《法理學》考試筆記與重點（馬克思主義教材）

《法理學》考試筆記與重點

《導論》

第一節(jié)法理學的對象和性質(zhì)

一、法理學的對象

1.法學以法為研究對象，先有法律，后有法學

2.法理學是法律實踐的抽象，它來源于社會實踐，反過來又為社會實踐服務

3.在法學體系中，法理學研究法律現(xiàn)象的一般性、普遍性問題

二、法理學的性質(zhì)及其在法學體系中的地位

4.法理學的基礎理論性質(zhì)：

①法理學主要研究法的抽象概念和理論

②它是一定時代法的精神和理念的表達

③法理學為研究法律制度推動法學發(fā)展提供方法論

④法理學體現(xiàn)一個國家的法學意識形態(tài)

5.意識形態(tài)是反映一定社會物質(zhì)基礎的政治、法律、哲學、道德、藝術(shù)和宗教等社會學

說的完整的思想體系，其目的是為了建立或鞏固一定的政治制度，維護本階級或集團的

根本利益。它是一定社會統(tǒng)治階級或集團的政治綱領(lǐng)、行為準則、價值取向和社會理想

的理論依據(jù)

三、學習法理學的意義

①對樹立馬克思主義法律觀具有重要意義

②對樹立社會主義法治理念具有重要意義

③對于培養(yǎng)法律思維方式和實際工作能力具有重要意義

第二節(jié)法理學的歷史

1.西方奴隸社會法學家的著名代表：蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德

2.古羅馬文明：①出現(xiàn)了職業(yè)法學家集團、法律學校和法學流派②代表人物：帕比

尼安、烏爾比安、蓋尤斯、保羅、莫迪斯蒂努斯

3.法家認為法律的作用是“興功懼暴"、"定紛止爭"、"吏民規(guī)矩繩墨也"

4.經(jīng)學滲透到法律領(lǐng)域，導致了"律學"乘勢而興。"律學"是一種根據(jù)儒學原則對以

律為主的成文法進行講習、注釋的法學

5.前注釋法學派：通過對查士丁尼時代所編纂的各種羅馬法文獻的文字、語言、邏輯的

解釋和旁征博引，澄清羅馬法文獻的精確意思

后注釋法學派：致力于使羅馬法與城市法規(guī)、封建法、日耳曼的習慣法、教會法的原理

相結(jié)合

6.人文法學派把羅馬法作為整個古典文化的組成部分，把哲學方法和歷史方法運用于羅

馬法研究，以便更有說服力地復興羅馬法

7.自然學派是資產(chǎn)階級革命的旗手，它反對神性和神權(quán)，主張人性和人權(quán)；反對專制和

等級特權(quán)，主張自由和平等；反對人治，主張法治—"社會契約論"和"天賦人權(quán)論"

8.哲理法學派：以抽象的概念、保守的理論形式、費解的哲學語言傳播天賦人權(quán)、自由

主義、憲政、法治等啟蒙思想的哲理法學派

9.歷史法學派：以反對古典自然法學派、強調(diào)法律民族精神或歷史傳統(tǒng)為特征的歷史法

學派

10.分析法學派：以功利主義和實證主義哲學為理論和方法論基礎、以對實在法律的邏

輯分析為己任

11.社會學法學派：強調(diào)法律的社會作用、法律的實效、法律規(guī)則生效的手段、法律與

其他社會控制方式的聯(lián)系

12.經(jīng)濟分析法學派：主張運用經(jīng)濟學的理論和方法分析法律制度和法律活動、以實現(xiàn)

最大經(jīng)濟效益為目標改革法律制度

13.批判法學派：以批判西方法律制度和法律文化為宗旨

14.新馬克思主義法學派：以人本主義為哲學基礎、宣傳非意識形態(tài)化、宣布對馬克思

主義實行“揚棄"

15.后現(xiàn)代法學派：以否定資本主義法治原則為特征

《馬克思主義法理學的形成及其意義》

1.無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已

2.馬克思主義法理學的世界觀和方法論集中表現(xiàn)：

①社會存在決定社會意識—法的關(guān)系既不能從它們本身來理解，也不能從人類精神的

一般發(fā)展來理解，歷史上出現(xiàn)的一切法律制度，”只有理解每一個與之相應的時代的物

質(zhì)生活條件，并且從這些物質(zhì)條件中被引申出來的時候，才能理解”

②社會現(xiàn)象普遍聯(lián)系并相互作用

③社會歷史不斷發(fā)展變化——用發(fā)展的觀點觀察和分析法律現(xiàn)象就會發(fā)現(xiàn)，世界上根本

沒有什么"永恒的正義標準”和體現(xiàn)這種標準的超時空的法律制度

3.對于歷史上出現(xiàn)的一切法，既不能從法本身來理解，也不能從人類的精神世界來理解,

而必須從法賴以存在的社會生產(chǎn)方式來蒯單

《馬克思主義法理學的中國化》

L堅持原則性和靈活性相結(jié)合的立法思想；堅持有法可依、有法必依的法制原則，強調(diào)

"依法辦事是進一步加強法制的中心環(huán)節(jié)"；堅持”公民在法律面前人人平等"原則；

堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩的訴訟原則

2.只對那些民憤不深、人民并不要求處死但又犯有死罪者，方可判處死刑、緩期兩年執(zhí)

行、強迫勞動、以觀后效

3中國特色社會主義理論體系的法理學：

①要發(fā)揚社會主義民主，就必須加強社會主義法制——?必須使民主制度化、法律化，

使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的改變而改變，不因領(lǐng)導人的看法和注意力的改變而改變

②堅持黨的領(lǐng)導、人民當家做主、依法治國的有機統(tǒng)一

③堅持科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政—

(1)總攬不包攬，協(xié)調(diào)不代替

(2)要善于把黨的主張通過法定程序上升為法律，主要依靠法律治理國家、管理社會，

使國家各項工作在法制軌道上運行

④擴大人民民主，保證人民當家做主

⑤堅持以人為本，尊重和保障人權(quán)

《法的概念》

1.客觀法——抽象的，不依個人的主觀意志和行為而客觀存在的法律規(guī)范

主觀法一屬于主體的并需要通過主體的活動而實現(xiàn)的合法權(quán)利

2.法:永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理（自然法--理想法、正義法、應然法）

法律:由國家機關(guān)制定和頒布的具體行為規(guī)則（實在法一現(xiàn)實法、國家法、實然法）

《法的本質(zhì)》

1.法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的

一般發(fā)展來理I單，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系

2.法是意志的體現(xiàn)，法以利益為基礎，法是調(diào)整社會關(guān)系的準則

3.意志是指為達到某種目的而產(chǎn)生的自覺的心理狀態(tài)和心理過程，是支配人的思想和行

為并影響他人的思想和行為的精神力量

4.統(tǒng)治階級意志上升為國家意志、被奉為法律之后，在其實施過程中還會遇到來自被統(tǒng)

治階級的阻力。這種阻力會作為一種反饋信息，促使統(tǒng)治階級調(diào)節(jié)其立法政策和法律規(guī)

定

5.法所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的“公意"，而不是統(tǒng)治階級的"眾意"

6.統(tǒng)治階級的意志只有表現(xiàn)為國家有權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性文件，才具有法的效力

7.統(tǒng)治階級的意志是法的“初級本質(zhì)"，社會物質(zhì)生活條件是法的更深層次的本質(zhì)

8.某些社會法并不一定全部帶有“階級性”

9.被統(tǒng)治階級的意志不能作為獨立得意志直接體現(xiàn)在法律里。它只有經(jīng)過統(tǒng)治階級的篩

選吸收到統(tǒng)治階級的意志之中，才能轉(zhuǎn)化為國家意志

《法的基本特征》

1.法的基本特征：

①法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范——法在形式上具有規(guī)范性、一般性、概括性的特征

