2023年電大證據(jù)學(xué)形成性考核冊(cè)答案作業(yè)資料

電大2023年證據(jù)學(xué)形成性考核冊(cè)答案作業(yè)2

一、問答題

1、簡要論述三大訴訟證明的異同？(p215)

答:三大訴訟證明的共同特性：

證明是溝通實(shí)體法和訴訟法的紐帶,是橫跨兩大法域的綜

合概念。由于,實(shí)體法的抽象規(guī)定和一般原則要貫徹到具體

案件上，就必須對(duì)實(shí)體法規(guī)范的要件事實(shí)進(jìn)行證明。從實(shí)

體的規(guī)定上說，證明源自實(shí)體法的規(guī)定；從形式的規(guī)定上

說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的。這一點(diǎn),是刑事、民事、

行政等三大訴訟法中的證明的共同特性。三大訴訟證明的

方式也是相同的，都采用邏輯椎理。司法認(rèn)知和推定等方

法。此外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法

機(jī)關(guān)或者司法人員。當(dāng)事人和律師。

三大訴訟證明的差異：

第一，證明責(zé)任的分派不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌

疑人、被告人犯罪以及刑責(zé)輕重的責(zé)任由審判機(jī)關(guān)。檢察

機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)；犯罪嫌疑人。被告人不承擔(dān)證明自

己無罪的責(zé)任。行政訴訟中的證明責(zé)任，則由作為被告的

行政機(jī)關(guān)承擔(dān),原告不承擔(dān)證明具體行政行為違法的責(zé)任。

民事訴訟中的證明責(zé)任則不以訴訟地位的特定化決定證明

責(zé)仟承擔(dān)的主體,而是根據(jù)當(dāng)事人的主張,分別由當(dāng)事人承

擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

第二，證據(jù)的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定

結(jié)論?？彬?yàn)筆錄、證人證言等,是三大訴訟共同的證據(jù)種類。

被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟

法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類;現(xiàn)場筆錄是行政訴訟

法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法

將民事訴訟和行政訴訟中的“當(dāng)事人陳述”，分解為“被害

人陳述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解”兩項(xiàng)。

第三，證明標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定不盡相同。對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)，我國三

大訴訟法采用的術(shù)語不同。《刑事訴訟法》第162條規(guī)定

“案件事實(shí)清楚，證據(jù)的確、充足”。只有“案件事實(shí)清楚,

證據(jù)的確、充足，根據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的”，才干對(duì)被

告人“作出有罪判決”?！睹袷略V訟法》第153條規(guī)定“事

實(shí)清楚“，與刑事訴訟法相比，少了“證據(jù)的確。充足”的

規(guī)定?！缎姓V訟法》第54條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與

刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實(shí)清楚”的規(guī)定，并且也

沒有“證據(jù)充足”的規(guī)定。

第四，證明對(duì)象不同。刑事訴訟的證明對(duì)象重要是有關(guān)犯

罪行為構(gòu)成要件和量刑情節(jié)的事實(shí)；民事訴訟的證明對(duì)象

重要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實(shí)和民事法律關(guān)系構(gòu)成要

素的事實(shí)；行政訴訟的證明對(duì)象重要是與被訴具體行政行

為合法性有關(guān)的事實(shí)。

第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的

一個(gè)組成部分,與訴訟程序具有一致性,所以,三大訴訟程

序的不同決定了相應(yīng)的證明程序也不同。刑事訴訟特有的

證明程序是偵查和審查起訴程序,如訊問犯罪嫌疑人。被告

人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則

和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在

訴訟過程中不得自行向原告和證人調(diào)查收集證據(jù)等。

2、我國關(guān)于證明責(zé)任問題有哪些立法規(guī)定？（p238）

我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責(zé)

任或舉證責(zé)任這一詞匯，只有在《行政訴訟法》第32條

明確提到了“舉證責(zé)任”的概念，但是該條文并沒有揭示

舉證責(zé)任概念所包含的意思。但是，我國三大訴訟法事實(shí)

上也建立了證明責(zé)任制度，表現(xiàn)在立法上，有如下法律規(guī)

定：

《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定:“在被告人最后陳述后,

審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)。

證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事

實(shí)清楚，-證據(jù)的確、充足，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)

當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)去律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)

作出無罪判決；（三）證據(jù)局限性，不能認(rèn)定被告人有罪的,

應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)局限性。指控的犯罪不能成立的無罪判決?！?/p>

《民事訴訟法》第64條：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有

責(zé)任提供證據(jù)。”

《行政訴訟法》第32條：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)

有舉證責(zé)任,應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依

據(jù)的規(guī)范性文獻(xiàn)。”

3、推定與證明責(zé)任有什么關(guān)系？（p313）

答:推定與證明責(zé)任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在：

A.在特定情況下，推定決定證明責(zé)任的分派,證明責(zé)

任之所以是這樣分派而不是那樣分派，其因素重要在于推

定的客觀存在。

B.推定可以改變證明責(zé)任的證明對(duì)象。當(dāng)事人之所以

可對(duì)此事實(shí)而不是彼事實(shí)負(fù)證明責(zé)任,關(guān)鍵的因素在于在

此事實(shí)與彼事實(shí)之間有推定關(guān)系存在。

C.推定決定證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移和變化。在訴訟過程中，證

明責(zé)任之所以能在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移,其因素就在

于推定發(fā)揮了作用。

4、證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系是什么？（P）

答:訴訟是司法機(jī)關(guān)為了維護(hù)統(tǒng)治秩序和有助于統(tǒng)治階級(jí)

的生產(chǎn)關(guān)系，對(duì)各種糾紛和犯罪現(xiàn)象進(jìn)行揭示、證實(shí)、解

決（處罰）的一種司法活動(dòng)。訴訟法就是對(duì)這些訴訟活動(dòng)的

制度化、條文化和法律化。那么，什么是訴訟制度呢了法律

對(duì)于訴訟活動(dòng)的任務(wù)、原則、程序、原告、被告的權(quán)利和

義務(wù),司法機(jī)關(guān)的職能和任務(wù),以及其他訴訟參與人的權(quán)利

和義務(wù)都作了規(guī)定,這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度,也就是

訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部

分和重要內(nèi)容之一,它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有

什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度。它與訴訟制度

的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的

證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當(dāng)然證據(jù)制度并不是

完全被動(dòng)和悲觀的，它可以影響并反作用于訴訟制度。總

之，兩者密切聯(lián)系，不能截然分開。

5、在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和合法性？(p)

答:只有對(duì)案件事實(shí)的真理性結(jié)識(shí),才干導(dǎo)致對(duì)法律規(guī)范的

對(duì)的合用，從而作出恰如其分的判決結(jié)果。但是，受自然條

件、經(jīng)濟(jì)條件和科學(xué)技術(shù)條件等客觀因素和人的主觀能動(dòng)

性、結(jié)識(shí)水平等因素的限制,證明的案件事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的

