【淺析證券投資基金中的利益沖突及其規(guī)制12000字（論文）】

淺析證券投資基金中的利益沖突及其規(guī)制目錄TOC\o"1-2"\h\u19207證券投資基金中的利益沖突及其規(guī)制 116014一、利益沖突的理論基礎(chǔ)、表現(xiàn)形式及其產(chǎn)生原因 19139（一）利益沖突的具體表現(xiàn)形式 28774（三）利益沖突產(chǎn)生的原因 45364二、我國投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀以及典型案例 518536（一）關(guān)于投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀 518305（二）基金“老鼠倉”典型案例及相關(guān)分析 72568三、借鑒發(fā)達(dá)國家成熟經(jīng)驗(yàn)，完善我國基金利益沖突規(guī)制 107793（一）理論基礎(chǔ)：信托法律關(guān)系 1015081（一）各國對利益沖突的法律規(guī)制 1120318（二）對我國基金利益沖突防范規(guī)制的思考建議 1312182四、結(jié)語 15摘要：伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)改革的深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)模式逐步趨于完善。證券投資基金作為我國資本市場的重要部分，其在穩(wěn)定、發(fā)展資本市場當(dāng)中，發(fā)揮的作用越來越大。但畢竟證券投資基金在中國發(fā)展的時(shí)間不是很長，自身的制度以及國家對其的監(jiān)管措施、法律規(guī)定也存在一些問題。本文對證券投資基金在市場發(fā)展中存在的利益沖突問題主要從理論基礎(chǔ)、表現(xiàn)形式、典型的“老鼠倉”案例以及國外成熟經(jīng)驗(yàn)的介紹和我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定幾個(gè)方面簡單闡述，并對其中存在的不足提出相對應(yīng)的完善建議。關(guān)鍵詞：基金管理人基金持有人利益沖突忠實(shí)義務(wù)法律規(guī)制一、利益沖突的理論基礎(chǔ)、表現(xiàn)形式及其產(chǎn)生原因證券投資基金是一種信托型基金,是基于一定的信托契約而組織起來的代理投資行為,一般由基金持有人、基金管理人、基金托管人三方通過訂立信托投資契約而建立。信義義務(wù)是資產(chǎn)管理業(yè)的基石，管理人要將投資者利益放在首位。履行信義義務(wù)的重要內(nèi)容是信息披露和防范利益沖突?；鸸芾砣恕⑼泄苋撕拖嚓P(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)識別并管理業(yè)務(wù)過程中可能出現(xiàn)的利益沖突事項(xiàng)，應(yīng)該始終忠于投資者利益，將投資者利益放在首位，防范可能出現(xiàn)的利益沖突情形。（一）利益沖突的具體表現(xiàn)形式證券投資基金作為一種重要的投資理財(cái)工具，有其特有的制度優(yōu)勢：集合資金理財(cái)，可以發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，降低投資成本；讓散戶投資者以較低的價(jià)格享受專業(yè)的資產(chǎn)管理服務(wù)。但與此同時(shí)，基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和管理權(quán)的分離帶來了潛在的利益沖突問題。利益沖突是指“一個(gè)人的自身利益與其對他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或者一個(gè)人對兩個(gè)或兩個(gè)以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形”?；鸸芾砉咀鳛槭芡腥?，應(yīng)該忠實(shí)于信托目的，經(jīng)營管理受托資產(chǎn)時(shí)以受益人的利益為唯一依據(jù)，不得將自己利益置于首位或圖利他人，必須避免與受益人產(chǎn)生利益沖突的情形。利益沖突交易的表現(xiàn)形式多種多樣，在我國，利益沖突交易主要分為投資管理環(huán)節(jié)的交易和其他環(huán)節(jié)的利益沖突。1.投資管理環(huán)節(jié)的利益沖突交易由于投資管理業(yè)務(wù)的利益沖突會(huì)直接導(dǎo)致基金持有人利益的損害，因此，投資管理環(huán)節(jié)的利益沖突問題是研究和防范基金利益沖突問題的重中之重，交易主要有以下列舉的幾種情形：（1）基金管理公司關(guān)聯(lián)方作為經(jīng)紀(jì)商的交易。