（思想、信仰出了問題只能通過教育來解決，法律無能無力

思想自由附帶的是言論自由，著作自由，出版自由以及和平討論自由）

②法是由國家制定和認可的行為規(guī)范——

國家認可的法：習慣法

具有高度的統(tǒng)一性、極大的權(quán)威性、普遍適用性

③法的規(guī)定權(quán)利和義務的社會規(guī)范——法屬于“應然”的范疇，而不屬于“實然”的范

疇。屬于實然范疇的是規(guī)律

④法是由國家強制力保證實施的社會規(guī)范——

道德是依靠人們內(nèi)心的信念、社會輿論保證實施的，違反道德者通常會受到社會輿論的

輕蔑、批評、譴責

2.法是由國家制定或認可并依靠國家強制力保證實施的，反映由特定社會物質(zhì)生活條件

所決定的統(tǒng)治階級意志，規(guī)定權(quán)利和義務，以確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會

關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系

《法的要素》

1.法的概念——在法的體系中，概念的特點和獨特功能是:它是對法律事實進行定性的，

既確定事件、行為和物品等的“自然性質(zhì)"和"社會性質(zhì)"，又確定事件、行為和物品

等的“法律性質(zhì)"，從而為人們認識和評價法律事實提供了必要的結(jié)構(gòu)

2法律規(guī)則——

①假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預設）②行為模式（權(quán)利和義務

的規(guī)定）③法律后果（含否定式和肯定式后果）

從性質(zhì)上看：

義務性規(guī)則：義務性規(guī)則是直接要求人們從事或不從事某種行為的規(guī)則（"應當"、"必

須"、"不得""禁止""嚴禁"）

授權(quán)性規(guī)則：指示人們可以作出或者要求別人作出一定行為的規(guī)則，具有任意性（"可

以"、"有權(quán)"、"有……的自由"、"不受……的干涉"、"不受……的侵犯"）

權(quán)利義務復合型：兼具授予權(quán)利和設定義務兩種性質(zhì)的法律規(guī)則，一方面被指示對象有

權(quán)按照法律規(guī)則的規(guī)定作出一定行為，另一方面作出這些行為是他們不可推卸的職責

①委任規(guī)則一指示國家機關(guān)修改、制定或廢除法律（分強式和弱式）

②組織規(guī)則——確定國家機構(gòu)的權(quán)力劃分，指示國家機關(guān)執(zhí)行某一方面的國家職能，或

有關(guān)國家機構(gòu)的組織、調(diào)整、改革等（憲法第三章）

③審判規(guī)則——指示司法機關(guān)依照法定程序執(zhí)行審判職能（《人民法院組織法》和各訴

訟法有關(guān)的證據(jù)的收集、鑒定和使用、審判程序、國家強制力的使用等規(guī)定）

從形式特征上看：

④規(guī)范性規(guī)則—明確、肯定和具體的額，且可以直接適用，而不需要加以解釋

⑤標準性規(guī)則—有關(guān)構(gòu)成部分不甚具體和明確彳主往需要根據(jù)具體情況或特殊對象加

以解闡口適用

從功能上看：

⑥調(diào)整性規(guī)則—控制人們的行為，使之符合規(guī)則概括出來的行為模式（在調(diào)整性規(guī)則

存在的情況下，遵守調(diào)整性規(guī)則是能夠從事這些規(guī)則所調(diào)整的活動的充足條件。在規(guī)則

制定出來前，行為已然存在）

⑦構(gòu)成性規(guī)則—組織人們按照規(guī)則授予的權(quán)利去活動（遵守構(gòu)成性規(guī)則是能夠從事這

些規(guī)則所調(diào)整的活動的必要條件）

法律原則

3.法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準則

4.法律原則指導和協(xié)調(diào)者全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制。尤其是

在處理重大、復雜、疑難案件時才丸法機關(guān)和司法機關(guān)需要平衡互相重疊或沖突的利益，

為案件尋找合法的解決方法

5原則：

①政策性原則：為了實現(xiàn)經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務而

作出的政治設計或決策

②公理性原則：從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的，得到廣泛承認并奉為法律的公理

二者區(qū)別：

①政策性原則具有較強的針對性。社會問題不同，政策性原則就不同

②公理性原則因其著眼于平等、公平、善良等持久的道德價值，要求同樣情況同樣對待,

而政策性原則因其著眼于功利（利弊比較）而允許差別對待和變更

6.原則和規(guī)則的區(qū)別：

①規(guī)則在適用時，要么有效，要么無效；它或是被遵守，或是被違反。

但法律原則的適用比較靈活。這種靈活性首先表現(xiàn)為，原則不指明如果符合規(guī)定的條件

時將自動發(fā)生的法律后果，如“任何人不得從其錯誤中獲利”

②而原則交錯的時候，原則之間的沖突必須根據(jù)每一介原則在既定場合（案件）中的相

對分量來解決。一個理由不會因為在某一情況下其他理由占了上風，就不再是一介理由

《法的產(chǎn)生、發(fā)展和歷史類型》

■唯心史觀的法的起源理論

1.社會契約說：在國家和法律出現(xiàn)之前，人類處于"自然狀態(tài)"之中，靠自然法來調(diào)整

社會關(guān)系。由于自然狀態(tài)帶有某種不便，故人們訂立社會契約，組成國家，法律本身即

社會契約的具體化

——唯物史觀的法的起源理論

2.唯物史觀揭示了法的起源的社會根源——私有制所引發(fā)的利益分化和利益沖突，最終

使作為社會共同利益的原始公社失去生存空間，社會居民分裂為利益相互排斥的不同階

級，階級和階級之間的斗爭為法的起源提供了社會條件

3.這種"現(xiàn)實的"和"具體的"人，其行為固然也受他們思想的導引，但是，歸根結(jié)底，

他們的思想和行為都是由他們所處的具體歷史發(fā)展條件和社會關(guān)系來決定的

4.利益差別和利益沖突破壞了氏族制度中共同的共同的行為標準。這使什么是共同利益，

什么是個人利益很難再有一個完全一致的答案。原有的氏族習慣靠社會的共同確信來維

系，而現(xiàn)在原有的習慣哪些應予以保留，哪些應予以改變，哪些應予以變革，已經(jīng)不可

能形成共識

——法產(chǎn)生的一般過程和基本規(guī)律

5.法產(chǎn)生的標志：

①國家的產(chǎn)生

②訴訟與審判的出現(xiàn)—法律對社會關(guān)系和行為的調(diào)控，意味著當事人的“私力救濟”

被限制和“公力救濟”的出現(xiàn)，否則，任由當事人對侵犯權(quán)利的行為自行處置，便難以

在利益沖突普遍化的狀態(tài)下保持必要的秩序

③權(quán)利與義務的區(qū)分—法律規(guī)范要對各種行為加以明確區(qū)分，規(guī)定出什么行為可以做，

什么行為不得做，什么行為必須做；在各種法律關(guān)系中把相應的權(quán)利與義務分別明確地

分配給不同的法律關(guān)系主體

6.法律的發(fā)展規(guī)律：

①法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌芽，并與國家組織相伴發(fā)

展和確立起來的

②法律制度形成過程是一個行為的調(diào)整方式從個別調(diào)整發(fā)展為一般調(diào)整的過程

③法律制度的形成經(jīng)歷了由習慣演變?yōu)榱晳T法再發(fā)展成為成文法的長期過程

④法律、道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體分化為各自相對獨立的規(guī)范系統(tǒng)

⑤法是一種歷史現(xiàn)象，它有著產(chǎn)生、發(fā)展和滅亡的一般規(guī)律—隨著私有制、階級和國

家的消亡，法也將消亡。到了共產(chǎn)主義社會，生產(chǎn)資料公有制代替生產(chǎn)資料私有制，階

級和國家成為歷史的遺跡，法因此也會隨之消亡

——法的歷史類型

7.先進的生產(chǎn)關(guān)系取代落后的生產(chǎn)關(guān)系，隨之先進的法律制度取代落后的法律制度，都

不可能自發(fā)地和毫無阻力地實現(xiàn)，而必須借助于社會革命的推動

8.人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定

的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去承繼下來的條件下創(chuàng)造

9.大陸法系和英美法系的不同：

①法律淵源不同：一者包括司法判例，一者不包括

②法律結(jié)構(gòu)不同：大陸法系承襲古代羅馬的傳統(tǒng)，習慣于用法典的形式對某一法律部門

所包含的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干

英美法系習慣用單行法對某一問題作專門的規(guī)定

③法官權(quán)限的不同：大陸法系強調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法規(guī)對成

文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，因而法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例

