解釋按方法劃分,可以分為文理解釋（字面解釋）和論理解釋。當(dāng)文理解釋

能解釋通順時(shí)，無須進(jìn)行論理解釋。易言之，如果進(jìn)行論理解釋，肯定是因?yàn)槲睦斫忉屢呀?jīng)

不能解釋通順,不能完成解釋任務(wù)。當(dāng)然，針對同一刑法條文的同一概念，既可以進(jìn)行文理

解釋，也可以進(jìn)行論理解釋，但不能同時(shí)進(jìn)行擴(kuò)大解釋和縮小解釋。

（3）論理解釋主要包括擴(kuò)大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、體系解釋、目的解釋等。

（4）擴(kuò)大解釋被允許，類推解釋被禁止，但有利于被告人的類推解釋除外。

（5）無論是立法解釋還是司法解釋，都可以進(jìn)行擴(kuò)大解釋，但都不得進(jìn)行類推解釋，

除非是有利于被告人的類推解釋。

（6）任何解釋得出的結(jié)論，都可能違反罪刑法定原則。

（7）當(dāng)然解釋即所謂的“舉輕以明重”和“舉重以明輕”,前者是為了入罪和加重處罰，

后者則是為了出罪和減輕處罰。

（8）當(dāng)然解釋追求解釋結(jié)論的合理性，但并不必然符合罪刑法定原則。換言之，當(dāng)然

解獴合理但丕二定合法。

（9）體系解釋必然要求同類解釋，即同一刑法術(shù)語的含義，必須保持在整個(gè)刑法體系

中是一■致的和連貫的。但這種一致和連貫，是相對的，而非絕對的，是應(yīng)然狀態(tài)，而非實(shí)然

狀態(tài)。

（10）不同的解釋方法可以同時(shí)適用。當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或者不能得出妥

當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時(shí),必須以目的解釋來最終確定，即必須符合某一條文、某一罪名所要保護(hù)的法益，

目的解釋是刑法解釋的最高準(zhǔn)則。

2、關(guān)于犯罪論的幾個(gè)基本問題：

（1）必須要明確犯罪論與刑罰論在整個(gè)刑法學(xué)科中的各自定位和功能。前者是關(guān)系到

定罪（定性）|的問題，后者則是關(guān)系到量刑（定量）|的問題。

（2）定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑（例如，可以免除

處罰、緩刑、非刑罰處罰方法），但不定罪卻肯定不能量刑。換言之，?有罪不一定有開n

無罪卻肯定無刑I。

（3）犯罪論主要解決如下幾個(gè)問題：①罪與非罪I，即行為是否構(gòu)成犯罪？這里要提示

一點(diǎn):即使無罪，也不一定是合法行為。須知，違法不一定是犯罪，但犯罪卻一定是違法，

而且是最嚴(yán)重的違法。故非罪的行為，即不承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，可能依然需要承擔(dān)民事責(zé)

任或行政責(zé)任。②［是否完成即行為是犯罪既遂還是犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止？這

里要提示一點(diǎn):犯罪的未完成形態(tài)只存在于故意犯罪之中，換言之，過失犯罪沒有預(yù)備、未

遂或者中止形態(tài)，其要么既遂，要么無罪。③I單獨(dú)犯罪還是共同犯罪|,即是否構(gòu)成共同犯

罪？④I一罪還藤罪I，即罪數(shù)形態(tài)問題。⑤此罪還是彼罪I，即A罪還是B罪？

3、關(guān)于量刑規(guī)則與加重的構(gòu)成要件

（1）根據(jù)違法性類型說的觀點(diǎn)，|只有表明違法行為類型特征的才屬于構(gòu)成要件重素

而情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大、首要分子、多次（或者對多人實(shí)施）、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)

額）巨大、違法所得數(shù)額巨大，雖然是表明違法性加重的要素，但并不表明違法行為類型的

特征。例如，盜竊他人2000元人民幣、盜竊他人8000元人民幣、盜竊他人50萬元人民幣

的行為類型或特征是完全相同的，所不同的只是違法程度。

（2）據(jù)此，刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)

量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨

大作為法定刑升格條件時(shí)，只能視為|量刑規(guī)則。

（3）反之，刑法分則條文因?yàn)樾袨?、對象等?gòu)成要件要素的特殊性而使行為類型發(fā)生

③此為命題人的個(gè)人觀點(diǎn)，由于在個(gè)別地方與司法解釋的觀點(diǎn)不一致，注意可能會(huì)以觀點(diǎn)展示的題型出現(xiàn)。

變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，屬于伽重的構(gòu)成要件I。相應(yīng)地，當(dāng)刑法分

則條文因?yàn)樾袨椤ο蟮葮?gòu)成要件要素的特殊性而使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性減

少，并減輕法定刑時(shí)，屬于減輕的構(gòu)成要件。

（4）|加重的構(gòu)成要件，可能存在未遂犯亦即，首先應(yīng)當(dāng)加重處罰，然后再按照未遂

犯從輕或者減輕處罰。

（5）|量刑規(guī)則不可能存在未遂犯|。亦即，不能成立加重的未遂犯，只能成立一般的未

遂犯或者二般的既遂犯。

4、關(guān)于不作為犯的四個(gè)成立條件：

（1）行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定義務(wù)，即有函。請注意：①這里的義務(wù)是法律

性質(zhì)的義務(wù)，而非道德方面的義務(wù)。當(dāng)然，也絕非僅僅是指法律明文規(guī)定的義務(wù)。②如果行

為人認(rèn)為自己在行為當(dāng)時(shí)無義務(wù)，但事后證明其有義務(wù)，到底有無義務(wù)，|應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)好