盡管我國證券交易采用浮動(dòng)傭金制度，但基金管理人也存在支付高傭金的情況，但是否存在不必要的頻繁交易，人為地為其關(guān)聯(lián)經(jīng)紀(jì)商（如經(jīng)紀(jì)商是基金管理公司的股東）創(chuàng)造傭金收入?yún)s存在可能。（2）基金管理公司關(guān)聯(lián)方作為承銷商的交易?；鸸芾砉緟⑴c新股詢價(jià)和申購時(shí)，可能按照關(guān)聯(lián)承銷商的意志參與報(bào)價(jià)和認(rèn)購。當(dāng)證券易于銷售時(shí)，承銷商將其售予其他投資者；當(dāng)證券難以銷售時(shí)，承銷商可能憑借與基金管理公司的關(guān)系將滯銷證券售予基金。（3）基金直接與其關(guān)聯(lián)方互為對手交易。15年修訂的《證券投資基金法》第七十三條允許基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)買賣基金管理人、基金托管人及其控股股東、實(shí)際控制人或者與其有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券，與03年《證券投資基金法》相比，在投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域有了重大突破，但同時(shí)也出現(xiàn)了利益沖突的情形。（4）基金管理公司管理的不同基金之間的利益沖突。為了扶持某一基金,或者應(yīng)付臨時(shí)的贖回、分紅等事件,以損害一只基金為代價(jià)換取另一只基金的成長。不同基金在所有權(quán)屬性上應(yīng)該隸屬于不同的利益主體，同時(shí)管理多只基金的基金管理公司在投資決策和交易時(shí)對基金應(yīng)予以公平對待。（5）基金管理公司在行使代理權(quán)時(shí)發(fā)生的其他利益沖突。證券投資基金作為重要的機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)積極參與上市公司治理，在行使對上市公司股東會(huì)的投票表決權(quán)或在向上市公司追償損失時(shí)，應(yīng)以基金持有人的利益最大化為唯一目標(biāo)，但基金經(jīng)理也有可能受基金管理公司或其他因素影響而消極對待或不作為。2．其他環(huán)節(jié)的利益沖突問題基金管理公司在基金信托關(guān)系中幾乎掌握主動(dòng)權(quán)，其不僅是基金管理人，也是基金募集的發(fā)起人、發(fā)售機(jī)構(gòu)和注冊登記機(jī)構(gòu)，因而除了在投資環(huán)節(jié)，其他環(huán)節(jié)的利益沖突問題或者說是管理費(fèi)用方面的利益沖突問題也是普遍存在的。（1）基金管理公司超出自身運(yùn)作能力擴(kuò)大基金規(guī)模。在基金管理費(fèi)實(shí)行固定費(fèi)率的前提下，為了獲取更多的基金管理費(fèi)收入，基金管理公司有不斷擴(kuò)大募集基金規(guī)模的沖動(dòng)。然而，基金規(guī)模的不斷擴(kuò)大相應(yīng)增加了管理運(yùn)作的難度，可能影響基金持有人的利益。（2）基金管理公司可能從自身利益出發(fā)選擇合作伙伴?；鸸芾砉驹谶x擇托管人、銷售機(jī)構(gòu)、銷售支付機(jī)構(gòu)、注冊登記機(jī)構(gòu)、投資顧問、估值、評價(jià)和審計(jì)機(jī)構(gòu)等合作伙伴時(shí)，可能并不是以基金持有人利益最大化為原則，因而選擇的合作機(jī)構(gòu)可能并不具有獨(dú)立性。（3）在基金費(fèi)用上不能以持有人利益最大化原則進(jìn)行談判?；甬a(chǎn)品費(fèi)率的設(shè)計(jì)由基金管理公司承擔(dān)，管理費(fèi)由基金管理公司收取因而缺乏降低費(fèi)率的動(dòng)機(jī)，至于交易傭金、托管費(fèi)和銷售服務(wù)費(fèi)，基金管理公司也沒有爭取最低費(fèi)用的動(dòng)機(jī)。在基金的審計(jì)、信息披露等需要基金資產(chǎn)承擔(dān)費(fèi)用的事務(wù)中，基金管理公司從持有人利益最大化原則進(jìn)行談判的動(dòng)力也不足。（4）利用基金資產(chǎn)進(jìn)行市場營銷。銷售服務(wù)費(fèi)本身應(yīng)是基金管理公司及其代銷機(jī)構(gòu)對客戶進(jìn)行持續(xù)服務(wù)的一種報(bào)酬，但基金管理公司可能將其應(yīng)用于市場營銷安排。在基金信息披露工作中，基金管理公司可能不是從持有人利益出發(fā)披露信息，而是在披露中進(jìn)行公司宣傳或服務(wù)于產(chǎn)品營銷?；鸪钟腥伺c基金管理人的利益沖突問題其實(shí)是一種代理問題，但又有其特殊性：第一是基金管理人與基金持有人之間的信息不對稱程度更加嚴(yán)重。