來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判

例

④訴訟程序不同：大陸法系的訴訟程序以法官為中心，具有糾問程序的特點；為體現(xiàn)司

法民主，在某些司法程序上實行參與制，即由公眾代表作為陪審員與法官共同組成法庭

來審判案件

英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心,

法官只是雙方爭論的“仲裁人"，這種抗辯制程序同時存在的是陪審團制度，前者負責

作出法律上的具體結(jié)論（判決），后者負責事實上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪

或無罪）

10.契約自由原則從形式上看給一切人都提供了自由選擇的機會。但是，對于不占有生

產(chǎn)資料的勞動者來說，它只是意味著決定把勞動力出賣給什么人的自由，然而，在為了

生存必須出賣勞動力、必須接受剝削這一點上是沒有自由選擇余地的

《法律的價值》

——馬克思關(guān)于法律價值的理論

L價值并不是超歷史和超階級的現(xiàn)象，每一個社會和每一個社會階級都有著自己的價值

體系。作為價值主體的"人"所處的歷史時代背景決定了價值的歷史性，而同一歷史階

段的人所處的階級地位又決定了價值的階級性

——法律價值的基本特征

2.一方面，法律是統(tǒng)治階級意志的反映；另一方面，法也必須承擔社會公共職能，這是

任何一個社會中的法都首先必須承擔的，它是統(tǒng)治階級實現(xiàn)階級統(tǒng)治的基礎

3.已經(jīng)得到滿足的第一需要本身、滿足需要的活動和已經(jīng)獲得的為滿足需要而用的工具

又引起新的需要

3.需要是同滿足需要的手段同一發(fā)展的，并且是依靠這些手段發(fā)展的

——法與秩序

4.秩序是指在一定的時間和空間范圍內(nèi)，事物之間以及事物內(nèi)部要素之間相對穩(wěn)定的結(jié)

構(gòu)狀態(tài)

5.在人類的社會生活領(lǐng)域，秩序總是意味著在社會中大體上存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)

定性、進程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財產(chǎn)和心理的安全性等基本社會因素

6.中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定。沒有穩(wěn)定的環(huán)境，什么都搞不成，已經(jīng)取得的

成果也會失掉

7.法律既是一定經(jīng)濟秩序的內(nèi)在需求，同時又是一定經(jīng)濟秩序的體現(xiàn)，法律對經(jīng)濟秩序

的維護體現(xiàn)為使人們的經(jīng)濟活動擺脫偶然性和隨意性，并使之逐漸地趨于穩(wěn)定并獲得相

應的連續(xù)性

——法與自由

8.自由表示人在意志上對自身的控制和支配不受他人干涉，對自身活動和行為享有獨立

自主權(quán)，不受他人的妨礙

9.沒有一個人反對自由，如果有的話，最多也是反對別人的自由。可見，各種自由向來

就是存在的，不過有時表現(xiàn)為特殊的特權(quán)，有時表現(xiàn)為普遍的權(quán)利而已

10.消極自由：一般表現(xiàn)在私權(quán)利領(lǐng)域，它是指個人的生活選擇不受公權(quán)力的干預，但

隨著福利國家的出現(xiàn)，在就業(yè)、醫(yī)療、住房等領(lǐng)域，受到政府的干預

積極自由：保障主體可以合法地享有行使各項權(quán)利的自由

11.法律不是壓制自由的措施，正如重力定律不是阻止運動的措施一樣

12.法律采取方式來保障自由：

①國家合理使用權(quán)力

②法律對每個主體享有的自由進行界定和限制，防止主體之間對各自自由的相互侵害

③法律禁止主體自身放棄自由。一些基本的自由任何人都絕不可以放棄，放棄這些最基

本的自由不僅損害具體主體的自由，更是對人類尊嚴的否棄

④法律為各種主體自由的非法侵害確立救濟手段與程序。"沒有救濟就沒有權(quán)利"，沒

有救濟也沒有自由

——法與平等

13.形式平等：不考慮主體本身自然的和社會的、歷史的和現(xiàn)實的具體情況而適用同一

評價標準，也就是無差別地同等對待

實質(zhì)平等：考慮主體本身各種自然的和社會的、歷史的和現(xiàn)實的具體情況而相應地

適用差別性的評價標準，也就是有差別地不同等對待，以使有差別的主體之間在事實上

和實質(zhì)上能夠得到真正同等對待

14.平等與差別有條件共存。從人的共性和特殊性角度來看，一方面，人與人之間在人

格和主體資格上的普遍平等是絕對的；另一方面，由于人與人之間確實存在著自然的和

社會的各種差異，因此，對具有各種差別的人們給予權(quán)利、義務方面的差別對待也是合

理的，這有助于實質(zhì)平等的實現(xiàn)

15.法律責任是主體不適當?shù)匦惺蛊浞蓹?quán)利和不履行或不恰當?shù)芈男衅浞闪x務而帶

來的后果-----種特殊的法律義務

——法與正義

16.實質(zhì)正義指的是把規(guī)定實體性權(quán)利義務的法律規(guī)則具體應用到個案處理所得到的的

結(jié)果的正義

程序正義則指的是把規(guī)定程序性權(quán)利義務的法律規(guī)則具體應用到個案處理所得到

的有關(guān)過程和步驟等環(huán)節(jié)的正義，而不直接涉及個案處理的結(jié)果是否正義

17.人的主觀意志，即使是統(tǒng)治者的主觀意志也必須服從于正義的價值準則和評價標準，

以此進行社會基本結(jié)構(gòu)及其制度的理想性的規(guī)范建構(gòu)

《法的淵源與效力》

《法的淵源》

——法的淵源的概念

1.法的淵源是指與法的效力相聯(lián)系的法的表現(xiàn)形式。法的淵源必須與法的效力相聯(lián)系，

就是說只有能產(chǎn)生法的效力的規(guī)范，才有可能成為法的淵源

2.在伊斯蘭國家，《古蘭經(jīng)》仍然具有最高的法律地位，伊斯蘭法和習慣法仍占有重要

地位

——法的淵源的種類

3.法的淵源（成文法）：

①憲法

②一般規(guī)范性法律文件

③國際法

4.法的淵源（不成文法）

①習慣法

②判例法

③慣例

《法的分類》

——法的一般分類

5.公法與私法：

一般來講，公法主要包括憲法、行政法、刑法、訴訟法以及后來的經(jīng)濟法、社會保障法、

環(huán)境法；私法主要包括民法、商法、婚姻家庭法

6.實體法與程序法：

①實體法是指以規(guī)定法律關(guān)系主體權(quán)利義務或職權(quán)職責為主要內(nèi)容的法的總稱，如民法，

刑法等

②程序法一般是規(guī)定以保障法律關(guān)系主體權(quán)利義務的實現(xiàn)以及訴訟過程中帶有程序性

的法律關(guān)系主體權(quán)利義務方面的法的總稱

——法的特殊分類

7.普通法與衡平法

①普通法：所謂普通，即"普遍適用"之意。其初期目的就是用普通法抵消和消除地方

政治勢力和傳統(tǒng)習慣的影響，其主要表現(xiàn)形式是判例法

②衡平法：所謂“衡平"，即公平正義之義，它產(chǎn)生的直接原因是為了補救和糾正普通

法因內(nèi)容和程序的局限而出現(xiàn)的不足和不公

8.固有法和繼受法（按照法的淵源關(guān)系）

①固有法：根據(jù)本國固有的成文法和法的歷史傳統(tǒng)而制定的法，或是成為他國或后市法

律摹本的法律

②繼受法：模仿外國法而制定的法

9.聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法（按照聯(lián)邦制國家中央與地方的關(guān)系）

《法的效力》

——法的效力的概念

1.法之所以存在和發(fā)生作用，就在于它對人們的行為具有效力，在于它通過其效力來調(diào)

整人們的相互關(guān)系，維護社會秩序

2.法的效力泛指法的約束力

3.”法的約束力”的含義很廣，最核心的是指對人的行為的控制，既包括以國家強制力

為后盾對人們違法行為的一種強制，也包括對當事人合法行為的一種指引和保障，也就

是說，我們不能單純把"約束力"等同于"強制"