事實(shí)不也許完全吻合。所以，就證明結(jié)果的真理性來說，只

能達(dá)成一種相對(duì)的真實(shí)性。具體有以下幾個(gè)方面的因素：

第一，人的結(jié)識(shí)具有主觀性和客觀性，主觀的結(jié)識(shí)結(jié)果

必須完全符合客觀情況,結(jié)識(shí)才具有絕對(duì)的真理性。但是,

不管從理論上還是從經(jīng)驗(yàn)上,我們都做不到這一點(diǎn)，由于主

觀和客觀的兩極對(duì)立永遠(yuǎn)無法消除。因此，作為主觀的人

的結(jié)識(shí),與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情,只能達(dá)成最大限

度的一致性,在訴訟證明領(lǐng)域,證明結(jié)果也只能達(dá)成一種相

對(duì)性。

第二，訴訟證明制度自身的特點(diǎn)決定了其結(jié)果的相對(duì)

性。在訴訟領(lǐng)域，案件事實(shí)必須通過證據(jù)來證明，但是，證

據(jù)自身仍然要通過其他證據(jù)來證明，而其他證據(jù)的真實(shí)性

要其他證據(jù)證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不也許完

畢的任務(wù)。但人類的理性會(huì)在一個(gè)可接受的水平上讓無限

推演的證明活動(dòng)停下來。這是由于人們具有共同的知識(shí)框

架或背景,是不用證明即可接受的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。而經(jīng)驗(yàn)規(guī)則并

不是絕對(duì)的，所以訴訟證明的結(jié)論，也只能是相對(duì)的。

第三,法律價(jià)值的沖突和協(xié)調(diào)也導(dǎo)致了證明的相對(duì)性。

一種訴訟程序不僅要追求對(duì)案件事實(shí)的真理性的結(jié)識(shí),并

且還要在正義、秩序、效率等價(jià)值之間做出適當(dāng)協(xié)調(diào)，假

如以犧牲這些法律價(jià)值為代價(jià),則會(huì)導(dǎo)致物極必反的效果。

第四，司法活動(dòng)與科學(xué)研究不同。科學(xué)研究的對(duì)象是客

觀存在的事物，司法活動(dòng)的證明對(duì)象不僅涉及客觀存在的

事物，還涉及當(dāng)事人的心理活動(dòng)；科學(xué)研究揭示的規(guī)律具

有普遍性，因而可以容易地進(jìn)行檢查，司法活動(dòng)證明的對(duì)

象具有不可回復(fù)性，一旦發(fā)生,主線無法將其復(fù)原;科學(xué)研

究的唯一目的是為了追求真理,司法活動(dòng)在此之外,還要協(xié)

調(diào)各種價(jià)值;科學(xué)研究可以采用人類所能承受的各種手段,

甚至不計(jì)成本，而司法活動(dòng)則必須使用法律允許的手段，

并且有嚴(yán)格的期間、甚至人員限制。

司法活動(dòng)不僅要靠國家的強(qiáng)制力來維護(hù),還要靠它的理

性來維護(hù)。這種理性，一方面,存在于訴訟證明的相對(duì)性之

中，由于相對(duì)性蘊(yùn)含著絕對(duì)性，絕對(duì)性通過相對(duì)性表現(xiàn)出

來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的合法性實(shí)現(xiàn)的。所謂

合法性,就是在倫理上具有道德性。合法性有時(shí)又稱為合法

性。具體來說，訴訟證明的合法性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一,證據(jù)要合法,也就是說證據(jù)要具有證據(jù)能力或者

可采性。證據(jù)合法，涉及兩個(gè)方面:來源合法與表現(xiàn)形式合

法。

其二，證明的程序必須合法、合法。由于證明的程序就是

訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現(xiàn)一定的法律價(jià)值，遵守

一定的原則，并且,依據(jù)這些原則建立的訴訟程序必須在實(shí)

際的證明過程中被遵守。就嚴(yán)格的法律調(diào)查和事實(shí)認(rèn)定過

程來說,舉證、質(zhì)證、辯論以及評(píng)議等必須符合法律的規(guī)定。

事實(shí)上證明結(jié)果僅具有相對(duì)性是不夠的，還必須具有合

法性，才干最終具有合理的可接受性。

6、我國證明標(biāo)準(zhǔn)有哪些特點(diǎn)？(p269)

答:從三大訴訟法對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以看出,我國三大訴

訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，即都是案件事實(shí)清楚，證據(jù)的

確、充足。這是我國證明標(biāo)準(zhǔn)的最大特點(diǎn),即實(shí)行一元化的

證明標(biāo)準(zhǔn),這與國外實(shí)行的不同訴訟有不同證明標(biāo)準(zhǔn)的多

元化標(biāo)準(zhǔn)有鮮明區(qū)別。

我國實(shí)行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，說明對(duì)訴訟中案件事實(shí)的證

明限度的規(guī)定不僅是一致的，并且都是很高、很嚴(yán)格的。

將所有案件的結(jié)論都建立在案件事實(shí)清楚,證據(jù)的確、充足

的基礎(chǔ)上,無疑是好的。但是,盡管設(shè)定這種統(tǒng)一化的證明

標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)是好的，但設(shè)定的是否科學(xué)、合理則需要進(jìn)一

步的探討。事實(shí)上,一些從事民事訴訟法學(xué)和行政訴訟法學(xué)

研究的學(xué)者，已經(jīng)開始對(duì)這種一元化的標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑。

我們認(rèn)為,否認(rèn)一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行多元化的證明標(biāo)

準(zhǔn)，是符合司法實(shí)踐的實(shí)際情況的，也是符合實(shí)事求是，

具體問題具體分析的哲學(xué)規(guī)定的。

我們認(rèn)為，在刑事訴訟中，可以繼續(xù)實(shí)行案件事實(shí)清楚，證

據(jù)的確、充足的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是,在民事訴訟和行政訴訟中,

則有必要減少證明標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)可以參考國外

通行的“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)擬定,而行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)介

于刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標(biāo)

準(zhǔn)。

二、選擇題

1、訊問犯罪嫌疑人必須由（C）負(fù)責(zé)進(jìn)行。（P112）

A行政機(jī)關(guān)的有關(guān)人員B律師C人民檢察院或公安機(jī)關(guān)的

偵查人員D開庭之后

2、推定有助于（AD）o（p）

A法院審判B證人作證C審查判斷證據(jù)D減輕當(dāng)事人的舉

證責(zé)任

3、最佳證據(jù)規(guī)則的含義是指（C）o（p363）

A作為證據(jù)的實(shí)物是訴訟中最佳的證據(jù)B最佳證據(jù)是訴訟

中能直接證明案件事實(shí)的證據(jù)C作為證據(jù)的原始文字材料

優(yōu)先于復(fù)制品D當(dāng)事人只能提供原件或者是原物

4、訴訟中未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)材料（D）。（p）

A都可以作為定案的根據(jù)B在明確告知當(dāng)事人的情況下可

以作為定案的根據(jù)C由法院依職權(quán)決定是否可以作為定案

的根據(jù)D一律不得作為答案的根據(jù)