資產(chǎn)管理服務(wù)是一種高度專業(yè)化的服務(wù)，普通投資者很難評價(jià)好壞，再有資本市場本身的波動(dòng)性，為基金管理人決策和行為的隱蔽性提供了便利。第二是基金持有人監(jiān)督難?；鸪钟腥吮姸嗲曳稚?，中小投資者參與基金治理的成本較高，普遍存在一種“搭便車”的心態(tài)?；鸪钟腥四繕?biāo)本身也具有不確定性，不同的基金持有人偏好不同，存在對“利益最大化”的不同訴求，有的追求絕對收益，有的追求相對收益；對基金管理人的特定行為，有些投資者能夠容忍，有些卻不能容忍。第三是激勵(lì)困難。在現(xiàn)行制度框架下，很難設(shè)計(jì)出對基金管理人，特別是基金經(jīng)理的最優(yōu)激勵(lì)制度。為解決代理問題，激勵(lì)理論提出以委托人利益最大化為目標(biāo)函數(shù)，在滿足個(gè)人理性約束和激勵(lì)相容約束的前提下尋找最優(yōu)激勵(lì)水平。其中，個(gè)人理性約束又稱參與約束，意味著代理人接受合約能得到的期望效用必然不低于市場機(jī)會(huì)；激勵(lì)相容意味著在為委托人利益最大化工作時(shí)也滿足了自身利益。因此，證券投資基金的利益沖突規(guī)制在遵循落實(shí)信任義務(wù)的同時(shí)，也要從提高基金運(yùn)作效率的角度考慮，確?；鸾?jīng)理為基金持有人服務(wù)得到的利益不低于市場機(jī)會(huì)，使基金公司與持有人、基金經(jīng)理與基金公司的利益得到兼容。（三）利益沖突產(chǎn)生的原因1.信息不對稱資本市場實(shí)質(zhì)上是一個(gè)信息市場，獲得更多的信息就意味著更多的機(jī)會(huì)。自由市場經(jīng)紀(jì)人士認(rèn)為只要能夠保證信息在暢通、完整的情況下，每個(gè)人都能做出正確的決策。然而我國資本市場目前尚不完善，基金持有人高度分散且對基金管理人的經(jīng)營管理活動(dòng)缺乏監(jiān)督，在基金資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的情況下，客觀上存在著基金信息分布的不對稱：即掌握基金經(jīng)營信息較多的一方是基金管理人，了解基金信息較少的一方是基金持有人。且基金持有人在獲得對基金管理人投資運(yùn)作的充分信息知情權(quán)方面還會(huì)遇到阻力。信息不對稱不僅給基金管理人違反忠實(shí)義務(wù)找到了借口，增加了基金持有人的監(jiān)督成本，侵犯了基金持有人的利益，也給基金管理公司的治理帶來了挑戰(zhàn)2．道德風(fēng)險(xiǎn)在證券投資基金中，基金持有人追求的是基金投資收益最大化?；鸸芾砣俗非蟮膮s是基金管理費(fèi)收入最大化，存在利益沖突的情況下，基金管理人的確有違反忠實(shí)義務(wù)的條件和動(dòng)機(jī)。作為一種特殊的信托關(guān)系，基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和控制權(quán)相分離，基金持有人并不參與基金的管理和投資運(yùn)作，加上基金持有人與基金管理人、基金托管人之間的信息不對稱，導(dǎo)致基金管理人、基金托管人可能利用基金資產(chǎn)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害基金持有人的利益。此外，由于簽訂完全契約的成本太高，基金中存在契約不完全的問題，導(dǎo)致剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的不對應(yīng)，即基金管理人擁有對基金財(cái)產(chǎn)的剩余控制權(quán)，而不享受基金剩余收入的索取權(quán)，基金持有人承擔(dān)了基金運(yùn)作過程中的所有風(fēng)險(xiǎn)卻不擁有對基金的剩余控制權(quán)。另外，長期以散戶投資者為主體的投資者格局，是學(xué)術(shù)界公認(rèn)的我國股市暴漲暴跌現(xiàn)象比西方成熟股市更為頻繁的根源之一?；鸸芾砣俗鳛楠?dú)立的利益主體為追求自身利益最大化，會(huì)利用基金持有人專業(yè)知識匱乏的缺點(diǎn)進(jìn)行操縱，從而出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)等問題。近年來，基金“老鼠倉”現(xiàn)象的頻發(fā)使得基金道德風(fēng)險(xiǎn)的外溢更加明顯。二、我國投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀以及典型案例（一）關(guān)于投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀自2004年6月1日正式實(shí)施的《證券投資基金法》以及中國證監(jiān)會(huì)頒布的六個(gè)行政規(guī)章證監(jiān)會(huì)頒布的六個(gè)行政規(guī)章：《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運(yùn)作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》。