社會(huì)一般人的認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)|。

（2）行為人能夠履行特定義務(wù)，即|有能力|,具有作為可能性。畢竟，法不強(qiáng)人所難。

（3）行為人不履行特定義務(wù)，即|不履行|。

（4）造成或者可能造成法益侵害結(jié)果，即不履行特定義務(wù)與造成危害結(jié)果之間必須具

有|因果關(guān)系|。換言之，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能

成立犯罪，即行為人必須具有|結(jié)果回避可能視。

5、關(guān)于不作為犯的三個(gè)義務(wù)來源：

（1）基于對危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。又可細(xì)分為三種：①對危險(xiǎn)物的管理義務(wù)；

②對他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)；③對自己|先行行刃引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)。務(wù)請

注意：只有制造或者提升危險(xiǎn)的，才是這里的先行行為。反之，如果是降低或者維持原有危

險(xiǎn)的,不是先行彳亍為，無義務(wù)，無責(zé)任。

（2）基于與法益的無助（脆弱）狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。又可細(xì)分為三種：

①基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)；②基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)；③基于自愿（合同或

自愿接受）而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。

（3）基于對法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。又可細(xì)為兩種：①對自己囪

園的建筑物、汽車等場所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)：②對發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止

義務(wù)。

6、關(guān)于不作為犯的其他幾個(gè)零星知識點(diǎn)：

（1）不作為犯可以分為|純正（真正）的不作為犯|和懷純正（不真正）的不作為犯|兩種,

前者如遺棄罪、丟失槍支不報(bào)罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明

罪，后者如故意殺人罪、過失致人死亡罪、逃稅罪、放火罪、脫逃罪等。

（2）緊急避險(xiǎn)者，對于遭受損害的無辜第三者具有作為義務(wù)。

（3）正當(dāng)防衛(wèi)行為一般不能成為不作為犯罪的義務(wù)來源，但如果因不救助而導(dǎo)致了不

應(yīng)有的后果時(shí)，對其不救助行為應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

（4）不作為義務(wù)來源的先行行為，既可以是合法行為，也可以是一般違法行為，還可

以是犯罪行為（故意犯罪、過失犯罪均可）。

（5）再次重申：只有制造或者提升危險(xiǎn)的，才是不作為義務(wù)來源的先行行為。反之，

如果是降低或者維持原有危險(xiǎn)的，不是先行行為，無義務(wù)，無責(zé)任。

7、關(guān)于危險(xiǎn)犯：

（1）危險(xiǎn)犯可以進(jìn)一步分為|具體的危險(xiǎn)犯|與|抽象的危險(xiǎn)犯。

（2）具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以行畫的具體情況為根據(jù),認(rèn)定行為具有發(fā)

生侵害結(jié)果的緊迫（高度）危險(xiǎn)。例如，什么樣的破壞行為具有足以使汽車發(fā)生傾覆、毀壞

的具體危險(xiǎn)，需要根據(jù)汽車所處的狀態(tài)、破壞的部位、破壞的程度等得出判斷結(jié)論。

（3）抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)

為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)即可。

（4）由此可見，抽象的危險(xiǎn)犯比具體的危險(xiǎn)犯入罪時(shí)間更早”.危害性更大。刑法重點(diǎn)

打擊的是抽象的危險(xiǎn)犯，而非具體的危險(xiǎn)犯。

（5）|所有的未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯。至于是否具有危險(xiǎn)，同樣應(yīng)當(dāng)以行前|的狀況

為判斷依據(jù)，而非以事后的狀況為判斷依據(jù)，而且要采取社會(huì)一般人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。

（6）關(guān)于危險(xiǎn)犯的歸納總結(jié):①放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害

公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全

標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、盜竊、搶奪危險(xiǎn)物質(zhì)罪都是具體的危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)作業(yè)罪、妨害安全駕駛罪、

妨害藥品管理罪等都是具體的危險(xiǎn)犯。②危險(xiǎn)駕駛罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、生產(chǎn)、

銷售假藥罪、盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪都是抽象的危險(xiǎn)犯。

8、關(guān)于因果關(guān)系的幾個(gè)基本問題：

（1）因果關(guān)系中的產(chǎn)因”特指犯罪的實(shí)行行為合法行為和犯罪預(yù)備行為都談不上因

果關(guān)系問題。因果關(guān)系中的產(chǎn)果”特指犯罪行為所直接必然引起的結(jié)果|,間接、偶然引起

的結(jié)果都談不上因果關(guān)系問題。

（2）行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時(shí)便認(rèn)為存在因果關(guān)系，并非唯一條件時(shí)才肯定條件

關(guān)系。換言之，一個(gè)結(jié)果完全可能由數(shù)個(gè)行為造成（|多因一果|）,因此，在認(rèn)定某種行為是

結(jié)果的原因時(shí)，不能輕易否定其他行為同樣也是該結(jié)果發(fā)生的原因。反之，一個(gè)行為可能造

成數(shù)個(gè)結(jié)果（|一因多果|）,所以，在認(rèn)定某種行為造成了某一結(jié)果時(shí)，也不要輕易否認(rèn)該行

為同時(shí)造成了其他結(jié)果。

（3）|因果關(guān)系只解決有沒有的問題，不解決大小問題，大小只影響廊。

（4）就既遂犯而言，|有因果關(guān)系的，不一定有刑事責(zé)任。但是，有刑事責(zé)任的，肯比

有因果關(guān)系|。在特殊體質(zhì)的人死亡的案例中，尤其要注意這一點(diǎn)。

（5）在法考中，因果關(guān)系的試題主要圍繞著“介入因素出現(xiàn)后，因果關(guān)系是否還存在”