5、在我國，凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，

（ABD）,不能作為證人。（p）

A生理上、精神上有某種缺陷或者年幼，不能辨別是非、

不能對(duì)的表達(dá)B法人或非法人團(tuán)隊(duì)C生理上、精神上有某

種缺陷，但還可以辨別是非、可以對(duì)的表達(dá)的人D案件的當(dāng)

事人

6、審判人員、檢察人員、偵查人員以及經(jīng)人民檢察院或

人民法院許可的辯護(hù)律師有權(quán)對(duì)被害人進(jìn)行詢問。詢問的

時(shí)候，（B）o（p）

A不得多于2名辦案人員B不得少于2名辦案人員C不得

多于3名辦案人員D不得少于3名辦案人員

7、偵查中傳喚詢問的時(shí)間最長不得（C）,不得連續(xù)傳喚

變相拘禁犯罪嫌疑人。（P）

A超過6小時(shí)B超過24小時(shí)C超過12小時(shí)D超過48小

時(shí)

8、《刑事訴訟法》規(guī)定承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體是（A）。

（P）

A公安司法機(jī)關(guān)B犯罪嫌疑人、被告人C公訴案件的被害

人D代理律師和辯護(hù)律師

9、我國《刑事訴訟法》有關(guān)無罪推定的規(guī)定是（C）o

（P）

A在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯B

被控告犯有罪行的每一個(gè)人，要根據(jù)法律來證實(shí)有罪C未

經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得擬定有罪D未經(jīng)人

民法院正式審判，任何人都不能被認(rèn)定為犯罪人并受到刑

事處罰

10、在行政訴訟過程中被告的代理律師（A）。（p）

A不得自行向原告和證人收集證據(jù)B可以自行向原告和證

人收集證據(jù)C經(jīng)被告委托可以向原告和證人收集證據(jù)D經(jīng)

原告和證人批準(zhǔn)可以向該原告或者證人收集證據(jù)

三、案例分析

1.案情:1988年7月，被告人上海嶺嶺電子元器件公司，

為牟取非法利益，由公司經(jīng)理、被告人楊鴻志和公司業(yè)務(wù)

員、被告人楊翔安，糾集被告人錢大昌，共謀走私集成電路

模塊。經(jīng)商定，由錢大昌在香港購買集成電路模塊并設(shè)法走

私入境，由上海嶺嶺電子元器件公司負(fù)責(zé)銷售,所得利潤共

同瓜分。嗣后，錢大昌又糾集被告人陳榮慶，并由陳糾合

被告人鄧志良，進(jìn)一步策劃了闖關(guān)走私的具體辦法。1988

年8月至1989年4月，錢大昌根據(jù)楊鴻志、楊翔安提出的

集成電路模塊的規(guī)格、數(shù)量,在香港采購后交給陳榮慶。陳

指使鄧志良或與鄧志良一起將集成電路模塊包裝后，藏人

集裝箱汽車內(nèi)，由鄧駕車運(yùn)至廣東省深圳市。上海嶺嶺電

子元器件公司收

到走私的集成電路模塊后,分?jǐn)?shù)次轉(zhuǎn)運(yùn)上海進(jìn)行銷售。為逃

避有關(guān)部門的監(jiān)督,使銷售的集成電路模塊合法化,楊翔安

等人還在深圳市高價(jià)收買了空白發(fā)票，填寫貨品、品種、數(shù)

量后予以入帳。銷售得款按事先約定的比例分贓。在上述

期間，上海嶺嶺電子元器件公司和錢大昌、陳榮慶、鄧志

良共同走私30余次,走私的集成電路模塊總價(jià)額達(dá)人民幣

297萬余元。

此外,1988年9月至1989年8月，被告人楊鴻志、楊

翔安在主管和直接負(fù)責(zé)上海嶺嶺電子元器件公司的走私活

動(dòng)中,運(yùn)用職務(wù)便利,先后收受錢大昌賄賂的港幣、人民幣、

彩色電視機(jī)、電冰箱和金首飾等財(cái)物。楊鴻志受賄價(jià)值人

民幣9700余元，楊翔安受賄價(jià)值人民幣7600余元。

以上事實(shí),有證人證言、審計(jì)部門的查證報(bào)告、查獲的部

分走私集成電路模塊和偽造的發(fā)票以及繳獲的所有賄賂物

品足以證實(shí)，各被告人也供認(rèn)不諱。

問題：

（1）本案中,公安人員調(diào)查收集到了哪些種類的法定證

據(jù)？理由何在？

（2）在上述證據(jù)中，哪些是直接證據(jù)?哪些是間接證據(jù)?

理由何在？

1、答：（1）本案的法定證據(jù)種類有:a物證（涉及查獲的

部分走私集成電路、繳獲的所有賄賂物品等贓物）它們以

物質(zhì)的存在證明案件的真實(shí)情況，屬于犯罪行為侵犯的客

體物。

b書證（偽造的發(fā)票、審計(jì)部門的查證報(bào)告），以其所記載

的內(nèi)容反映案件的真實(shí)情況,即走私的數(shù)額。

c證人證言

d被告人的供述和辯解：在本案中重要是被告人認(rèn)可自己

犯罪事實(shí)的供述,即對(duì)走私和受賄事實(shí)的供述。

（2）上述證據(jù)中，直接證據(jù)重要有被告人的供述和辯解，它

可以直接證明重要犯罪事實(shí)。

間接證據(jù)涉及物證、書證（偽造的發(fā)票、審計(jì)部門的查證報(bào)

告）、證人證言以及鑒定結(jié)論。這三類證據(jù)都是間接地證明

案件的事實(shí),其中物證和書證只能證明案件的結(jié)果。

2.案情:個(gè)體工商戶劉某領(lǐng)取的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍為服裝、

百貨。因經(jīng)營服裝虧損，與別人合作改營圖書，但未依法

申請(qǐng)變更經(jīng)營范圍,未申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證?？h工商局決定

吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并處罰款1萬元。劉某對(duì)處罰決定不服,

向上級(jí)工商局申請(qǐng)復(fù)議，上級(jí)工商局作出維持決定。劉某

向縣法院提起行政訴訟，規(guī)定撤消處罰決定。訴訟中縣工

商局認(rèn)為處罰決定并無違法和不妥。

問題:（1）本案訴訟中應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任？簡要說明理

由。

2）本案訴訟中應(yīng)當(dāng)證明哪些事實(shí)？

答：（1）本案中的縣工商局應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。由于根據(jù)我國

《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行

為負(fù)有舉證責(zé)任,應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和

所依據(jù)的規(guī)范性文獻(xiàn)?！闭f明行政訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被

告承擔(dān)。從理論上講，對(duì)具體行政行為的合法性來說，被告

是處在主張者的地位上的:行政機(jī)關(guān)有舉證能力；由行政機(jī)