這“一法六規(guī)”是我國證券投資基金行業(yè)正式跨入法治建設(shè)時(shí)代的標(biāo)志,同時(shí)也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎(chǔ)。到目前為止，已經(jīng)頒布并正在施行的有關(guān)證券投資基金組織、管理、運(yùn)作的法律法規(guī)主要有：《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券投資基金法》、《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》、《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定》、《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》、《公開募集證券投資基金信息披露管理辦法》、《基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)實(shí)施細(xì)則》。證監(jiān)會(huì)頒布的六個(gè)行政規(guī)章：《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運(yùn)作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》從利益沖突規(guī)制角度來看，我國的法規(guī)體系具有如下特點(diǎn)：首先，《證券投資基金法》以信托制度構(gòu)建證券投資基金的基本法律關(guān)系，使基金管理人和托管人承擔(dān)嚴(yán)格的信托受托人的責(zé)任，基金份額持有人則處于更有利的信托委托人和受益人的地位，基金財(cái)產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)，具有法律獨(dú)立性的保障。其次，建立了比較完整的基金當(dāng)事人內(nèi)部制衡框架。例如，基金財(cái)產(chǎn)托管人要承擔(dān)信托法中的共同受托責(zé)任，特別強(qiáng)調(diào)托管人負(fù)有監(jiān)督基金管理人行為的職責(zé)；建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機(jī)制；明確規(guī)定了基金持有人的權(quán)利，包括受益權(quán)、知情權(quán)、表決權(quán)、訴訟權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等；還構(gòu)建了基金份額持有人大會(huì)制度，使基金份額持有人對有關(guān)基金的重大事項(xiàng)能夠行使投票的權(quán)利。第三，在外部規(guī)制方面，《證券投資基金法》對自身和關(guān)聯(lián)人的利益處于與基金相沖突的地位的關(guān)聯(lián)交易，采取了絕對禁止的態(tài)度，嚴(yán)格禁止了混同投資不公平地對待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)、利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益多項(xiàng)存在利益沖突可能的行為?！蹲C券投資基金法》及其配套法規(guī)還建立了比較全面的信息披露制度。明確關(guān)聯(lián)交易費(fèi)用變更等屬于應(yīng)當(dāng)公開披露的重大信息，出具審計(jì)報(bào)告或者法律意見書的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所要對所出具文件承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)管機(jī)關(guān)具有較大的調(diào)查和處罰權(quán)，介入市場準(zhǔn)入機(jī)制和資格管理，基金募集交易、運(yùn)作和清算的整個(gè)過程。《證券投資基金法》對受托人的法律責(zé)任，特別是民事責(zé)任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計(jì)價(jià)錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，管理人、托管人損害責(zé)任的承擔(dān)，民事責(zé)任承擔(dān)在先原則，管理人與托管人以固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任等。