這一考點(diǎn)來進(jìn)行考察的。介入因素包括三類情形：自然事件、他人行為以及被害人自身行為。

此時(shí)，I應(yīng)看介入因素與先行行為哪一個(gè)對最終結(jié)果的作用力大I。如果介入因素作用力大，

則先行行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系被中斷，不存在因果關(guān)系。如果介入因素作用力小，

則先行行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系依然存在。I至于作用力大還是小，則應(yīng)當(dāng)以不碉

社會(huì)一般人的常識和情理來判斷I。

9、關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)④：

（1）起因條件是存在不法侵害。①不法侵害既包括侵犯生命、.健康權(quán)利的行為小也包

括侵犯人身自由、公私財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。②不應(yīng)將不

法侵害不當(dāng)限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅

等不法侵害，可以實(shí)行防衛(wèi)。③不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公

共利益或者針對他人的不法侵害。對于正在進(jìn)行的拉拽方向盤、毆打司機(jī)等妨害安全駕駛、

危害公共安全的違法犯罪行為，可以實(shí)行防衛(wèi)。④成年人對于未成年人正在實(shí)施的針對其他

未成年人的不法侵害，應(yīng)當(dāng)勸阻、制止；勸阻、制止無效的，/以實(shí)行防衛(wèi)。⑤如果實(shí)際上

并不存在不法侵害，但行為人由于主觀認(rèn)識錯(cuò)誤，誤認(rèn)為存在不法侵害，此時(shí)對臆想中的不

法侵害實(shí)行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)的，是假想防衛(wèi)。慨想防衛(wèi)，要么是意外事件，要么是過失

典。

（2）|對象條件|是不法侵害人本人。①正當(dāng)防衛(wèi)必須針對不法侵害人進(jìn)行。對于多人共

同實(shí)施不法侵害的，既可以針對直接實(shí)施不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)，也可以針對在現(xiàn)場共同實(shí)

施不法侵毒的人進(jìn)行防衛(wèi)。②明知侵害人是無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人的，

應(yīng)當(dāng)盡量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不

法侵害嚴(yán)重危及人身安全的，可以進(jìn)行反擊。

（3）|主觀條件|方面,命題人的觀點(diǎn)是不需要有防衛(wèi)意識（即防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志）。

易言之，無論有沒有防衛(wèi)意識，只要有防衛(wèi)效果，就可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。據(jù)此，偶然防衛(wèi)（既

無防衛(wèi)認(rèn)識也無防衛(wèi)意志）成立正當(dāng)防衛(wèi)。

（4）|時(shí)間條件|方面,正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對正在進(jìn)行的不法侵害。①對于不法侵害已經(jīng)

形成現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時(shí)中斷或者被

暫時(shí)制止,但不法侵害人仍有繼續(xù)實(shí)施侵害的現(xiàn)實(shí)可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害仍在進(jìn)行；

②在財(cái)產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財(cái)物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財(cái)物的，可

以視為不法侵害仍在進(jìn)行;③對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應(yīng)當(dāng)

認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。④對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)

④第二十條【正當(dāng)防衛(wèi)】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行

的不，法便盜,而采取的制止不法侵害的行為，對不法使富人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不一負(fù)逆蔓丈任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，

造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

時(shí)所處情境■，按照社會(huì)公眾的二股認(rèn)知，依法隹出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。⑤對

于防衛(wèi)人因?yàn)榭只?、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識的，應(yīng)當(dāng)

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當(dāng)處理。

(5)限度條件方面，要求造成的損害必須小于等于所保護(hù)的法益，否則是防衛(wèi)過當(dāng)。

防衛(wèi)過當(dāng)，要么是過失犯罪，要么是間接故意3阿。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)減輕或者免除

處罰。

(6)特殊正當(dāng)防衛(wèi)的特殊之處有二:①對象特殊，即僅限于行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、

綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。換言之，對一般性的非暴力犯罪，不得進(jìn)行特殊正當(dāng)

防衛(wèi)，只能進(jìn)行一般正當(dāng)防衛(wèi)。②限度條件特殊，即造成的損害可以大于所保護(hù)的法益。除

此之外，特殊正當(dāng)防衛(wèi)也必須要滿足正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件，如不得進(jìn)行事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、

假想防衛(wèi)、挑撥防衛(wèi)。

10、關(guān)于緊急避險(xiǎn)巴

(1)對象是無辜的第三方。

(2)造成的損害必須小于所保護(hù)的法益，不能等于，更不能大于，否則即為避險(xiǎn)過當(dāng)。

(3)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，不需要避險(xiǎn)意識，只要有避險(xiǎn)效果即可成立緊急避險(xiǎn)。換言之，

偶然防衛(wèi)和偶然避險(xiǎn)可以分別成立正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。

(4)只有在用盡了其他手段之后，才能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，即只有在不得已時(shí)才能進(jìn)行緊

急避險(xiǎn)。

(5)緊急避險(xiǎn)不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定職責(zé)的人。但是，正當(dāng)防衛(wèi)則無此要

求。

(6)緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)消除后，不返還財(cái)物的，成立對遺忘物占有的侵占罪。顯然，這

里對“遺忘物”作了擴(kuò)大解釋。亦即，只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財(cái)物，都屬

于侵占罪對象的遺忘物。

11、關(guān)于被害人承諾：

(1)承諾者對被侵害的畫具有處分權(quán)限。這里的法益包括：自己的財(cái)產(chǎn)、輕傷、人

格尊嚴(yán)、名譽(yù)、人身自由。但對于自己的重傷和死亡，以及他人的法益，承諾均無效曳

(2)承諾者必須對所承諾的畫、范圍具有理解能力。據(jù)此，兒童、高度精神病患者

的承諾絕對無效。

⑤第二十一條【緊急避險(xiǎn)】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)