關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任能有效保證行政機(jī)關(guān)依法行政，這些也都

說明應(yīng)當(dāng)由工商局承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）本案中應(yīng)當(dāng)證明的事實(shí)涉及：a縣工商局行政處罰的

主體資格和權(quán)限的事實(shí)，即應(yīng)當(dāng)證明它有無對(duì)非法變更經(jīng)

營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證而進(jìn)行營業(yè)的行為進(jìn)行

處罰的權(quán)限,還應(yīng)當(dāng)提供所依據(jù)的有關(guān)的規(guī)范性文獻(xiàn);b劉

某是否實(shí)行了被處罰的行為，即劉某是否實(shí)行了縣工商局

加以處罰的非法變更經(jīng)營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證

而進(jìn)行營業(yè)的行為;c縣工商局的行政處罰符合法定程

序;d縣工商局的處罰目的合法;e該處罰行為與劉某的違

法行為的情節(jié)、性質(zhì)相適應(yīng)，無顯失公正的情形。

3o案情:原告李德華與被告嚴(yán)慶菊結(jié)婚后于1981年1月

30日生一女兒李萍,并共同撫養(yǎng)。1993年12月，雙方

因感情破裂由法院判決離婚，李萍由被告嚴(yán)慶菊撫養(yǎng)，原

告李德華每月支付撫育費(fèi)130元并承擔(dān)李萍的學(xué)費(fèi)。199

4年12月8日，李萍在新疆石油管理局工會(huì)友誼館觀看

表演時(shí)因火災(zāi)遇難身亡，新疆石油管理局給李萍的親屬支

付補(bǔ)償金70000元、喪葬費(fèi)6000元、奔喪費(fèi)4000

元，共計(jì)80000元。在解決李萍喪事過程中，原告李德

華實(shí)際支出喪葬費(fèi)用2700元，被告嚴(yán)慶菊給付原告鈔票

1000元，并購買了部分喪葬用品。此后，原、被告因?qū)κ?/p>

油管理局支付的補(bǔ)償金和喪葬費(fèi)的分割發(fā)生爭議而訴訟

到人民法院。

另,被告嚴(yán)慶菊系1995年5月被招為新疆石油局測

井公司工人，工資收入較低。此前其無固定工資收入。

上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：

1證明人證實(shí)雙方當(dāng)事人共同撫養(yǎng)李萍的證言。

2法院準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人離婚并擬定李萍隨嚴(yán)慶菊生活、

李德華承擔(dān)部分撫育費(fèi)的民事判決書。

3石油管理局支付給李萍親屬80000元補(bǔ)償金的證詞。

4法院調(diào)查和庭審筆錄。

問題：

根據(jù)本案,請(qǐng)指出哪些是原始證據(jù)?哪些是傳來證據(jù)？

哪些是言詞證據(jù)?哪些是實(shí)物證據(jù)？哪些是直接證據(jù)？哪

些是間接證據(jù)?為什么？

答:本案中原始證據(jù)是（1）證人證言（2）法院的民事判決書

（3）石油管理局的證詞，由于它們都是來源于案件的第一手

的材料其中（D和（3）直接來源于案件事實(shí)，（2）是來源于

原始出處；傳來證據(jù)是（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，它是對(duì)案

件事實(shí)的部分證據(jù)的固定,不是第一手的材料，因此是傳來

證據(jù)。

本案中言詞證據(jù)是（1）證人證言,它是以人的陳述為存在和

表現(xiàn)形式的證據(jù),所以是言詞證據(jù);實(shí)物證據(jù)是（2）法院的

民事判決書（3）石油管理局的證詞（4）法院的調(diào)查和庭審筆

錄，（2）和（3）是書證，其中（3）石油管理局的證詞這種

證據(jù)由于證人證言的主體應(yīng)當(dāng)是自然人，所以單位不能作

為證人，（3）也就不是證人證言而是書證。（4）是物證，它

們都是以實(shí)物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是實(shí)物

證據(jù)。

本案中的直接證據(jù)只有（4）法院調(diào)查和庭審筆錄，是對(duì)整個(gè)

案件證據(jù)的固定，它可以單獨(dú)直接證明案件重要事實(shí)，因

此是直接證據(jù)；間接證據(jù)是a）證人證言（2）法院的民事

判決書（3）石油管理局的證詞，由于它們都是無法單獨(dú)直接

證明,而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的重要事實(shí)，

因此屬于間接證據(jù)。

4、問題一:本案中，公安機(jī)關(guān)收集的法定證據(jù)涉及：（1）

物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機(jī)、贓物珍稀動(dòng)物的

皮革250張），它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實(shí)情況,屬

于犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實(shí)行的方法和手段。

（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），

在本案中重要是被告人認(rèn)可自己犯罪事實(shí)的供述，即對(duì)販

賣愛惜動(dòng)物皮革事實(shí)的供述。

（3）證人證言（馬某的陳述），馬某由于非本案犯罪嫌疑

人,因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對(duì)待。

問題二:直接證據(jù)涉及:犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和

王某的供述）、證人證言（馬某的陳述）它們可以單獨(dú)直接

證明案件重要事實(shí),即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此為

直接證據(jù)。

間接證據(jù)涉及：物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機(jī)、贓

物珍稀動(dòng)物的皮革250張）由于它們都是無法單獨(dú)直接證

明,而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的重要事實(shí),因

此屬于間接證據(jù)。

電大2023年證據(jù)學(xué)形成性考核冊(cè)答案3作業(yè)3（論文）

證據(jù)裁判的歷史考察

人類證據(jù)制度發(fā)展史，同時(shí)也是一部人類結(jié)識(shí)發(fā)展的歷

史。從神明裁判到證據(jù)裁判，其中所體現(xiàn)的是人類結(jié)識(shí)上

的科學(xué)與進(jìn)步。時(shí)至今日，證據(jù)裁判原則已經(jīng)成為規(guī)范各

種訴訟的一項(xiàng)基本原則，而依據(jù)證據(jù)對(duì)糾紛事實(shí)問題進(jìn)行

裁判也已成為一種司空見慣的法律現(xiàn)象。然而，像其它許

多社會(huì)現(xiàn)象同樣,證據(jù)裁判也是一個(gè)發(fā)展?jié)u進(jìn)的過程。

在訴訟證明史上,證據(jù)裁判的發(fā)展歷程可以從三個(gè)側(cè)面

進(jìn)行考察:第一，根據(jù)證據(jù)對(duì)于裁判的意義,經(jīng)歷了由證據(jù)

非裁判所必需到?jīng)]有證據(jù)不得進(jìn)行裁判的轉(zhuǎn)變;第二,根據(jù)