但是，與成熟市場相比較，我國利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，主要表現(xiàn)為目前對于利益沖突的規(guī)定存在過于原則、概念模糊、可操作性不強(qiáng)的問題?！蹲C券投資基金法》沒有將基金利益沖突作為獨(dú)立內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，而是混雜在其他規(guī)范中，缺乏針對性；而配套法規(guī)中也沒有專門針對利益沖突進(jìn)行規(guī)制的法規(guī)，不少概念由于缺少明確的解釋而在實(shí)踐中無法操作。（二）基金“老鼠倉”典型案例及相關(guān)分析法規(guī)不健全及市場監(jiān)管不力使得我國的證券市場投機(jī)性很強(qiáng)，違規(guī)資金在證券市場上興風(fēng)作浪：一些機(jī)構(gòu)操縱股票、大肆炒作。沒有令人信服的獨(dú)立的評級機(jī)構(gòu)，投資者購買基金時(shí)缺乏依據(jù)，基金經(jīng)理在運(yùn)作基金時(shí)沒有參考，這些都將影響基金的良性運(yùn)作。近年來擾亂金融秩序、破壞市場活動(dòng)規(guī)律、利用職務(wù)之便進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪的案例越來越多，以下是兩個(gè)典型的案例介紹：1.案例一基金業(yè)“老鼠倉”案例領(lǐng)刑第一人2009年1月6日，36歲的韓剛被任命為長城久富基金的基金經(jīng)理，在此之前韓剛先后擔(dān)任過長城久恒的基金經(jīng)理和長城基金研究部總經(jīng)理。7個(gè)月后的2009年8月，深圳證監(jiān)局對轄區(qū)14家基金公司的基金經(jīng)理的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行了突擊檢查。韓剛在這次檢查中被發(fā)現(xiàn)私設(shè)老鼠倉。檢查中發(fā)現(xiàn)，景順長城基金公司基金經(jīng)理涂強(qiáng)，長城基金公司基金經(jīng)理韓剛、劉海涉嫌利用非公開信息買賣股票，涉嫌賬戶金額從幾十萬元至幾百萬元不等。三位基金經(jīng)理私設(shè)老鼠倉，這是繼基金黑幕之后，基金業(yè)最大的丑聞。2010年9月6日，證監(jiān)會(huì)宣布，韓剛因在擔(dān)任基金經(jīng)理期間，利用任職優(yōu)勢，與他人共同操作其親屬開立的證券賬戶，先于或同步于韓剛管理的久富基金多次買入、賣出相同個(gè)股，獲利較大，被證監(jiān)會(huì)將涉嫌犯罪的證據(jù)材料移送至司法機(jī)關(guān)，追究刑事責(zé)任。因涉嫌“老鼠倉”交易，景順長城原基金經(jīng)理涂強(qiáng)、長城基金原基金經(jīng)理劉海、長城基金原基金經(jīng)理韓剛等三人被證監(jiān)會(huì)查處，其處罰決定2011年5月22日正式對外公布。涂強(qiáng)、劉海二人沒收違法所得、進(jìn)行不同程度罰款，并被施以市場禁入的處罰，韓剛被移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，這也是中國證券市場首例因涉嫌違反《刑法》利用未公開信息交易罪，被移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件。2.案例二最高檢典型案例第24號馬樂利用未公開信息交易案（深圳“老鼠倉”第一案）2014年2月21日在深圳中院開庭審理，原博時(shí)精選基金經(jīng)理馬樂因利用自己擔(dān)任基金經(jīng)理所掌握的未公開信息，非法進(jìn)行股票買賣，被控犯有利用未公開信息交易罪。馬樂，32歲，曾因臨危受命將博時(shí)精選基金扭虧為盈成為基金業(yè)的風(fēng)云人物，但在2013年7月，馬樂因涉嫌操作“老鼠倉”案發(fā)。經(jīng)查，馬樂在2011年3月9日至2013年5月30日擔(dān)任博時(shí)基金管理有限公司旗下的博時(shí)精選股票證券投資基金經(jīng)理的2年多時(shí)間里，非法操作“金某”、“嚴(yán)某進(jìn)”、“嚴(yán)某雯”3個(gè)股票賬戶，先于基金股票低價(jià)買入，又先于基金股票賣出，買入與基金相同股票如中天城投等76只，買入與賣出金額雙邊成交金額共10.5億余元，非法獲利1883萬余元，利用民眾資金為個(gè)人股票“抬轎”，即典型的“老鼠倉”，被檢察機(jī)關(guān)以利用未公開信息交易罪提起公訴。操縱“老鼠倉”的行為在2009年2月《刑法修正案(七)》實(shí)施之后，才被定性為刑事犯罪，對應(yīng)罪名為利用未公開信息交易罪，國內(nèi)已有多起“老鼠倉”案審判案例，而在深圳，馬樂案則是第一例，也被稱為深圳“老鼠倉”第一案，而馬樂一案涉及的交易金額、獲利金額均超過當(dāng)時(shí)國內(nèi)已審判的“老鼠倉”案，又被稱作國內(nèi)最大“老鼠倉”案。