4.法的效力的認識：

①強制與保障

②價值與功能。法之所以產(chǎn)生效力是因為法有其功能和價值。人是法的價值的落腳點,

在社會主義國家更是如此

③法的效力就是指法的約束力和保障力

5.法的實效：指發(fā)產(chǎn)生了法期望的實際效果

6.法的效力和法的實效：

①法的效力是法本身的屬性，表明法存在的價值和法的權(quán)威，屬于主觀的東西；同時就

其內(nèi)容來說決定于物質(zhì)生活條件

法的實效突出的是法的實際效果，其客觀性十分明顯

②法的效力表明立法者的主觀愿望，同時也是任何法應該具有的要件，屬于“應然"范

疇

法的實效則是法的實際實現(xiàn)狀態(tài)，屬于“實然"范疇

③從某種意義上來說，法的效力是原因，法的實效是結(jié)果

——法的效力范圍

1.法的時間效力

①法的時間效力：指法的效力的起始和終止的時限以及對其實施以前的事件和行為有無

溯及力的問題

②法的終止：

A.明示終止，即直接適用語言文字表示法的終止時間，這種方法為現(xiàn)代國家所普遍采用

B.默示終止，不用明文規(guī)定該法終止生效的時間，而是在實踐中貫徹"新法優(yōu)于舊法”、

"后法優(yōu)于前法"的原則，從而使舊法在事實上被廢止

③法的溯及力：指新法對起生效前發(fā)生的行為和事件是否適用的問題

④從舊兼從輕原則：原則上新法無溯及力，對行為人適用舊法，但新法對行為人的處罰

較輕時則適用新法

2.法的空間效力

①法的空間效力：法在哪些空間范圍或地域范圍發(fā)生效力。法的空間效力與國家主權(quán)直

接有關(guān)，法直接體現(xiàn)國家主權(quán)

②我國法律的空間效力：

A.在全國范圍內(nèi)有效——全國人大及常委會、國務院制定的規(guī)范性法律文件

B.我國局部地區(qū)有效—我國地方人大及其常委會、人民政府依法制定的地方性法規(guī)即

地方政府章程，民族自治地方制定的自治條例與單行條例

3.法對人的效力：屬人主義原則、屬地主義原則、保護主義原則、結(jié)合主義原則（屬地

原則為主，又結(jié)合了屬人主義與保護主義）

4.發(fā)生沖突時，應根據(jù)有關(guān)國際條約、慣例和兩國簽訂的有關(guān)協(xié)定予以妥善解決

5.對于外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家和中國公民的犯罪，依我國刑法規(guī)定應判處最低

刑為三年以上有期徒刑的，可適用中國刑法，但按犯罪地的國家法律不受處罰的除外

——法的效力沖突及其解決方式

1.根本法優(yōu)于普通法

2.上位法優(yōu)于下位法

3.新法優(yōu)于舊法（同一國家機關(guān)--各個部門也算主體）

4.特別法優(yōu)于一般法（同一國家機關(guān)）（①指在適用對象上，對特定主體和特定事項的

法，優(yōu)于對一般主體和一般事項的法②指在適用空間上，對特定時間和特定區(qū)域的

法，優(yōu)于平時和一般地區(qū)的法）（一般與特別是相對的）

5.法的效力沖突：

①法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時,

由全國人大常委會裁決

②行政法規(guī)遇到上述同樣情況時，由國務院裁決

③同一國家機關(guān)制定的地方性法規(guī)或規(guī)章遇到上述情況，由制定機關(guān)裁決

④地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項規(guī)定不一致時，由國務院提出意見，認為應適用地

方性法規(guī)的，應決定在該地方適用地方性法規(guī)，如果認為應適用部門規(guī)章的，應提請全

國人大常委會裁決

⑤部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章不一致時，由國務院裁決

⑥根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致的，由全國人大常委會裁決（如委托廣東人大

制定法律）

《法律關(guān)系》

——法律關(guān)系的概念

1.法律關(guān)系，不能從其自身來理解，也不能從人的精神的一般發(fā)展來蒯星,相反，它們

根源于物質(zhì)生活關(guān)系

2.法律關(guān)系有不同的種類，其構(gòu)成要素包括主體、客體和內(nèi)容

3.法律關(guān)系是一種以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會關(guān)系

4.法律關(guān)系作為一種特殊的社會關(guān)系，必然包含著法律形式的方面，又包含著社會內(nèi)容

的方面；既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的意志關(guān)系的屬性，又有受不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀

規(guī)律制約的屬性

5.法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立并得到法律保護的關(guān)系

6.法律關(guān)系參加者任何一方如果不履行自己應盡的義務，都要受到法律的制裁。因此，

法律關(guān)系參加者實現(xiàn)自己權(quán)利的行為，同時也是國家實現(xiàn)法律的行為

7.這種具有契約形式（不管這種契約是不是用法律固定下來）法的關(guān)系，是一種反映著

經(jīng)濟關(guān)系的意志關(guān)系

8.法律關(guān)系是主體之間的法律上的權(quán)利和義務關(guān)系：

①在法律規(guī)范中，主體的權(quán)利和義務只是一種可能性，是主體能做的和應該做的行為，

它并不是現(xiàn)實的行為，而是在假定某種事實發(fā)生的情況下，設定主體有什么權(quán)利和義務,

并不表明主體實際已經(jīng)有了某種權(quán)利和義務

②在法律關(guān)系中，主體的權(quán)利與義務則是現(xiàn)實的，法律規(guī)范所假定的事實已經(jīng)發(fā)生，從

而使主體之間產(chǎn)生實際的權(quán)利和義務關(guān)系

③如果一方的權(quán)利不是以某種方式同另一方的義務聯(lián)系在一起，就不可能有主體的權(quán)利

——法律關(guān)系的種類

1.一般法律關(guān)系和具體法律關(guān)系：

①一般法律關(guān)系也可稱為抽象法律關(guān)系，是指抽象法律主體或法律角色之間尚處于法律

條文的關(guān)系狀態(tài)中，法律關(guān)系主體之間的關(guān)系以法律設定或法律宣告的方式存在（公民、

法人、國家機關(guān)、訴訟法中公民與公民、公民與法院、公民與法人之間的關(guān)系）

②具體法律關(guān)系也可稱為現(xiàn)實法律關(guān)系，是指法律關(guān)系的主體已經(jīng)具體化，是現(xiàn)實中特

定主體之間的法律關(guān)系

2.絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系：

①絕對法律關(guān)系中主體一方（權(quán)利人）是確定的、具體的；另一方（義務人）則是不確

定的，而是除了權(quán)利人之外的所有人。因此，它以"一個主體對其他一切主體"的形式

表現(xiàn)出來

②相對法律關(guān)系的主體，無論是權(quán)利人還是義務人，都是確定的。它以"某個主體對某

個主體"的形式表現(xiàn)出來（由于相對法律關(guān)系需要義務人積極行為的配合來創(chuàng)設一種新

關(guān)系，所以又稱為創(chuàng)設性的法律關(guān)系）

3.調(diào)整型法律關(guān)系和保護性法律關(guān)系：

①調(diào)整型法律關(guān)系是法律主體在合法行為的基礎上形成的，不需要適用法律制裁，它是

主體權(quán)利能夠正常實現(xiàn)的法律關(guān)系，是法的實現(xiàn)的正常形式

②保護性法律關(guān)系是在主體的權(quán)利和義務不能正常實現(xiàn)的情況下通過法律制裁而形成

的法律關(guān)系，它是在違法行為的基礎上產(chǎn)生的，是法的實現(xiàn)的非正常形式

③保護性法律關(guān)系的主體一方是國家，另一方是違法者，國家擁有實施法律制裁的權(quán)力,

違法者應承擔法律責任

④調(diào)整型法律關(guān)系又可以稱為第一性法律關(guān)系,而保護性法律關(guān)系又可稱為第二性法律

關(guān)系，是在第一性法律關(guān)系受到干擾、破壞的情況下對第一性法律關(guān)系起補救、保護作

用的法律關(guān)系

4.平權(quán)型法律關(guān)系與隸屬型法律關(guān)系

①平權(quán)型法律關(guān)系，又稱為橫向法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體之間的地位是平等的，相互

間沒有隸屬關(guān)系。民事法律關(guān)系是最典型的平權(quán)型法律關(guān)系

②隸屬型法律關(guān)系，又稱為縱向法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體之間存在隸屬關(guān)系，一方服