裁判所依據(jù)證據(jù)的性質(zhì)，經(jīng)歷了依據(jù)非理性證據(jù)進(jìn)行裁判

到以理性證據(jù)為依據(jù)的證據(jù)裁判；第三，根據(jù)證據(jù)的價(jià)值

內(nèi)涵，經(jīng)歷了片面強(qiáng)調(diào)證據(jù)的真實(shí)到真實(shí)性與合法性并重

的證據(jù)裁判。

（一）從證據(jù)非裁判所必需到?jīng)]有證據(jù)不得進(jìn)行裁判。

證據(jù)裁判的現(xiàn)象在人類社會(huì)的初期就已經(jīng)出現(xiàn)了。有社

會(huì)，就有糾紛。在人類社會(huì)的初期，為了解決糾紛，各民族

已經(jīng)開始了運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定糾紛事實(shí)的嘗試。在我國,早在西

周時(shí)期，人證、物證等證據(jù)形式已開始被用以訴訟活動(dòng)了。

如，《周禮？地官？小司徒》載，“凡民訟，以地比正之。

地訟，以圖正之?！痹谖鞣絿?，證據(jù)（特別是證人證言）

也很早就開始被用以認(rèn)定糾紛事實(shí)。例如,《漢穆拉比法典》

第9條規(guī)定:“自由民遺失某物而發(fā)現(xiàn)其失物在另一自由民

之手,倘占有此失物者云：'此物由一賣者售與我，我在證

人之前買得'，而失物之主亦云：'我能提出知道為我物之

證人'，則買者應(yīng)領(lǐng)到出售此物之賣者及購買時(shí)為之見證之

證人；而失物之主人亦應(yīng)提出知此為其失物之主人。法官應(yīng)

審理他們的案件,而交付買價(jià)時(shí)為之見證之證人及知此失

物之證人,皆須就其所知，聲明于神之前。”又如《十二銅

表法》第3條規(guī)定：“若［原被告之一方］證據(jù)局限性，則

他應(yīng)到［未出庭審訊之證人］住宅的大門，在三天之內(nèi),大聲

［向之］吁請(qǐng)。”

然而，在人類歷史的很長一段時(shí)期里，證據(jù)卻并非裁判

的必要依據(jù)。神明裁判制度下,對(duì)事實(shí)問題的裁判是交由神

靈來完畢的，司法官員的任務(wù)只但是是對(duì)神靈顯現(xiàn)的答案

予以宣示罷了?！澳菚r(shí)候，法庭不是為查明案件事實(shí)設(shè)立的

機(jī)構(gòu)，而是為獲得‘神靈指示’設(shè)立的場合。”所以，在

神明裁判制度下,對(duì)于事實(shí)裁判而言,證據(jù)并非裁判的必要

條件,裁判的關(guān)鍵在于“神靈指示”而非反映糾紛事實(shí)的證

據(jù)。

在我國,神明裁判絕跡的很早。據(jù)證裁判一方面表現(xiàn)為

對(duì)口供的極端重視。早在西周時(shí)期,審判已重要是圍繞口供

展開的，即所謂“兩造具有，師聽五辭《睡虎地秦墓

竹簡》的有關(guān)記載亦表白，在當(dāng)時(shí)的審判活動(dòng)中，十分強(qiáng)

調(diào)對(duì)被告的反復(fù)詰問，必要時(shí)還可以施以拷打直至求得口

供。時(shí)至漢代，審理案件重要是按《周禮》“以五聲聽獄訟”

的方法進(jìn)行,通過審訊,得到口供，三日后再行復(fù)審，叫做

“傳復(fù)”。復(fù)審之后,所作判決要向被告宣讀判詞（即“讀

鞫”），如罪犯呼冤，允許請(qǐng)求復(fù)訊，即所謂“乞鞫”。自此,

“罪從供定”的司法傳統(tǒng)基本上為我國歷代封建王朝所承

繼。在我國封建法典的集大成之作《唐律》中，結(jié)案必需

有被告服罪的口供；假如不愿服罪，主管官員要針對(duì)其不

服之處重新審理,否則將受到嚴(yán)厲的處罰,該項(xiàng)規(guī)定的例外

情形僅限于“據(jù)狀科斷”、“據(jù)眾證定罪”。之后的明清典

律均有“獄囚取服辯”的規(guī)定。但在王權(quán)至上的封建集權(quán)

社會(huì)，“法外用刑”、漠視法律的現(xiàn)象十分普遍，無供定案的

事例也時(shí)有發(fā)生。更重要的是，自漢以后，法律逐漸儒家

化，“引經(jīng)決獄”、“論心定罪”、“以情折獄”等現(xiàn)象十分普

遍，可以說，在我國古代，據(jù)證裁判歷來都沒有得到真正的

制度化。

在西方社會(huì)，英國和歐洲大陸的證據(jù)制度走了兩條不同

的發(fā)展道路。在英國，神明裁判是在與陪審團(tuán)審判的競爭

中逐漸被逐出歷史舞臺(tái)的。陪審團(tuán)最初是由本鄉(xiāng)本土的鄰

里組成，“陪審團(tuán)并不審理證據(jù)，而是基于審判前他們所知

道的情況回答某個(gè)問題或事實(shí)……他們回答問題無需通過

審判中詢問證人的過程……在當(dāng)時(shí)的陪審團(tuán)審判中，

證據(jù)對(duì)于裁判是可有可無的。裁判所依據(jù)的不是其它人提

交的證據(jù),而是陪審團(tuán)成員自己的親身經(jīng)歷或道聽途說的

事實(shí)。隨著“知情陪審團(tuán)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤安恢榕銓張F(tuán)”,

陪審團(tuán)依靠證人證言進(jìn)行裁判也變的越來越普遍,并最終

導(dǎo)致了必須據(jù)證裁判的強(qiáng)制性規(guī)定。臺(tái)灣學(xué)者周叔厚認(rèn)為,

至162023以后，陪審員已經(jīng)不得在其陪審案件的審判

法院外收集證據(jù)資料,而僅以陪審案件法庭上表現(xiàn)的證據(jù)

為限進(jìn)行裁判。

在歐洲大陸,神明裁判廢止之后,取而代之的是從教會(huì)

法傳播而來的法定證據(jù)制度。在西歐法制史上，羅馬帝制

時(shí)期的糾問程序中已出現(xiàn)了法定證據(jù)的萌芽。羅馬法復(fù)興

時(shí)期,在意大利注釋法學(xué)派的努力下,法定證據(jù)制度逐漸在

意大利城市國家與教會(huì)法的糾問程序中得到確立。從十三

世紀(jì)開始,作為教會(huì)法向世俗法滲透的一環(huán),法定證據(jù)原則

也逐漸向西歐大陸各重要封建國家擴(kuò)散,并得以普及和發(fā)

展。法定證據(jù)制度的興起很大限度上是與神明裁判衰落后

司法力量為追尋案件實(shí)質(zhì)真實(shí)而導(dǎo)致的恣意司法密切相關(guān)