生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

⑥補(bǔ)充：A.被拐賣的婦女的承諾有效，但被拐賣的兒童的承諾則無效：B.患者對非法行醫(yī)的犯罪人的輕

傷重傷、.軍亡的承諾均無效。理由是：非法行醫(yī)罪的主要法益是醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序，而非患者的健康權(quán)、

生命權(quán)：C.已滿18周歲的成年人，如果基于完全自愿承諾他人摘取自己器官'該承諾有效。

（3）承諾必須出于被害人的|真實(shí)|意志。據(jù)此，戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或脅迫做出的

承諾均無效。

（4）必須存在遮的承諾。現(xiàn)實(shí)中沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實(shí)真相后

瑟囹承諾，此時(shí)，推定被害人的意志所實(shí)施的行為，就是基于推定的承諾。上述“當(dāng)然

會(huì)”，應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)社會(huì)一般人的認(rèn)識為準(zhǔn)。

（5）承諾最遲必須存在于結(jié)果發(fā)生之時(shí)。換言之，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，

原來的承諾無效。此外，事后的承諾也不影響行為成立犯罪。

（6）經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。

12、關(guān)于罪過：

（1）判斷罪過形式是故意還是過失，應(yīng)看行為人|對結(jié)果的態(tài)度而非對行為的態(tài)度如

何。具體言之：訴照結(jié)果發(fā)生的,是直接故意。②睡|結(jié)果發(fā)生的，是間接故意。③同

劇結(jié)果發(fā)生的，是過失犯罪。

（2）罪過是行為人在行為時(shí)對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度,—而非是在事卮對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度。

（3）無論是直接故意還是間接故意，對結(jié)果的發(fā)生至少是不反對的、不排斥的。據(jù)此，

故意犯罪比過失犯罪的主觀惡性大。

（4）刑法以打擊故意犯罪為原則，以打擊過失犯罪為例外。|所有的過失犯罪都存在著

與之相對應(yīng)的故意犯罪，但反之則未必|。

（5）成立故意犯罪，行為人只須認(rèn)識到法益侵害性（實(shí)質(zhì)的違法性）即可，無須認(rèn)識

到刑事違法性（形式的違法性）?？梢姡瑋違法性認(rèn)識并不是故意的認(rèn)識內(nèi)固。據(jù)此，在發(fā)生

違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的情況下，應(yīng)以法律的實(shí)際規(guī)定為準(zhǔn)，而非以行為人的主觀認(rèn)識為準(zhǔn)。具體

言之：①誤認(rèn)無罪為有罪，結(jié)論是無罪；②誤認(rèn)有罪為無罪，結(jié)論是有罪；③誤認(rèn)A罪為B

罪，結(jié)論是A罪。

13、關(guān)于具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤：

（1）它是指行為人認(rèn)識到的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖然不一致，但沒有超出同--犯罪

構(gòu)成的范圍（|仍屬同一種法闔）,即行為人只是在某個(gè)犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實(shí)的認(rèn)

識錯(cuò)誤，因此也可以被稱為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤。

（2）具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤又可以分為三種：①對象錯(cuò)誤；②打擊錯(cuò)誤（方法錯(cuò)誤）；③

因果關(guān)系的錯(cuò)誤。其中，因果關(guān)系的錯(cuò)誤又分為三種：A.狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤；B.事前故意

（結(jié)果推后實(shí)現(xiàn)）；C.犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)。

（3）對于具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，存在|具體符合閱與|法定符合說|之爭。前者認(rèn)為，行為

人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)具體地一致時(shí)，才成立故意的既遂犯。換言之，|必須是

同一個(gè)法益才既闔。后者則認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)

成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。換言之，|只要是同一種法益就既遂目前的通

說是采取法定符合說，在考試史，如果木作明碉說明，只須根據(jù)法定律合說作答即可。

（4）行為結(jié)束之時(shí)，行為人自認(rèn)為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)自己目的了的，是附象錯(cuò)誤|,違背自己意

志了的，是|打擊錯(cuò)誤

（5）|在對象錯(cuò)誤的情況下，具體符合說與法定符合說的結(jié)論是一樣磯|但在打擊錯(cuò)誤

的情況下，具體符合說與法定符合說的結(jié)論是不二前,前者認(rèn)為成立故意殺人罪未遂與

過失致人死亡罪的想象競合犯，后者則認(rèn)為成立故意殺人罪既遂。

14、關(guān)于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤：

（1）它是指行為人所認(rèn)識的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的事實(shí)，分別屬于不同的犯罪構(gòu)成（回

不同種法益|）?；蛘哒f，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與所發(fā)生的事實(shí)跨越了不同的犯罪構(gòu)成，因而

也被稱為不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤。

（2）抽象的事實(shí)錯(cuò)誤只有對象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤兩種，同樣采取法定符合說。

（3）關(guān)于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，懦要掌握三個(gè)案例:①A出于盜竊財(cái)物（輕罪）的故

意實(shí)際上卻盜竊了槍支（重罪），成立盜竊罪既遂。但若在發(fā)現(xiàn)是槍支后仍予以私藏持有的，

則另成立非法持有槍支罪，并與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。②B將他人占有的財(cái)物合情合理地誤

以為是他人的遺忘物而據(jù)為己有，成立侵占罪。如果不是合情合理地誤認(rèn)為，則依然是盜竊

罪。至于|是否合情合理，應(yīng)以行為時(shí)社會(huì)一般人的認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)|。③C以為是尸體而實(shí)施