從于另一方。行政法律關(guān)系是最典型的隸屬型法律關(guān)系

《法律關(guān)系的主體和客體》

——法律關(guān)系的主體

1.法律關(guān)系主體的法律性是指法律關(guān)系主體是由法律規(guī)范所規(guī)定的，與法律規(guī)范的聯(lián)系

構(gòu)成了法律關(guān)系主體與其他形式的社會關(guān)系的主體的區(qū)別

2.法律關(guān)系主體的社會性是指法律規(guī)范規(guī)定法律關(guān)系主體是由一定的社會物質(zhì)生活條

件決定的

——法律關(guān)系主體資格：權(quán)利能力和行為能力

L法律關(guān)系主體作為法律關(guān)系的參加者，必須具有外在的獨立性，不但能以自己的名義

享有權(quán)利和承擔義務，而且具有一定的自由意志。這種意志自由在法律上的表現(xiàn)就是權(quán)

利能力和行為能力。反之，如果依附于其他主體而沒有外在的獨立性，則不能成為法律

關(guān)系的主體

2.權(quán)利能力是指權(quán)利主體享有權(quán)利和承擔義務的能力，它反映了權(quán)利主體取得享有權(quán)利

和承擔義務的資格

3彳亍為能力是指權(quán)利主體能夠通過自己的行為取得權(quán)利和承擔義務的能力。行為能力必

須以權(quán)利能力為前提，無權(quán)利能力就談不上行為能力

4.責任能力是主體因違法而承擔法律責任的能力，它是行為能力在保護性法律關(guān)系中的

特殊表現(xiàn)形式

——法律關(guān)系主體的種類

1.我國法律關(guān)系的主體主要包括以下幾類：

①自然人

②組織

③國家

——法律關(guān)系客體

L法律關(guān)系客體，是權(quán)利主體的權(quán)利和義務所指向的對象

2.不是一切獨立于主體而存在的客觀現(xiàn)象都能成為法律關(guān)系的客體，只有那些能夠滿足

主體需要并得到國家法律確認和保護的客觀現(xiàn)象才能成為法律關(guān)系的客體，成為主體的

權(quán)利和義務所指向的對象。反之，即使一種客觀現(xiàn)象能滿足主體利益，但這種利益得不

到國家的確認和保護，也不能成為法律關(guān)系的客體

2.法律關(guān)系客體的種類：

①物

②非物質(zhì)財富

③行為和行為結(jié)果（物化與非物化的行為）

《法律關(guān)系的內(nèi)容》

——法律關(guān)系內(nèi)容的概念

1.法律關(guān)系是權(quán)利和義務的一種連接，權(quán)利和義務是法律關(guān)系的內(nèi)容

2.第一次轉(zhuǎn)變：所謂應有的權(quán)利和義務是權(quán)利和義務的初始形態(tài)，是特定社會的人們基

于一定的社會物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的社會自由與社會責任的需要，它們

不依賴法律的存在，反之法定權(quán)利和義務是建立在應有權(quán)利和義務基礎上的。由于應有

權(quán)利和義務上升為法定權(quán)利和義務，使這些權(quán)利和義務獲得了社會普遍承認和國家的保

證

3.第二次轉(zhuǎn)變：當法律規(guī)范在實施的過程中轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w法律關(guān)系時，權(quán)利和義務由抽象

變?yōu)榫唧w，法定權(quán)利和義務轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w主體所承擔的具體的權(quán)利和義務，即具體法律關(guān)

系中的權(quán)利和義務

一權(quán)利和義務的概念

1.權(quán)利和義務的釋義

①法律權(quán)利的特點是：

1）權(quán)利受到一定的社會物質(zhì)生活條件的制約

2）它來自法律規(guī)范的規(guī)定，得到國家的確認和保障，但法律規(guī)范不能任意規(guī)定法律權(quán)

利

3）它是保證權(quán)利人利益的法律手段，權(quán)利與利益有著密切的聯(lián)系，但權(quán)利并不等于利

益，權(quán)利人實現(xiàn)自己利益的行為是法律權(quán)利的社會內(nèi)容，而權(quán)利則是實現(xiàn)這一內(nèi)容的法

律形式

4）它是與義務相關(guān)聯(lián)的概念，離開義務就不可能行使

5）它確定權(quán)利人從事法律所允許的行為的范圍，在這一范圍內(nèi)，權(quán)利人滿足自己利益

的行為或要求義務人從事一定行為是合法的，而超過這一范圍，則是非法的或不受法律

保護的

②法律義務反映一定的社會物質(zhì)生活條件所制約的社會責任，是保障法律所規(guī)定的義務

人應該按照權(quán)利人要求從事一定行為或不行為以滿足權(quán)利人利益的法律手段

——不同法律關(guān)系中的權(quán)利和義務

1.絕對法律關(guān)系中：權(quán)利和義務以權(quán)利人為了滿足自己利益而自己從事某種積極行為的

權(quán)利（對世權(quán)、絕對權(quán)）和義務人的消極不作為的義務表現(xiàn)出來

相對法律關(guān)系中：權(quán)利和義務以權(quán)利人請求義務人完成某種行為的權(quán)利（請求權(quán)、相

對權(quán)、對人權(quán)）和義務人根據(jù)權(quán)利人的請求完成某種積極行為的義務表現(xiàn)出來，即權(quán)利

人利益的滿足需要義務人的積極配合

2.在保護性法律關(guān)系中，權(quán)利和義務以國家要求違法者接受法律制裁的權(quán)利和違法者對

違法行為承擔法律責任的義務表現(xiàn)出來

在調(diào)整性法律關(guān)系中，法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務則完全符合法律規(guī)范規(guī)定的權(quán)

利和義務的內(nèi)容

3.在隸屬型法律關(guān)系中，國家機關(guān)及其工作人員的職權(quán)具有行使公權(quán)力的性質(zhì)，而承擔

義務一方按照法律規(guī)定出于從屬、服從的地位

?權(quán)利和義務的關(guān)系

1.一個有責任不僅為自己本人，而且為每一個履行自己義務的人要求人權(quán)和公民權(quán)。沒

有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務

2.權(quán)利和義務的關(guān)系包括多種含義：

①在任何一種法律關(guān)系中，權(quán)利人享受權(quán)利依賴于義務人承擔義務，義務人如果不承擔

義務，權(quán)利人不可能享受權(quán)利

②不能一方只享有權(quán)利不承擔義務，另一方只承擔義務不享受權(quán)利

③權(quán)力的行使有一定的界限，不能濫用權(quán)利

《法律關(guān)系的形成、變更和消滅》

——法律關(guān)系的形成、變更和消滅

1.法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的條件包括：

①法律規(guī)范，即法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)