的。歐洲歷史上，“在糾問程序和實(shí)質(zhì)證據(jù)制度的發(fā)展初期，

由于對(duì)追求真實(shí)的目的過度強(qiáng)調(diào)和擺脫傳統(tǒng)形式主義舉證

方式的需要，糾問官吏搜集、審查證據(jù)的活動(dòng)出現(xiàn)了無形

式、無條件的傾向。只要糾問官認(rèn)為可以發(fā)現(xiàn)真實(shí)，一切

方式方法都委諸于他的自由裁量。即幾乎不受任何程序制

約的糾問。其結(jié)果是導(dǎo)致了事實(shí)認(rèn)定上的恣意性?！瓕?duì)

這種情況的反省導(dǎo)致了克制法官自由裁量的問題意識(shí)產(chǎn)生,

其結(jié)果就是法定證據(jù)主義登上了歷史舞臺(tái)。”而另一方面,

正在形成的中央集權(quán)國家，以及為了統(tǒng)治秩序而有效約束

分封割據(jù)的地方勢力的迫切需求,則為法定證據(jù)制度的普

及和發(fā)展提供了更直接的推動(dòng)力量。在法定制度下，司法

官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定必需以證據(jù)為根據(jù)，事實(shí)的評(píng)判即證據(jù)數(shù)

量的加減。在此制度下，證據(jù)裁判以一種畸形的方式得到

了前所未有的強(qiáng)調(diào)。“只要法官把起訴方提供的證據(jù)加在一

起可以構(gòu)成一個(gè)完整的證明，他就必需做出有罪判決;假如

不能構(gòu)成完整的證明,他就必需做出無罪判決。在這兩種情

況下,判決都不受具體案件中法官內(nèi)心對(duì)證據(jù)確信限度的

影響。”在大陸法系國家，作為對(duì)法定證據(jù)制度的揚(yáng)棄,

自由心證制度盡管否認(rèn)了法定證據(jù)的機(jī)械性,證據(jù)裁判卻

作為司法傳統(tǒng)的一部分被繼承了下來。

（二）從依據(jù)非理性證據(jù)裁判到以理性證據(jù)進(jìn)行裁判

與人類結(jié)識(shí)能力發(fā)展同步,作為裁判依據(jù)的證據(jù)也經(jīng)歷

了一個(gè)由非理性到理性的發(fā)展過程。在人類社會(huì)的初始階

段，神明裁判是一種非常普遍的現(xiàn)象。恰如人類學(xué)家霍貝

爾所言，“從法律這一方面來說，一旦其手段不能收集到充

足確鑿的證據(jù)材料來解決案件的爭議時(shí),它便總是轉(zhuǎn)而求

助于宗教。在初民的法律中，通過占卜、賭咒、立誓和神

判等方式求助于超自然來擬定案件事實(shí)是非常普遍的?！?/p>

在神判制度下，裁判是根據(jù)那些被普遍視為體現(xiàn)了神明意

旨的事實(shí)或現(xiàn)象做出的,其間的推理方式不是理性,而是對(duì)

神明的信仰和崇敬。

在西方民族的歷史上,以神明裁判或以決斗解決糾紛的

方式連續(xù)了很長的時(shí)間。以西歐為例，直到122023第四次

拉特蘭宗教會(huì)議,神明裁判才被廢除。對(duì)此,美國學(xué)者伯爾

曼評(píng)論說,“……122023第四次拉特蘭宗教會(huì)議嚴(yán)禁教士

參與神明裁判的法令。這項(xiàng)法律有效地終止了通行西方基

督教世界的神明裁判，并由此而迫使世俗當(dāng)局在審理宣誓

案件時(shí)接受新的審判程序?！钡唧w到各地區(qū)，神明裁判

被廢除的時(shí)間卻也許更晚。在意大利地區(qū)，直到1231年弗

雷德里克二世編纂的《奧古斯都法》頒布之后,神明裁判才

被徹底廢除;至于決斗裁判,卻在很少數(shù)刑事案件中仍得以

延續(xù)。在英格蘭地區(qū),1290年神明裁判被法律嚴(yán)禁。羅馬

帝國亦在同年廢除了神明裁判。在法國地區(qū)，神明裁判于

1260年被明令廢除，至于決斗裁判的徹底廢止則要等到

1663年了。

神明裁判在我國絕跡得非常早。我國法制史學(xué)界一般

認(rèn)為,商朝時(shí)期的司法制度具有一定的“神判”色彩。西

周時(shí)期，盡管有“有獄訟者,則使之盟詛”的記載，審判

卻已重要表現(xiàn)為“聽獄之兩辭”。瞿同祖先生曾就此論述到,

“中國在這方面的進(jìn)展較其它民族為早,有史以來即已不

見有神判法了。”

隨著神明裁判被逐出歷史舞臺(tái)，包含人之理性和經(jīng)驗(yàn)

結(jié)識(shí)的證據(jù)方法開始受到了廣泛的重視。如前所述，在我

國，西周以降,當(dāng)事人陳述、證人證言、物證、勘驗(yàn)、書證

等證據(jù)形式已經(jīng)開始普遍用以訴訟活動(dòng)。

電大2023年證據(jù)學(xué)形成性考核冊(cè)答案4作業(yè)4（論文）

試論行政訴訟中的舉證責(zé)任

我國行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任分派原則是"被

告對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任〃,原告的舉證責(zé)任

非常輕，這一方面對(duì)行政機(jī)關(guān)不太公平，一方面也導(dǎo)致原

告在舉證責(zé)任上的悲觀應(yīng)付,不利于公正解決案件。本文從

舉證責(zé)任的概念、內(nèi)容入手,對(duì)行政案件中舉證責(zé)任分派的

價(jià)值基礎(chǔ)、分派根據(jù)進(jìn)行論述,并對(duì)原告在具體案件中所應(yīng)

承擔(dān)的舉證責(zé)任進(jìn)行說明。

關(guān)鍵詞行政訴訟舉證責(zé)任分派價(jià)值

舉證責(zé)任是訴訟法中最重要的一個(gè)法律問題,它是〃法律預(yù)

先規(guī)定的,在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由誰承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的

制度。它是法官擺脫尷尬局面——事實(shí)真?zhèn)尾幻?但又不能

因此而拒絕作出裁判的工具?！ㄗ?我國的三部訴訟法對(duì)舉

證責(zé)任均有明確規(guī)定，行政訴訟法中對(duì)舉證責(zé)任是這樣規(guī)

定的：〃被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提

供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文獻(xiàn)〃,最

高人民法院1999年11月24日頒布的〃關(guān)于執(zhí)行《中華人

民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〃（下稱〃解釋〃）第

二十六條也規(guī)定：〃在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行

政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起

10日內(nèi)提出答辯狀,并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、

依據(jù)；被告不提供或者無合法理由逾期提供的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該

具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！ㄗ罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟

證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下稱“規(guī)定〃）也作了類似的規(guī)定。

有的同志認(rèn)為,從這二條規(guī)定可以看出,行政訴訟中的舉證

責(zé)任應(yīng)由被告（即作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)）承擔(dān),