奸淫行為，但事實(shí)上被害人并未死亡，成立侮辱尸體罪既遂。

15、關(guān)于有責(zé)性：

（1）已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特

別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事

責(zé)任。①“已滿12周歲不滿14周歲”，包含12周歲本身，但不含14周歲。須知，刑法中

的“已滿”包含本數(shù)，”不滿”則不含本數(shù)。②“犯故意殺人、故意傷害罪”,不作補(bǔ)正解釋，

即理解為實(shí)施了故意殺人、故意傷害行為，而非僅限于故意殺人罪和故意傷害罪這兩個(gè)罪名。

例如，綁架后殺人、為了搶劫而殺人等。③“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，應(yīng)

理解為“以特別殘忍手段致人重傷，并且造成嚴(yán)重殘疾”，不能理解為“以特別殘忍手段致

人重傷，或者造成嚴(yán)重殘疾”。④“情節(jié)惡劣”修飾的是“或者”前和后兩種情形，而非只

修飾“或者”后的一種情形。換言之，“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡”和“以特別

殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”這兩個(gè)情形，都要求“情節(jié)惡劣”這一條件。⑤追究刑事

責(zé)任的另一個(gè)前提是“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”。⑥“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的意思是有罪。但

需要注意的是，即使有罪，由于犯罪主體不滿18周歲：A.不得適用死刑；B.應(yīng)當(dāng)從輕或者

減輕處罰。

（2）已滿14周歲不滿16周歲的人，需要對8種犯罪行為負(fù)責(zé)，而且只能是8種故意

犯罪行為。

（3）犯罪時(shí)已滿14周歲不滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，而且不得適用死刑。

（4）犯罪時(shí)已滿75周歲，如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰，如果是過失犯罪，

應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

（5）完全精神病人，不負(fù)刑事責(zé)任（完全無刑事責(zé)任能力）。

（6）間歇性精神病人在精神正常期間實(shí)施犯罪行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任（完全刑事責(zé)任

能力），但在精神不正常期間實(shí)施犯罪行為，不負(fù)刑事責(zé)任（完全無刑事責(zé)任能力）。

（7）半精神病人，即尚未完全喪失辨認(rèn)能力或控制能力的精神病人實(shí)施犯罪行為，應(yīng)

當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從輕或者減輕處罰（限制刑事責(zé)任能力、相對刑事責(zé)任能力）。

（8）又聾又啞的人或者盲人，是完全刑事責(zé)任能力人,可以從輕、減輕或者免除處罰。

（9）醉酒的人,是完全刑事責(zé)任能力人，應(yīng)當(dāng)正常承擔(dān)刑事責(zé)任“無須從重處罰，…更

無須從輕處罰。

（10）關(guān)于刑法中各種人的年齡，總結(jié)如下：①未成年人：不滿18周歲。②雇用童工

從事危重勞動(dòng)罪中的“童工”：不滿16周歲。③幼女：不滿14周歲。④婦女：已滿14周歲。

⑤嬰幼兒：不滿6周歲。其中，不滿1周歲的是嬰兒，已滿1周歲不滿6周歲的是幼兒。⑥

兒童：不滿14周歲。其中，不滿14周歲的男兒童是幼男，不滿14周歲女的兒童是幼女。

⑦老年人：已滿75周歲。

16、關(guān)于犯罪未完成形態(tài)（停止形態(tài)）：

（1）只有故意犯罪才存在未完成形態(tài)，即預(yù)備、未遂、中止形態(tài)。過失犯罪不存在未

完成形態(tài)，.換言之，.過失犯罪要么既遂，要么無罪。

（2）故意犯罪的幾種形態(tài)，即犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂與犯罪既遂之間是一種

非此即彼的關(guān)系，不能發(fā)生相互轉(zhuǎn)化。

（3）犯罪預(yù)備與犯罪未遂的|共同點(diǎn)|在于都是由于意志以外的因素而未能進(jìn)一步發(fā)展下

去。具體言之，犯罪預(yù)備是由于意志以外的因素而未能著手實(shí)行犯罪，犯罪未遂則是由于意

志以外的因素而未能既遂。

（4）犯罪預(yù)備與犯罪未遂的|根本界闞在于是否著手,即是否實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為。

具體言之，前者尚未著手，后者則已經(jīng)著手。

（5）犯罪中止的根本特征在于主動(dòng)中止犯罪，系犯罪人自愿的行為。因此，就主觀惡

性而言，中止犯的主觀惡性比預(yù)備犯、未遂犯要小。

（6）預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。未遂犯，可以比照既遂犯從

輕或者減輕處罰。中止犯的處罰，分兩種情況：①?zèng)]有造成任何損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)免除處