②權(quán)利主體，即權(quán)利和義務的承擔者

③法律事實，即出現(xiàn)法律規(guī)范所假定出現(xiàn)的那種情況

——法律事實

1.行為和事件

①行為：以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移、能夠引起法律后果的法律事實

事件：不以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實

②絕對事件：不是由人們的行為而是由某種自然原因而引起的事件，例如人的自然出生

和死亡、事件的流逝等自發(fā)性質(zhì)的現(xiàn)象

相對事件：由人們的行為引起的事件，但它的出現(xiàn)在該法律關(guān)系中不以權(quán)利主體的意

志為轉(zhuǎn)移。例如，死亡可能由于自然死亡，也可能由于兇殺所致

③依人的意志所轉(zhuǎn)移的法律事實，對于由行為人直接引起的法律后果來講屬于行為；而

對不是行為人直接引起的法律后果來講則是事件。例如，交通事故，對于由肇事者所直

接引起的保護性法律關(guān)系而言是行為，肇事者應該承擔相應的法律責任；但由于交通事

故而死亡，從而使死者與生前所在單位的勞動法律關(guān)系而言，則屬于相對事件

2.肯定的法律事實和否定的法律事實

①肯定的法律事實表明法律后果的產(chǎn)生要求有一定的現(xiàn)象出現(xiàn)，如果不存在該現(xiàn)象，就

不可能產(chǎn)生該法律后果

②否定的法律事實表明法律后果產(chǎn)生要求不存在一定現(xiàn)象，如果存在該現(xiàn)象，就不可能

產(chǎn)生這一法律后果

3.一次性作用的法律事實和連續(xù)性作用的法律事實

①一次性作用的法律事實：法律規(guī)范僅僅在該具體情況下將它與法律后果相聯(lián)系

②連續(xù)性法律事實:長時間地、連續(xù)地或定期地存在的并產(chǎn)生法律后果的情況，如國籍、

婚姻

4.單一的法律事實和事實構(gòu)成

①單一的法律事實：說明法律后果的產(chǎn)生要求有單一的現(xiàn)象出現(xiàn)，如出生是建立父母與

子女間法律關(guān)系的單一法律事實

②事實構(gòu)成：有些法律關(guān)系則必須具備兩介或兩個以上的法律事實，在這些法律事實之

間形成了一個法律事實的系統(tǒng)。如我國法官法規(guī)定，擔任法官必須具有中華人民共和國

國籍、年滿23歲、擁護憲法并具備相應學歷等條件

《法律行為》

《法律行為的概念》

——法律行為的界定

1.法律行為的含義

①民法上的法律行為這一概念有特別的含義，它指的是行為人創(chuàng)設其意欲的法律關(guān)系而

從事的意思表示行為

②法律行為：人們在其意志控制下實施的受法律調(diào)整并能產(chǎn)生法律后果的行為

2.法律行為的意義

①只是由于我表現(xiàn)自己，只是由于我踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域，我才進入受立法者支配的范圍。

對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的

行為就是法律在處置我時所依據(jù)的唯一的東西，因為我的行為就是我為之要求生存權(quán)利、

要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配

②當然，法律調(diào)整并非與思想、意志無關(guān)，因為任何法律上的行為都是意志支配的行為，

行為是意志的表現(xiàn)或表達。在對行為的法律調(diào)整中，意志是一介根本的內(nèi)在因素。只有

在無行為表現(xiàn)的情況下，純粹的意志才不是法律考慮的對象，因它已與現(xiàn)實分離

——法律行為的特征

1.法律性

①此處的法律性是指：法律行為是受法律調(diào)整的行為，也就是說，法律對這種行為有所

規(guī)定，這種行為能夠產(chǎn)生法律后果

②行為能夠產(chǎn)生法律后果，即行為能夠引起一定法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅

③并是在法律許可范圍內(nèi)的任何自由行為都是法律行為。比如，一個人的日常休閑、讀

書。體育活動、交友、戀爰等，是不受非法干涉的，從這意義上說這些行為都是受法律

保護的自由，人們通常也會說“我有權(quán)這樣做“。但非常明顯，以上這些行為都不會產(chǎn)

生法律后果，所以它們不屬于法律行為

④法律后果具有法律所包含的國家強制力保證

2.社會性

①法律行為的社會性：法律行為具有社會意義，會產(chǎn)生社會影響或社會效果

②人的本質(zhì)，在其現(xiàn)實性上是一切社會關(guān)系的總和

③法律調(diào)整的行為，是社會關(guān)系參加者的行為，法律不調(diào)整孤立的、不與他人相關(guān)的個

人行為

④一個人在社會中的正常生存和發(fā)展，并不是純粹是介入問題，而是關(guān)系到社會生產(chǎn)和

社會發(fā)展，這就是義務教育的社會性的根據(jù)

3.意志性

①法律行為的意志性：指法律行為具有意志因素，是人們在其意志控制下實施的行為。

意志是法律調(diào)整人們行為的中介。意志意味著人們能夠辨識自己行為的意義并能控制自

己的行為

——法律行為的分類

L合法行為和違法行為（是否符合法律的要求）

①有人認為凡是沒有違反法律的禁止性規(guī)定的行為都是合法的，其實這并不正確，因為

合法行為有其嚴格的含義。從事不禁止的行為，只是屬于不違法的行為，而不一定都是

合法行為。在不違法的行為中，有一部分是合法行為，有一部分則是法律不調(diào)整的行為

（非法律行為）

2.有效行為和無效行為（法律行為發(fā)生效力的條件）

①有效行為：指按法律規(guī)定能產(chǎn)生行為人意志所追求的法律后果的行為。在這種行為中，

法律后果是對行為的肯定

②無效行為：指按照法律規(guī)定，行為不能產(chǎn)生行為人意志所追求的法律后果，即不能產(chǎn)

生對行為的肯定性法律后果。也可以說，這種行為對于產(chǎn)生肯定性法律后果來說不能發(fā)

生效力

③理解有效行為與無效行為：

1）這里所說的有效與無效，是針對行為人意欲之法律后果而言的。無效行為只是不能

產(chǎn)生行為人意欲之法律后果，并非不引起法律后果。比如，盜竊不能取得盜竊者期望的

財產(chǎn)所有權(quán)，但會引起相關(guān)的刑事法律責任

2）在行為的效力分類方面，還存在可撤銷和效力未定的行為，最終會歸為有校行為或

無效行為

3）無效行為在外延上并不等同于人們通常說的違法行為。比如，無民事行為能力人訂

立合同的行為和完全民事行為能力人訂立意思內(nèi)容有重大誤解合同的行為，是無效行為

和可撤銷的行為

3.表意行為與事實行為（是否依意思而產(chǎn)生）

①表意行為：作出意思表示，法律后果依意思表示而產(chǎn)生的行為，其法律后果的內(nèi)容是

由意思的內(nèi)容決定的。比如，締結(jié)契約的行為即為表意行為，其法律后果，即合同關(guān)系

中的權(quán)利義務內(nèi)容是由雙方的意思設立的

②事實行為：法律后果不是因為意思表示，而是由于行為自身作為一種事實引起法律規(guī)

定的法律后果，法律后果的內(nèi)容不由意思設立而直接由法律規(guī)定，比如民法上的先占（先

占是指以所有的意思，先于他人占有無主的動產(chǎn)，而取得其所有權(quán)的法律事實）

4.積極行為與消極行為（行為的外部表現(xiàn)形式為標準）

①積極行為：行為主體以主動作出某種舉動為表現(xiàn)方式的行為，又稱作為，如以口述或

書寫的方式表示意思，提供勞務，交付物品等

②消極行為：以不作出舉動為表現(xiàn)形式的行為，又稱為不作為，如負有保密義務者不泄

密

5.要式行為和非要式行為（行為生效是否須持有特定形式要件為標準劃分的行為）

①要式行為：需要符合特定的形式要件才能產(chǎn)生法律效力的行為，如婚姻、不動產(chǎn)所有

權(quán)之轉(zhuǎn)移、票據(jù)之轉(zhuǎn)讓等

②非要式行為：不需要滿足特定形式要件即能產(chǎn)生法律效力的行為。如一般貨物買賣合

同，可以書面約定，可以口頭約定，也可以電子信息形式約定，表意一致即為成立，并

不要求特定形式。公法領(lǐng)域的行為一般都是要式行為，非要式行為一般存在私法領(lǐng)域

6.單方行為與多方行為（行為發(fā)生效力的主體）

①一方主體作出行為即能發(fā)生效力的是單方行為，比如行政決定、司法判決、公民放棄

財產(chǎn)所有權(quán)、放棄債權(quán)等

②需要兩方以上共同作出行為方能發(fā)生效力的為多方行為，比如合同、締結(jié)婚姻等

7.個人行為與組織行為（行為所體現(xiàn)的意志）

①個人行為：體現(xiàn)單個自然人意志的行為

②組織行為：體現(xiàn)組織意志的行為

③在理解組織行為時不能忽視組織的法律主體屬性，因為有些行為雖由人群作出，但仍

屬個人行為。比如，犯罪組織所組織實施的犯罪行為，仍是個人行為；游行的人群發(fā)生

沖突也是個人行為

④有些行為看似是個人作出的，但仍是組織行為，如獨任法官作出判決就屬于組織行為

《法律行為結(jié)構(gòu)》

——法律行為主體

L法律行為主體是法律行為的實施者，任何法律行為都是由法律行為主體實施的行為。

但是，社會活動的參與者能否成為法律行為主體或成為哪一類法律行為主體，則是由

法律規(guī)定

2.法律關(guān)系主體的基礎是權(quán)利能力，法律行為主體的基礎是行為能力或責任能力。比如，

嬰兒能夠成為法律關(guān)系的主體，但不是法律行為的主體

——法律內(nèi)容的內(nèi)在方面

1.行為認知與控制能力

①行為認知是行為主體對行為本身和行為意義的了解。它的內(nèi)容是知識性的，即知道自

己做什么，如何做，將產(chǎn)生什么樣的后果。任何法律行為都以一定認知因素為基礎，認

知狀況是法律確定行為是否為法律行為以及是何種法律行為的重要因素

②控制能力所說明的是行為主體的行為受自己意志支配的狀況

體現(xiàn)：

1）行為主體的意志能支配自己的行為而不受自身其他因素的制約

2）自身意志不受他人強制，具有自主性、獨立性

2.動機

①人們的行為都是由動機推動的。動機是推動人們作出某種行為的內(nèi)在心理動力?！本?/p>

單個人來說，他的行動的一切動力，都一定要通過他的頭腦，一定要轉(zhuǎn)變?yōu)樗囊庵镜?/p>

動機，才能使他行動起來"