原告不負(fù)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為,這樣理解有失偏頗,事實(shí)上,

某些行政案件的舉證責(zé)任不應(yīng)所有由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，如申

請(qǐng)頒發(fā)許可證未獲準(zhǔn)許而提起的行政訴訟，就應(yīng)由原告承

擔(dān)舉證責(zé)任或原、被告各承擔(dān)一部分舉證責(zé)任?！ń忉尅āⅰ?/p>

規(guī)定〃對(duì)此也有所體現(xiàn)，〃解釋”第二十七條、”規(guī)定〃第

四、五、六條對(duì)原告的舉證責(zé)任作出了規(guī)定,雖然這些規(guī)定

太原則、不具體,但一定限度上也改變了以往原告不負(fù)任何

舉證責(zé)任的規(guī)定和做法。下面筆者就如何對(duì)的把握行政訴

訟中的舉證責(zé)任談自己幾點(diǎn)粗淺的見解。

舉證責(zé)任的概念及其含義

舉證責(zé)任的概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，幾經(jīng)發(fā)展,現(xiàn)已成為

各國訴訟法中最為常見的一項(xiàng)法律制度。但對(duì)舉證責(zé)任的

概念，各國學(xué)者的觀點(diǎn)不一。牛津法律大辭典是這樣解釋

的,舉證責(zé)任指的是〃在事實(shí)辯論中必須由哪一方當(dāng)事人承

擔(dān)證明有爭議的事實(shí)的責(zé)任問題，是證據(jù)法中的一個(gè)極為

重要的問題?！ㄎ覈鴩鴥?nèi)學(xué)者則認(rèn)為”舉證責(zé)任是指訴訟上

無法擬定某種事實(shí)（擬定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生、變更

或消滅所必要的事實(shí)）的存在時(shí),對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果

（其所主張的有利的法律效果不被認(rèn)可的后果”注2

關(guān)于舉證責(zé)任的所包含的內(nèi)容,訴訟法學(xué)界也有著不同的

理解。英美學(xué)者通常把舉證責(zé)任分為提供證據(jù)的責(zé)任和令

人信服的責(zé)任,德日學(xué)者則分為主觀的舉證責(zé)任和客觀的

舉證責(zé)任。國內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟舉證責(zé)任包含兩個(gè)

方面，即行為責(zé)任（提供證據(jù)的責(zé)任）與結(jié)果責(zé)任（承擔(dān)不利

于自己的裁判的責(zé)任），有的認(rèn)為應(yīng)涉及推動(dòng)責(zé)任和說服責(zé)

任，筆者贊同后一種觀點(diǎn)。

推動(dòng)責(zé)任是指當(dāng)事人提供證據(jù)證明其訴訟主張構(gòu)成法律爭

端從而值得或者應(yīng)當(dāng)由法院予以審判的舉證責(zé)任。注3推

動(dòng)責(zé)任認(rèn)為訴訟的開始,必須有人推動(dòng),原告是一方面開始

訴訟的人，假如無所作為，就要敗訴；但是，假如原告提

供了初步的證據(jù)，被告對(duì)此沒有任何回應(yīng)，被告就要敗訴。

就是說，在訴訟過程中，舉證責(zé)任經(jīng)常發(fā)生轉(zhuǎn)移，直到審判

機(jī)關(guān)認(rèn)為已無必要為止。從上述概念看,推動(dòng)責(zé)任的證明標(biāo)

準(zhǔn)較低,當(dāng)事人只要提供初步證據(jù)就足夠了，并且推動(dòng)責(zé)任

與訴訟后果沒有必然的聯(lián)系。

說服責(zé)任是指當(dāng)事人提出證據(jù)使法官確信其實(shí)體主張成立

的義務(wù)。假如承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人在法定訴訟期限內(nèi)提

出的證據(jù)局限性于證明其訴訟主張成立,必然承擔(dān)不利的

裁判后果。說服責(zé)任規(guī)定當(dāng)事人除了提供法院批準(zhǔn)受理所

需的依據(jù)外,還需提供證據(jù)證明其訴訟主張符合實(shí)體法和

程序法的規(guī)定,從而使法官確信其訴訟請(qǐng)求是成立的。說服

責(zé)任直接與訴訟后果有必然聯(lián)系，當(dāng)事人一旦無法說服法

官,必將承擔(dān)不利于自己的訴訟后果。

如何分派行政訴訟中的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任分派原則是舉證責(zé)任法律制度中最重要的核心內(nèi)

容。筆者認(rèn)為,行政訴訟中的舉證責(zé)任分派原則應(yīng)擬定為"

被告負(fù)舉證責(zé)任〃與〃誰主張誰舉證”相結(jié)合。理由:一、從

舉證責(zé)任所包含的推動(dòng)責(zé)任和說服責(zé)任兩個(gè)方面的內(nèi)容來

看，行政相對(duì)人一方面必須提供自己的合法權(quán)益受到具體

行政行為侵害的證據(jù),使訴訟得以進(jìn)行,而被告顯然應(yīng)對(duì)自

己行政行為的合法性進(jìn)行舉證,那么，被告舉出能說明其具

體行政行為合法的證據(jù)后,舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移到原告身上,原

告應(yīng)針對(duì)被告舉出的證據(jù)提出反證,如不能提出反證,應(yīng)承

擔(dān)不利的法律后果；二、有些案件的證據(jù)掌握在行政相對(duì)

人手中,此時(shí)讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任顯然有失公平,如行

政許可案件。此時(shí)讓原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，有助于查

清案件事實(shí)；三、行政訴訟與民事訴訟有很多共同之處，

民事沖突與行政沖突的內(nèi)容及解決手段有一定的相同和類

似，行政訴訟自身又是在訴訟法發(fā)展到一定階段后才從民

事訴訟中分離出來,最高法院的司法解釋就規(guī)定〃人民法院

審理行政案件,除依照行政訴訟法和本解釋外,可以參照民

事訴訟的有關(guān)規(guī)定〃,可見行政訴訟與民事訴訟有許多相通

之處;四、在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人地位是平等的，在行

政程序中，雖然大多數(shù)情況下行政機(jī)關(guān)占主導(dǎo)地位、管理

者的地位，但不少程序中，雙方的地位基本是相同的，如申

請(qǐng)房屋確權(quán)案件。一方當(dāng)事人要想勝訴，要盡量減少敗訴

風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，這也是權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的

體現(xiàn)。

那么在具體案件中如何分派原被告雙方的舉證責(zé)任呢?筆

者認(rèn)為,在擬定舉證責(zé)任分派原則前,一方面應(yīng)明確舉證責(zé)

任分派的價(jià)值基礎(chǔ):1、追求實(shí)體真實(shí)。舉證責(zé)任是法院在

事實(shí)無法查清的情況下解決案件的標(biāo)準(zhǔn)。因此擬定舉證責(zé)