3.懲處“老鼠倉”行為1997年修訂刑法時(shí)，已經(jīng)對證券期貨犯罪作了規(guī)定。但隨著我國資本市場的發(fā)展以及證券期貨市場發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些新的情況和問題，刑法也作出了相應(yīng)的調(diào)整，對一些嚴(yán)重危害資本市場秩序、破壞社會(huì)誠信、嚴(yán)重危害社會(huì)的行為作為犯罪加以規(guī)定，如背信損害上市公司利益、違法運(yùn)用資金罪等。這些規(guī)定為維護(hù)證券等金融市場秩序，保護(hù)投資人的合法利益，增進(jìn)社會(huì)誠信，發(fā)揮了積極作用。近些年來一些證券投資基金公司、證券公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，因利用其職務(wù)便利知曉的內(nèi)幕信息以外的其他與證券、期貨交易有關(guān)的未公開的信息，例如本單位受托管理的資金的運(yùn)營情況，客戶的交易信息等，違反規(guī)定從事相關(guān)交易活動(dòng)，謀取非法利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。這種被稱為“老鼠倉”的行為，嚴(yán)重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者的利益，違背社會(huì)的誠信和資本市場的運(yùn)行規(guī)則，社會(huì)危害性嚴(yán)重。《中華人民共和國刑法修正案（七）》對包括老鼠倉在內(nèi)的違規(guī)行為有明確涉及，情節(jié)嚴(yán)重者，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，同罪處罰。

在司法實(shí)踐中適用本條規(guī)定，應(yīng)該注意以下兩方面：一是本罪屬于特殊主體。這主要是考慮到這些金融機(jī)構(gòu)大多都開展了代客理財(cái)?shù)臉I(yè)務(wù)，手中掌有大量的客戶資金，可以投向證券、期貨等領(lǐng)域。而且這部分人員在證券、期貨交易中具有先天的信息優(yōu)勢，其利用職務(wù)便利可以先行知悉一些內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息。同時(shí)，這部分人員一旦利用這些信息從事證券、期貨交易，對市場的危害性是十分嚴(yán)重的，必須予以懲處。二是犯罪分子所利用的信息不屬于內(nèi)幕信息的范疇，如基金投資公司即將建倉、出倉的信息等。4.治理措施“老鼠倉”問題需要多管齊下綜合治理。（1）外部監(jiān)管方面要加大證券市場監(jiān)管力度，提高證券市場監(jiān)管水平。“老鼠倉”通常都是比較隱蔽的?；鸾?jīng)理往往會(huì)利用其他獨(dú)立無關(guān)聯(lián)的第三人開立賬戶，這樣的賬戶具有極高的隱蔽性。這對監(jiān)管提出了比較高的要求。（2）內(nèi)部控制方面要完善基金公司法人治理，加強(qiáng)公司內(nèi)部控制制度。一方面，基金公司需要建立組織機(jī)構(gòu)健全、職責(zé)劃分清晰、制衡監(jiān)督有效、激勵(lì)約束合理的治理結(jié)構(gòu)，保持公司規(guī)范運(yùn)作，維護(hù)基金份額持有人的利益；另一方面，還需要建立科學(xué)合理、控制嚴(yán)密、運(yùn)行高效的內(nèi)部監(jiān)控體系，制定科學(xué)完善的內(nèi)部監(jiān)控制度，保持經(jīng)營運(yùn)作合法、合規(guī)，保持公司內(nèi)部監(jiān)控健全、有效。（3）建議對于“老鼠倉”，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管部門應(yīng)對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行市場禁入，并追究法律責(zé)任。除了嚴(yán)肅處理當(dāng)事人外，公司必須負(fù)連帶責(zé)任并接受嚴(yán)肅處理。對于散布虛假信息，相互對倒，誘使中小投資者上鉤的非公平交易，監(jiān)管部門必須從科技手段上進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，一經(jīng)查處，要對違規(guī)基金公司等機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行嚴(yán)肅處理，沒收其非法所得，停止其交易行為甚至勒令其退出市場。對于涉及金額巨大、擾亂市場秩序嚴(yán)重者可以考慮入刑（4）提高保護(hù)投資者的有效性。除了要提醒相關(guān)機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)自律外，還是要健全市場監(jiān)管制度、提高監(jiān)管。