罰（只免刑不免罪）；②沒有造成既遂損害但造成其他損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

17、關(guān)于犯罪中止：

（1）犯罪中止具有三性：時(shí)空性、主動(dòng)性、有效性。

（2）關(guān)于犯罪中止的時(shí)空性：可以發(fā)生在三個(gè)階段，即犯罪預(yù)備階段、犯罪實(shí)行階段、

犯罪實(shí)行終了階段。所謂犯罪實(shí)行終了階段，是指犯罪實(shí)行行為雖終了但既遂結(jié)果出現(xiàn)之前

的階段。

（3）關(guān)于犯罪中止的主動(dòng)性：①并非主動(dòng)中止任何犯罪，只要主動(dòng)中止本次犯罪即可。

②動(dòng)機(jī)不一定高尚。

（4）關(guān)于犯罪中止的有效性：①必須客觀真正有效。而且，是結(jié)果有效而非行為有效。

換言之，即使做出了真摯的努力，但結(jié)果依然發(fā)生了的，不具有有效性，不成立中止，而是

成立既遂,但可以酌情從寬處罰。②行為人在他人的幫助之下防止了結(jié)果的發(fā)生，只要為此

做出了真摯的努力，就是有效的。亦即，行為人不一定以一己之力阻止了結(jié)果的發(fā)生。行為

人的中止行為與結(jié)果不發(fā)生之間，不一定要具有完全的因果關(guān)系。③不要求未發(fā)生任何結(jié)果,

兄要不出現(xiàn)既遂結(jié)果,一就是有效。在前種情況下，應(yīng)當(dāng)免除處罰。在后種情況下，則應(yīng)當(dāng)減

輕處罰。④在中止行為與犯罪結(jié)果沒有發(fā)生之間不存在因果關(guān)系時(shí)，依然能夠成立犯罪中止。

換言之，行為人為防止結(jié)果的發(fā)生做出了積極努力，但其行為本身偶然不能使犯罪結(jié)果發(fā)生

或者由于他人行為防止了犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，也成立中止犯。

18、關(guān)于共同犯罪的基本理論：

（1）共同犯罪，只要有共同的違法性，即共同的犯罪行為即可，至于是否有共同的有

責(zé)性，即共同的罪名，在所不問，此即行為共同說。

（2）片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同犯罪，而

另一方卻沒有認(rèn)識到有他人和自己共同犯罪。其又分為三種：①片面的實(shí)行犯（片面的共同

正犯）。例如，B正欲對C實(shí)施強(qiáng)奸行為，A在B不知情的情況下，使用暴力將C打傷，B

得以順利實(shí)施奸淫行為（但沒有幫助B實(shí)施強(qiáng)奸行為的意思）。②片面的教唆犯。例如，A

將B的妻子C與他人通奸的照片和一支槍放在B的桌子上，B發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意，

將C殺死。③片面的幫助犯。例如，A明知B正在追殺C,由于其與C有仇，便暗中設(shè)置

障礙物將C絆倒，從而使B順利地殺害C。

（3）片面的共犯應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。理由在于：片面的共犯人，對最終結(jié)果的發(fā)生具

有物理或心理的原因力a反過來說，只有為最終結(jié)果的發(fā)生提供了物理或者心理原因力的,.

才能成立片面的共犯，否則無罪。

（4）片面的共犯成立共犯，該共犯只針對知情的一方而言，對不知情的一方正常定罪

處罰即可。

（5）對向犯，又稱對合犯，是指以存在二人以上互相對向的行為為要件的犯罪。主要

分為三種情況：①雙方的罪名與法定刑相同，例如重婚罪、非法買賣槍支罪；②雙方的罪名

與法定刑都不同，如行賄罪與受賄罪、出售假幣罪與購買假幣罪、利用影響力受賄罪與對有

影響力的人行賄罪、重婚罪與破壞軍婚罪；③只處罰一方的行為（片面的對向犯）,如販賣

淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。再如購買毒品與出售毒品，只處罰出售者，

不處罰購買者。

（6）上述第3種情況，即片面的對向犯不成立共同犯罪。理由在于：片面的對向犯只

有一方的犯罪行為，而共同犯罪要求存在兩方的犯罪行為。

19、關(guān)于共犯人:

（1）共同犯罪人I按作用劃分I,可以分為三種：①主犯；②從犯；③脅從犯。共同犯罪

人I按分工劃分可以分為四種：①組織犯；②實(shí)行犯；③教唆犯；④幫助犯。在第一種分

類中，I主犯是最必不可麗。在第二種分類中，I實(shí)行犯是最必不可少的I。當(dāng)然，主犯和實(shí)

行犯可能是同一個(gè)人。

（2）實(shí)行犯，又稱直接正犯。直接正犯的反義詞是間接正犯。

（3）對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。請注意:

星集團(tuán)而排集團(tuán)成員。對于其他主犯，應(yīng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

（4）主犯既可能是首要分子也可能不是首要分子，首要分子既可能是主犯也可能不是

主犯。具體來說，首要分子與主犯的聯(lián)系與區(qū)別如下:①犯罪集團(tuán)中的首要分子均是主犯；

②犯罪集團(tuán)中的主犯不一定是首要分子;③聚眾犯罪中的首要分子不一定是主犯，理出任_

聚眾犯罪不一定是共同犯罪。④聚眾犯罪在成立共同犯罪的情況下，首要分子一定是主犯。

（5）對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

（6）對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。請注意：脅從犯是

被脅迫參加犯罪的人，這里的“被脅迫”，只是部分被脅迫，而非完全被脅迫，否則將成為

間接正犯的被利用工具。此外，脅從犯日后可以轉(zhuǎn)化為從犯甚至主犯。

20、|關(guān)于教唆犯與麗麗:

（1）引起其他犯意、提升罪名、提前實(shí)現(xiàn)已有犯意的，都是教唆犯。

（2）強(qiáng)化已有犯意的，是幫助犯。

（3）教唆犯的本質(zhì)特征在于提升了危險(xiǎn)，而幫助犯的本質(zhì)特征在于維持了現(xiàn)有危險(xiǎn)。

（4）教唆犯不一定是主犯，但幫助犯肯定是從犯。

（5）間接教唆的成立教唆犯。例如，A教唆B,讓B教唆C去殺D,C果然殺了D?