任一方面應(yīng)保證最大限度地有助于法院查明案件事實(shí),保

證鼓勵(lì)當(dāng)事人證明案件事實(shí)而不是阻礙事實(shí)再現(xiàn)?！樽非?/p>

事實(shí)，規(guī)定舉證責(zé)任不可以分派給不也許舉證或要通過難

于對(duì)方數(shù)倍辛勞才干證明案件事實(shí)的一方當(dāng)事人?！弊?。

2、追求公正。應(yīng)考慮行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間在行政關(guān)系中

的地位和在舉證能力上的差別，同時(shí)要符合〃先取證、后裁

決〃、符合”以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩〃的法理原則。因

此舉證責(zé)任分派〃應(yīng)充足注意行政主體具有巨大的職權(quán)調(diào)

查功能。所以無論舉證責(zé)任如何分派都應(yīng)考慮行政主體擁

有絕大的能量和多種手段調(diào)查取證，注意到事件建議人有

不可推卸的舉證義務(wù)?！ㄗ?o3、考慮訴訟和行政效率及

成本?！ㄐ姓绦蚴且环N資源。它是通過對(duì)權(quán)利、義務(wù)、權(quán)

力、責(zé)任、法律信息、法律程序的安排，可以給人們帶來實(shí)

際的利益。所有的制度和規(guī)則在履行中都會(huì)給當(dāng)事人或行

為者帶來成本和收益。-------合理的程序法律制度安排

可以減少費(fèi)用，避免人、財(cái)、物的浪費(fèi)，提高行政效率〃

注6,因此舉證責(zé)任的分派應(yīng)盡量考慮以最少投入獲得最

公正的成本，考慮行政效率和訴訟效率的提高。

牛津法律大辭典對(duì)舉證責(zé)任的分派是這樣解釋的：”舉證

責(zé)任在很大限度上依賴于所爭論問題的實(shí)體法，以及應(yīng)當(dāng)

證實(shí)的事實(shí)是否與實(shí)質(zhì)性訴訟請(qǐng)求或例外、資格、豁免法

典有關(guān)?！ǜ鶕?jù)這一解釋，結(jié)合上述價(jià)值基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，

行政訴訟舉證責(zé)任應(yīng)按以下原則分派：1、有法依法。這里

的法指的是行政實(shí)體法而不是訴訟法。行政訴訟舉證責(zé)任

分派與行政執(zhí)法程序中的證明責(zé)任與舉證責(zé)任具有相相應(yīng)

的關(guān)系,行政訴訟事實(shí)上是行政執(zhí)法程序的延伸,雙方在行

政程序中的證明和舉證責(zé)任也就延續(xù)到行政訴訟中，因此,

擬定行政訴訟的舉證責(zé)任一方面應(yīng)依據(jù)行政實(shí)體法。這里

的法,既涉及狹義的法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條

例、法律解釋等成文法，也涉及法律的精神和一般原則。

行政法律法規(guī)有明確規(guī)定的,按該法律法規(guī)的規(guī)定擬定。假

如行政法律法規(guī)或司法解釋無特殊規(guī)定，應(yīng)由程序發(fā)動(dòng)人

承擔(dān)舉證責(zé)任。比如申請(qǐng)確權(quán)行政行為，由于由相對(duì)人發(fā)動(dòng),

所以他想獲得利益,就必須提供符合申請(qǐng)條件的材料,并說

服行政主體認(rèn)可或接受。行政處罰屬依職權(quán)行政行為，是

由行政主體積極發(fā)起的，因此就應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)

任。2、行政訴訟的結(jié)構(gòu)。我國行政訴訟的結(jié)構(gòu)一直采用職

權(quán)主義模式，在這種模式中，法官負(fù)有調(diào)查取證職能，當(dāng)事

人的舉證活動(dòng)并非查明案件事實(shí)的唯一手段，其舉證承擔(dān)

相應(yīng)較輕,這也是我國行政訴訟法對(duì)原告舉證責(zé)任規(guī)定很

輕的因素之一。但隨著審判方式改革的進(jìn)一步,我國行政訴

訟模式正逐漸向當(dāng)事人主義模式靠攏，相應(yīng)的，對(duì)當(dāng)事人，

特別是原告的舉證責(zé)任也應(yīng)隨之改變。3、當(dāng)事人提供證據(jù)

的也許性。應(yīng)當(dāng)或者事實(shí)上掌握和控制證據(jù)的一方當(dāng)事人

應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即〃誰持證,誰舉證”。在證據(jù)應(yīng)當(dāng)或者

也許不在雙方當(dāng)事人掌握或控制時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮的是由哪一

方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任所導(dǎo)致的困難最小。在行政訴訟中，

具體行政行為合法性的證據(jù)通常掌握在作出具體行政行為

的行政機(jī)關(guān)手中，因此行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)具體行政行為的合法

性承擔(dān)舉證責(zé)任，而原告事實(shí)上往往也掌握一部分對(duì)已有

利的證據(jù)，對(duì)這些證據(jù)，原告亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。4、依據(jù)

經(jīng)驗(yàn)法則。法無明文規(guī)定的，應(yīng)參照三大訴訟法的舉證責(zé)

任分派規(guī)則及其精神，并依賴經(jīng)驗(yàn)法則，進(jìn)行合理分派。5、

有助于相對(duì)人原則。行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處在管理

者的地位，而行政相對(duì)人處在被管理者的地位，兩者的地

位懸殊較大，行政機(jī)關(guān)是國家機(jī)器，擁有法律規(guī)定的調(diào)查

權(quán),擁有眾多的專業(yè)人員等優(yōu)勢條件,具有特別地位,因此,

相對(duì)人完畢法定舉證責(zé)任之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)

定,依經(jīng)驗(yàn)法則又無法合理分派時(shí),宜采用有助于相對(duì)人，

即由行政主體一方承擔(dān)舉證責(zé)任的解決辦法，這也是公平

原則在行政訴訟中的一種具體體現(xiàn)。

據(jù)此,筆者認(rèn)為,在行政訴訟中,被告應(yīng)對(duì)具體行政行為的

合法性承擔(dān)說服責(zé)任，原告應(yīng)對(duì)訴訟的成立并在被告進(jìn)行

初步舉證后承擔(dān)推動(dòng)責(zé)任。

原告承擔(dān)重要舉證責(zé)任的情形

從以上分析不難看出,大部分行政案件中,原告承擔(dān)的舉證

責(zé)任重要是推動(dòng)責(zé)任，即提供足以讓法院批準(zhǔn)備案的證據(jù)

即可。但在部分案件中，重要舉證責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)。重要

類型有：

行政許可案件。行政許可是指〃行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或

者其他組織的申請(qǐng),決定允許符合法定條件的公民、法人或

者其他組織享有某種權(quán)利或者獲得某種資格和能力的一種

具體行政行為〃。注7行政許可程序是相對(duì)人發(fā)起,因此行

政相對(duì)人應(yīng)負(fù)重要舉證責(zé)任，這種