②動機是引起行為發(fā)生的因素，但由于它通常深藏不露，因此，法律在調(diào)整行為時更多

地是考量行為的目的而不是動機因素，只是在調(diào)整某些行為時才將其作為考量因素

3.目的

①與自然界運動的情形不同，”在社會歷史領(lǐng)域內(nèi)進行活動的，是具有意識的、經(jīng)過深

思熟慮或憑激情行動的、追求某種目的的人，任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，

沒有預期的目的"

②動機是深層的，而目的是外顯的、直接的；動機決定目的，目的表現(xiàn)動機

4.目的的意義：

①目的決定了行為后果的內(nèi)容和行為的法律效力

1）如果目的存在錯誤，比如違反社會的善良風俗，行為即不產(chǎn)生法律效力

②目的構(gòu)成法律行為的核心內(nèi)容，決定法律行為的功能方向

1）立法目的所表達的是國家立法的基本意圖，是該法發(fā)生社會作用的方向。當法律規(guī)

范不清晰而需要進行解釋時，立法目的就成了法律解釋的重要依據(jù)

③目的狀況作為事實因素之一決定法律行為的性質(zhì)。這種情況出現(xiàn)在事實性行為中，即

行為的法律后果并不是行為主體追求的目的，而是法律根據(jù)行為特點賦予的

1）法律在確定行為的法律后果時，只將主體的行為目的與對行為結(jié)果的影響作為一種

事實因素來對待，而不將其做為權(quán)利義務追求的主觀意志來對待

2）無因管理，行為目的是為防止他人利益受損，因而在沒有得到受益人授權(quán)的情況下

提供管理，這種行為的目的和實際結(jié)果都具有合法性，而法律對這種行為的肯定就是使

無因管理行為得產(chǎn)生無因管理之債，即管理人有權(quán)請求受益人償付管理事務所支出的合

理費用

④沒有外在的行為因素，行為的內(nèi)在方面是無從表現(xiàn)的。如果不結(jié)合行為的外部表現(xiàn)來

考量行為的內(nèi)在方面，不以實際發(fā)生的行動來追循人們的主觀因素，而僅以人們的主觀

意志因素作為規(guī)定法律后果的根據(jù)，這就給主觀臆斷提供了廣闊空間，歷史上的許多惡

法就是這樣的

——法律行為的外在方面

1.法律行為的外在方面是法律行為的客觀表現(xiàn)，是可以觀察到的人們活動狀況，它受法

律行為的內(nèi)在方面支配，是法律行為內(nèi)在方面的外部表現(xiàn)

2.行為方式

①行為方式：以一定的行動、手段和過程表現(xiàn)出來的行為狀態(tài)

1）行動

①行動指行為主體由身體所作出的影響外界的動作，當這種動作是在行為主體意志支配

下作出時被稱為行為

②行動影響外界的方式：

一種是以物理力量直接作用于對象以影響外界的，如交付貨物、收取貨款、搶劫財物等

另一種是通過其表達意志影響外界的，如要約、承諾、起訴

2）手段

①手段指行為主體為達致行為目的而采取的行為方法及所借助之工具

②手段與行動是有聯(lián)系的，任何行動都是包含著手段的行動，任何手段也都體現(xiàn)了行動

之中。手段的選擇受制于行為目的，同時受制于行為認知、價值判斷等意志的因素

3）過程

①行為過程，指一個完成形態(tài)的行為從發(fā)生到結(jié)束的步驟及時間順序。行為通常不是在

一瞬間完成的，而是包含一些步驟及順序的過程，比如郵遞契約書，殺人未遂

②法律對行為進行調(diào)整，過程是其中一個重要因素。對于重要的行為，法律一般以規(guī)范

形式確定其完整形態(tài)，進而確定其法律后果

③在私法領(lǐng)域，由于活動的多樣性和復雜性，以及需要行為主體主動性的發(fā)揮，法律通

常只就重要的行為過程提供大致模式，而同時給予行為主體較大的自治空間

④在刑法領(lǐng)域，只要實施了法律禁止的行為，即被視為具有行為的完成形態(tài)

2.行為結(jié)果

①行為結(jié)果是行為所產(chǎn)生的對自然或社會的影響，是行為造成的自然或社會的某種變化

②法律所關(guān)注的行為只是有社會影響的行為

③法律是根據(jù)行為結(jié)果所包含的社會影響的程度來決定是否將某種行為納入調(diào)整范圍

④有形的社會影響：被人打傷、房屋被燒毀

無形的社會影響：城市中駕車高速行駛和存放爆炸物品

⑤法律將行為結(jié)果納入行為構(gòu)成要素時，其考量的因素和作用的機制包含以下幾個方面：

1）行為與結(jié)果的因果關(guān)系。

法律上將自然或社會的某種變化歸結(jié)為行為結(jié)果，必定因為特定行為與這種變化之間存

在客觀因果聯(lián)系，即行為是引起自然或社會變化的原因，自然或社會變化是行為作用的

結(jié)果。這種因果關(guān)系必須是客觀的，是不以人們的想象變化的

法律調(diào)整中一般注重的是直接因果關(guān)系，對于結(jié)果多因的情況則注重主因和次因的分類

2）結(jié)果與行為的內(nèi)在方面的關(guān)系

行為結(jié)果與行為的內(nèi)在方面存在緊密關(guān)聯(lián)，因為人的行為總是意志行為，是人的意志選

擇和控制的活動。所以，調(diào)整法律行為時一般都將結(jié)果與行為的內(nèi)在方面結(jié)合起來考慮,

以確定行為的性質(zhì)和法律后果。比如，刑事犯罪分類中的故意犯罪，就是以其內(nèi)在方面

存在追求犯罪結(jié)果的目的來確定的；過失犯罪則是因為行為認知方面存在過錯

3）法律根據(jù)行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)以及結(jié)果的社會影響狀況，對行為賦予肯定的或否定的

法律后果。這是法律對行為作出調(diào)整的方式之一，即亦行為及后果為根據(jù)，再加上法律

后果，進而影響人們的行為選擇和控制。這種調(diào)整的方式可表述為"行為+結(jié)果（社會

影響）+法律后果（肯定或否定）”

4）法律將行為結(jié)果與法律后果設為一體，以引導行為，將人們所追求的目的與法律后

果設為一體，以確定人們行為的效力，實現(xiàn)對行為的調(diào)整。這種調(diào)整方式可以表述為“行

為+法律后果（社會影響+法律形式）"。比如，在合同法調(diào)整的情況下，締約行為引

起合同關(guān)系，合同關(guān)系是法律關(guān)系，是締約行為的法律后果。其中，合同關(guān)系的社會內(nèi)

容是雙方已約定將做某事，其法律形式則是從法律上說雙方具有做某事的權(quán)利義務

《法律責任》

《法律責任的概念》

——法律責任的概念

1.處罰論

①它把法律責任定義為責任主體必須接受的"處罰"、"懲罰"或"制裁"

②缺陷：它主要適用于刑事法律責任和行政法律責任，而很難解釋以補償損失為主要目

的的民事法律責任。這類民事法律責任并不具有懲罰或者制裁的特點和作用

2.后果論

①它把法律責任定義為責任主體必須承擔的不利后果

②后果論的主要缺陷在于，"不利后果”的含義過于寬泛。在很多情況下，承擔法律上

不利后果并不意味著承擔法律責任

3.義務論

①它把法律責任定義為責任主體必須承擔的某種義務

②相對于處罰論、后果論來說，義務論對法律責任的解釋更為合理，它既能全面地涵蓋

各類法律責任，也準確地揭示了法律責任的強制性

③缺陷：沒有充分說明法律責任這種后產(chǎn)生的義務與作為其前提的原定義務之間的聯(lián)系

與區(qū)別

4.綜上所述：法律責任的定義為——由于責任主體違法法定或約定的義務而必須承擔的

具有直接強制性的特定義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這個定義

被法學界稱為“第二性義務論"或"新義務論”