本案中，A成立故意殺人罪的教唆犯。

（6）教唆他人實(shí)施幫助行為的（強(qiáng)化犯意），不成立教唆犯，而是成立幫助犯。例如，

A教唆B,讓B幫助C殺D,C果然殺了D。本案中，A成立故意殺人罪的幫助犯。

（7）幫助犯是指幫助正犯者，所以，單純對幫助犯進(jìn)行幫助，而沒有對正犯起幫助作

用的，并不成立幫助犯，因而不得處罰。例如，B幫助C殺D,A只是幫助B,但A的幫

助行為并未對C提供任何原因力。本案中，A無罪。

（8）總之，無論是教唆犯,還是幫助犯,都必須要對正犯起促進(jìn)作用。共犯的處罰根

據(jù)，在于共犯通過正犯者間接地侵害了法益，即處罰共犯者，是因?yàn)槠湔T使、促成了正犯實(shí)

施符合構(gòu)成要件的法益侵害行為。共犯的違法性來自于共犯行為自身的違法性和正犯行為的

違法性。共犯行為自身的違法性，—并不是指共犯行為本身具有行為無價(jià)值，而是指共犯本身

的行為間接地引起了法益侵害。

（9）正犯已有基本犯的故意，再唆使其實(shí)施加重的構(gòu)成要件的，成立教唆犯。

（10）正犯已有基本犯的故意，再唆使其實(shí)施量刑規(guī)則的，成立幫助犯。

（11）實(shí)行犯既遂，教唆犯、幫助犯一律既遂（前提是為最終結(jié)果的發(fā)生提供了物理

原因力或心理原因力）。

（12）實(shí)行犯未遂，教唆犯、幫助犯一律未遂。

（13）實(shí)行犯中止，教唆犯、幫助犯要么預(yù)備，要么未遂。具體言之，如果實(shí)彳亍犯在

預(yù)備階段中止，教唆犯、幫助犯成立犯罪預(yù)備。反之，如果實(shí)行犯在實(shí)行階段或者實(shí)行終了

階段中止，教唆犯、幫助犯成立犯罪未遂。

第二章罪數(shù)形態(tài)干貨20條

1、關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的幾個(gè)基本知識點(diǎn)：

（1）判斷是一罪還是數(shù)罪的|最直接切入點(diǎn)是犯罪行為的個(gè)數(shù)|。畢竟，行為的個(gè)數(shù)直接

決定了罪名的個(gè)數(shù)和受侵害法益的個(gè)數(shù)，具體言之：①只實(shí)施一行為的，|原則上|只能定一

罪；②實(shí)施數(shù)個(gè)不同的行為的，|原則上|應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪;③實(shí)施數(shù)個(gè)相同的行為的，只能認(rèn)

定為一罪（此處實(shí)為連續(xù)犯）。

（2）這里要提示一點(diǎn)：刑法中的“數(shù)”，指的是2以上，但多次、多人、聚眾、集團(tuán)都

指的是3以上。可見，|多肯定是數(shù)，但數(shù)不一定是多

2、關(guān)于數(shù)罪并罰：

（1）數(shù)罪并罰的前提是實(shí)施了數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，觸犯了數(shù)個(gè)不同的罪名。但是，

實(shí)施了數(shù)個(gè)不同的犯罪行為的，卻不一定必然實(shí)行數(shù)罪并罰。因此，找到幾個(gè)行為，是判斷

是否實(shí)行數(shù)罪并罰的最基本前提。

（2）兩個(gè)罪并罰與兩個(gè)罪擇一重時(shí)，二者的結(jié)論可能一樣重，但往往是數(shù)罪并罰更重。

具體言之：①當(dāng)有期徒刑遇到死刑時(shí)，數(shù)罪并罰和擇一重一樣重。②當(dāng)有期徒刑遇到無期徒

刑時(shí)，數(shù)罪并罰和擇一重一樣重。③當(dāng)無期徒刑遇到死刑時(shí)，數(shù)罪并罰和擇一重一樣重。④

當(dāng)有期徒刑遇到有期徒刑時(shí)，擇一重恰好是數(shù)罪并罰的下限，后者比前者更重。

（3）據(jù)此，可以認(rèn)為：數(shù)罪并罰至少和擇一重一樣重，但往往比擇一重要重。但例外

情況有二：①綁架得手后故意傷害致人重傷、死亡的，只成立綁架罪一罪（處無期徒刑或者

死刑），但綁架得手后故意傷害致人輕傷的，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。此時(shí)，數(shù)罪比一罪輕，一

罪比數(shù)罪重。②拐賣婦女過程中強(qiáng)奸婦女的，只成立拐賣婦女罪一罪（加重處罰），但拐賣

婦女中強(qiáng)制猥褻婦女的，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。此時(shí)，數(shù)罪比一罪輕，一罪比數(shù)罪重。

3、關(guān)于注意規(guī)定與法律擬制：

（1）所謂注意規(guī)定,可以通俗地理解為：A原本就是A,法律再次強(qiáng)調(diào)A是A。換言之，

即使法律沒有強(qiáng)調(diào)A是A,那么A依然是A,而不是B。

（2）所謂法律擬制,可以通俗地理解為：A原本是A,但法律將A規(guī)定為B。換言之，

如果法律沒有將A規(guī)定為B,那么，A就是A,而不是B。

（3）由此可以發(fā)現(xiàn)，注意規(guī)定只是對原有規(guī)定的再次強(qiáng)調(diào)重申，沒有創(chuàng)設(shè)新的罪刑規(guī)

范內(nèi)容，…而法律擬制則改變了原有的罪刑規(guī)范內(nèi)容。

(4)法律擬制的兩個(gè)事物(A與B)之間必須要具有高度的相似性，否則不再是法律擬

制，而是類推解釋。典型的例子是：攜帶兇器搶奪的，成立搶劫罪，此為法律擬制。但如果

認(rèn)為攜帶兇器盜竊的也成立搶劫罪，則不再是法律擬制，而是類推解釋。

4、關(guān)于實(shí)質(zhì)的一罪：

(1)其包括繼續(xù)犯、想象競合犯和結(jié)果加重犯三種類型。

(2)其之所以叫“實(shí)質(zhì)的一罪"，|根本原因|在于只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為,其|本來就是

詞但容易被當(dāng)成數(shù)罪處理。例如想象競合犯，由于其觸犯了數(shù)個(gè)罪名，容易被誤認(rèn)為

是數(shù)罪。再如結(jié)果加重犯,看似同時(shí)觸犯了基本犯和加重犯兩個(gè)罪名，容易被誤認(rèn)為是數(shù)罪。

5、關(guān)于處斷的一罪：

(1)其包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯三種類型。

(2)其之所以叫“處斷的一罪"，是因?yàn)閨原本實(shí)施了數(shù)個(gè)行為|(連續(xù)犯是肝相同的

迤，牽連犯和吸收犯則是|數(shù)個(gè)不同的砌),其本來是數(shù)罪，但最終只按一罪來處理。當(dāng)

然，牽連犯在很多時(shí)候會(huì)實(shí)行數(shù)罪并罰。

6、關(guān)于想象競合犯：

(1)一行為觸犯數(shù)罪名，應(yīng)擇一重處理。

(2)|唯一的例外|是以欺騙的方式騙取了超過已繳納的稅款數(shù)額的行為,此時(shí)，應(yīng)以逃

稅罪和騙取出口退稅罪實(shí)行數(shù)罪并罰。此系法律擬制，旨在實(shí)現(xiàn)處罰更重的目的。補(bǔ)充一點(diǎn)：

行為人只有在沒有繳納稅款的情況下才能成立騙取出口退稅罪。納稅人繳納稅款后，、采取假

報(bào)出口等欺騙方法，騙取所繳納的稅款的一部分或全部，屬于逃避了自己應(yīng)盡的納稅義務(wù),

成立逃稅罪。

7、關(guān)于結(jié)果加重犯：

(1)其成立具有逗困。換言之，即使結(jié)果再嚴(yán)重，但如果沒有被刑法明文規(guī)定，也

不得認(rèn)定為結(jié)果加重犯。典型的例子是:遺棄罪⑦、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪?、搶奪罪?等。

(2)行為人對加重結(jié)果的態(tài)度基本上是過失，但在搶劫致人重傷、死亡的情況下，則

可以是故意。亦即，行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意傷害或殺害被害人，或者在劫取財(cái)物過程

⑦第二百六十一條【遺棄罪】對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而

拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

⑧第二百三十七條【強(qiáng)制猥褻罪、侮辱罪】以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，

處五年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

⑨第二百六十七條【搶奪罪；搶劫罪】搶奪公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次搶奪的，處三年以下有期

徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，

并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒

收財(cái)產(chǎn)。

攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。

中，為制服被害人反抗而傷害或者殺害被害人的,應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪一罪（致人重傷或者死亡）。

（3）可見，在搶劫之前、搶劫過程中這兩個(gè)階段殺人、傷害的，都只成立一罪（此為

法律擬制）。但是在搶劫財(cái)物得手后這個(gè)階段殺人、傷害的，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰（此為注意

規(guī)定）。

8、關(guān)于轉(zhuǎn)化犯：

（1）在非法拘禁過程中，使用暴力致人重傷、死亡的，應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺

人罪。

（2）妨害公務(wù)/襲警致人重傷、死亡的，應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。

（3）實(shí)施抗稅行為致稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員重傷、死亡的，應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺

人罪。

（4）實(shí)施刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人的行為，如果致人傷殘、死亡的，不但

要轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，而且應(yīng)當(dāng)|從重畫。

（5）（中國）郵政工作人員|私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)，并從中竊取財(cái)物的，

不但要從私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪轉(zhuǎn)化為盜竊罪,而且應(yīng)當(dāng)|從重處罰。另請注

意：一般人|實(shí)施私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)行為的，成立侵犯通信自由罪。

（6）挪用特定款物罪，是指將特定款物挪給單位使用，如果將特定款物挪給個(gè)人使用

的，則應(yīng)轉(zhuǎn)化為挪用公款罪,而且應(yīng)當(dāng)|從重處離］。

（7）挪用公款罪在符合如下兩種情形之一時(shí)，應(yīng)轉(zhuǎn)化為貪污罪:①有能力退還而拒不

退還的；②攜帶所挪用的公款潛逃的。

9、關(guān)于牽連犯：

（1）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織或者黑社會(huì)性質(zhì)組織，并利用該組織或者在該組織中

實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

（2）制造殺人、傷害、故意毀壞財(cái)物等保險(xiǎn)事故之后，又進(jìn)行虛假理賠的，成立上述

罪名與保險(xiǎn)詐騙罪的牽連犯（手段行為與目的行為之間的牽連），應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

（3）一般認(rèn)為，只有具有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)

系，才能成立牽連犯。所謂類型化，是指常見的、多發(fā)的、符合一般人的邏輯和情理的。典

型例子是:以偽造公文的方法（手段行為）騙取公私財(cái)物（目的行為），盜竊財(cái)物（原因行

為）之后，為了銷贓而偽造印章（結(jié)果行為）。但如果為了搶劫而盜竊槍支、為了冒充軍人

招搖撞騙而盜竊軍車、為了冒充軍人招搖撞騙而盜竊軍人制服、為了冒充國家機(jī)關(guān)工作人員

招搖撞騙而盜竊國家機(jī)關(guān)公文，則不能成立牽連犯，因?yàn)樯鲜鰻窟B關(guān)系不具有類型性。對上

述四種情形,，應(yīng)直接實(shí)彳亍數(shù)罪并罰。

10、關(guān)于事后不可罰：

（1）事后不可罰行為，又稱不可罰的事后行為，是指在狀態(tài)犯（狀態(tài)犯是指行為雖結(jié)

束，但不法狀態(tài)仍然在持續(xù)，如果行為與不法狀態(tài)同時(shí)持續(xù)則懸繼縹犯）的場合，利用該犯

罪行為的結(jié)果的行為。其之所以不可罰根本原因在于事后的行