5."第二性義務論"的優(yōu)點：

①它可以把法律責任置于法的邏輯聯(lián)系中

1）如果說法律規(guī)范是以條文形式作出的權(quán)利和義務規(guī)定，法律關(guān)系是人們根據(jù)法律規(guī)

范而形成的權(quán)利和義務的關(guān)系，那么法律責任就是違反前述第一性義務而引起的第二性

義務

②它既說明了法律責任的必為性，也說明了法律責任的當為性

——法律責任的構(gòu)成要件

1.主體

①這里所稱的主體是指責任主體，即違反法定或約定的義務、并具有責任能力因而必須

承擔法律責任的人，包括自然人、法人和國家。具有責任能力是行為人承擔法律責任的

前提條件。如果行為人雖然實施了違法行為，但并不具有責任能力，則行為人不承擔法

律責任

②對于法人而言，其責任能力不像自然人那樣需要關(guān)注年齡和精神狀態(tài)，而是從法人成

立時起便具備

③在多數(shù)情形下，責任主體應當是行為主體，即違反法定或約定義務的行為人。但在某

些情形下，責任主體可能不是行為主體。比如，連帶責任和替代責任，無過錯責任

2.主觀心理狀態(tài)

①主觀心理狀態(tài)：行為人實施違法行為或違約行為時的心理狀態(tài)，一般又稱為主觀過錯

②現(xiàn)代社會將主觀過錯作為法律責任構(gòu)成的要件之一，不同的主觀心理狀態(tài)對認定某一

行為是否有責任及承擔何種法律責任有著直接的聯(lián)系

③故意過錯：明知自己的行為會發(fā)生危害社會、損害他人的結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)

果發(fā)生的心理狀態(tài)

過失過錯：應當預見自己的行為可能發(fā)生損害他人、危害社會的結(jié)果，因疏忽大意而

沒有預見，或已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)

無過錯責任：不需要考量行為人的主觀狀態(tài)，只要存在法律規(guī)定的情形就應當承擔相

應的法律責任，比如產(chǎn)品責任、危險責任等

3.行為

①這里所稱的行為，包括違法行為和違約行為

②行為是法律責任的核心構(gòu)成要素

4.損害結(jié)果

①損害結(jié)果：違法行為或違約行為對他人的合法權(quán)益或社會利益所造成的損失和傷害。

損害結(jié)果既包括既得利益的損害，又包括預期利益的喪失

②但是，并非所有法律責任的構(gòu)成都要求有損害結(jié)果的存在。比如，生產(chǎn)、銷售有毒有

害食品，傳授犯罪方法，非法侵入計算機信息系統(tǒng)

5.因果關(guān)系

①一類是行為人的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，即特定的損害結(jié)果是不是由行為人

的行為引起的

②另一類是行為人的心理活動和外在行為之間的因果聯(lián)系，即行為者的外在行為是不是

在其主觀意識的支配下的行為的結(jié)果

通常情況下，只有當這兩類因果關(guān)系成立時，才能追究行為人的法律責任

三、法律責任的種類

（-）自然人責任、法人責任與國家責任（按照責任主體的不同）

L很多國家的刑法都會定了法人犯罪制度，即法人可以成為犯罪主體，并要承擔刑事法

律責任。我國稱為單位犯罪，并對單位犯罪實行雙罰制，即對單位判處罰金，并對其直

接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。這是因為，單位的犯罪行為實際上是

由直接負責的主管人員和其他責任人員實施的

（二）過錯責任和無過錯責任（根據(jù)法律責任的承擔是否以過錯為前提條件）

1、過錯責任的追究要求受害人必須證明加害人有過錯，但在某些情形下，由于客觀的

原因或技術(shù)上的原因，受害人很難舉證證明加害人的過錯。為了克服過錯責任的不足,

同時防止無過錯責任的濫用，法律一般明文規(guī)定無過錯責任的情形

2.過錯責任占據(jù)主導地位

（三）直接責任、連帶責任與替代責任（根據(jù)法律責任是由行為人本人承擔還是由與行

為人相關(guān)聯(lián)的第三人承擔）

1.直接責任：行為人本人承擔起行為引起的法律責任，即誰實施了違法行為或違約行為，

誰就應當對自己的行為負責，承擔相應的法律責任

2.連帶責任：行為人相關(guān)聯(lián)的第三人要對行為人的行為承擔一定的法律責任。在民法上,

這種連帶責任通常表現(xiàn)為連帶債務，如合伙人對合伙債務承擔連帶清償責任

3.替代責任：與行為人相關(guān)聯(lián)的第三人代替行為人承擔法律責任的情形，如監(jiān)護人對被

監(jiān)護人的侵權(quán)行為承擔民事責任。除了民事監(jiān)護情形之外，第三人承擔替代責任之后一

般可向行為人行使追索權(quán)

（四）民事責任、行政責任、刑事責任與違憲責任（根據(jù)法律責任的性質(zhì)的不同）

1.民事責任：民事主體因違反法律規(guī)定或合同約定而依法承擔的法律責任（主要是賠償

責任）

2彳亍政責任：行為人因違反行政法的規(guī)定而應當承擔法律責任（工商管理、交通管理、

食品衛(wèi)生的制裁，如警告、沒收、罰款、拘留）

3.刑事責任：行為人因?qū)嵤┬谭ㄋ?guī)定的犯罪行為而應當承擔的法律責任

4.違憲責任：行為主體因違反憲法而應當承擔的法律責任

第二節(jié)法律責任的認定與歸結(jié)

一、法律責任認定與歸結(jié)的概念

L法律責任認定與歸結(jié)是國家機關(guān)或授權(quán)的組織依照法定職權(quán)和程序?qū)σ蜻`法行為、違

約行為引起的法律責任，進行判斷、追究以及減緩或免除的活動

2."認定"和"歸結(jié)"兩個概念的使用表明，當特定的違法行為發(fā)生后，法律責任的存

在就是客觀的，專門國家機關(guān)能做的，只是通過法律程序把客觀存在的責任權(quán)威性地歸

結(jié)于有責主體

3.認定和歸結(jié)的主體:人民法院（刑事案件只能是法院）、國家行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)、

民間調(diào)解組織以及法律授權(quán)的組織和行政機關(guān)委托的組織（高校的學位授予）

4.違憲責任的認定和歸結(jié)屬于全國人民代表大會及常委會

二、法律責任的認定與歸結(jié)原則

（-）責任法定原則

1.三項基本要求：

①法律責任的種類和形式應當由法律加以明文規(guī)定，任何機關(guān)或個人都不得在法律的明

文規(guī)定之外隨意創(chuàng)設法律責任

②各類違法行為的法律責任應當由法律預先加以規(guī)定，國家機關(guān)應當依照法律的事先規(guī)

定認定和追究違法的法律責任

③法律責任的減輕或免除的事由、幅度應當由法律預先加以規(guī)定，國家機關(guān)應當依據(jù)法

律的事先規(guī)定減輕或免除違法者的法律責任

2.在民商法等司法領(lǐng)域，按照契約自由的原則，違約行為的法律責任可以由當事人自由

約定，這種關(guān)于法律責任的約定對于雙方當事人具有法律約束力

3.責任法定原則的排除性：

①排除和否定的是責任擅斷。任何國家機關(guān)不得在法律明文規(guī)定之外隨意創(chuàng)設新的法律

責任，隨意追究法律責任，或隨意加重或減輕法律責任

②排除和否定的是“非法責罰"。任何國家機關(guān)和社會組織都不能超越法定權(quán)限追究行

為人的責任，都無權(quán)向行為追究法律明文規(guī)定以外的責任，向公民、法人實施非法的責

罰

③排除和否定的是有害追溯

（二）因果關(guān)系原則

1.認定法律責任所要求的因果聯(lián)系應當是內(nèi)在的、直接的、主要的