同時(shí)，要拿出切實(shí)可行的措施促使基金管理人成為“專業(yè)、誠信”的真正投資者，而不是投機(jī)者。如果想有效發(fā)揮基金管理人促進(jìn)資本市場健康有序發(fā)展的重要作用，必須努力規(guī)范投資，唯有依靠提高市場監(jiān)管的有效性、保證市場制度的公正性，才能真正做到“老鼠倉”、不公平交易與利益輸送資本市場這三條底線不被侵犯。三、借鑒發(fā)達(dá)國家成熟經(jīng)驗(yàn)，完善我國基金利益沖突規(guī)制（一）理論基礎(chǔ)：信托法律關(guān)系信托法律關(guān)系是基金法律關(guān)系的本質(zhì)，它以信義義務(wù)為核心，信義義務(wù)主要指忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)包括避免利益沖突規(guī)則和不牟利規(guī)則。避免利益沖突規(guī)則，即受托人應(yīng)避免其個(gè)人利益與受托義務(wù)相沖突；不牟利規(guī)則，即受托人不得利用其受托人地位牟利。注意義務(wù)要求基金管理人在經(jīng)營決策時(shí)專業(yè)、謹(jǐn)慎、勤勉。根據(jù)忠實(shí)義務(wù)的要求,基金管理人在自身利益與基金持有人利益發(fā)生沖突時(shí),基金管理人必須以基金持有人的最佳利益為先,不得將其自身利益置于基金持有人利益之上,必須避免與基金持有人發(fā)生利益沖突。由于基金管理人所負(fù)的忠實(shí)義務(wù),在基金運(yùn)作中必須以基金持有人利益最大化為目標(biāo)進(jìn)行資產(chǎn)管理。實(shí)踐中基金財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的不同導(dǎo)致基金管理人與基金持有人的利益不一致,因此,在存在利益沖突的交易中,基金管理人有違反忠實(shí)義務(wù)的行為動(dòng)機(jī)和條件。為維護(hù)市場的公正、公平,防止基金管理人違反忠實(shí)義務(wù),損害基金持有人利益,監(jiān)管者有必要對基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行管理和規(guī)范（一）各國對利益沖突的法律規(guī)制1.管制原則投資基金發(fā)達(dá)國家一般對基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易從兩個(gè)方面進(jìn)行管制:首先,作為預(yù)防措施,基金法規(guī)原則性地、一般性地禁止該類交易;其次,對于某些本質(zhì)上并不構(gòu)成利益沖突的該類交易,授權(quán)證券機(jī)關(guān)或基金受托人(或持有人)對該種交易依一定的程序豁免或批準(zhǔn),但各國的具體規(guī)定各不一樣。（1）美國法美國《1940年投資公司法》一般性地禁止關(guān)聯(lián)交易,但同時(shí)對某些交易區(qū)別對待,規(guī)定可以依一定的程序豁免或者批準(zhǔn)。比如在對本人交易的規(guī)制方面,《1940年投資公司法》Section17(a)和《1940年投資顧問法》Section206(3)中規(guī)定了原則上禁止本人交易行為,但在《1940年投資公司法》Section17(b)中又規(guī)定如果交易的條件公平合理,不優(yōu)于其他任何人士,并符合與基金管理有關(guān)的政策,可以向SEC申請豁免指令。在監(jiān)管權(quán)方面,美國證券交易委員會(huì)(SEC)對基金關(guān)聯(lián)交易的管理具有很大的決定權(quán)和主動(dòng)權(quán),它可以制定規(guī)則進(jìn)行豁免或縮小禁止范圍,緩解禁止關(guān)聯(lián)交易帶來的不利,使正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易可以進(jìn)行,同時(shí)避免復(fù)雜的申請批準(zhǔn)程序。在對自然人主要指基金經(jīng)理的關(guān)聯(lián)交易管制方面,除了要適用《1934年證券交易法》Section10(b)以及《1933年證券法》Section17(a)的規(guī)定外,還須接受有關(guān)個(gè)人交易的專門條款如《1940年投資公司法》Section17、《1940年投資顧問法》Section204A的約束。規(guī)制的具體制度上主要是區(qū)別不同的交易行為有不同的措施。=1\*GB3①當(dāng)出現(xiàn)同時(shí)交易的情況:主要包括基金經(jīng)理已經(jīng)持有某證券時(shí),企圖影響基金買入、持有或賣出該證券以圖有利于自己的情況;和基金正在買入、準(zhǔn)備買入或考慮買入某證券時(shí),基金經(jīng)理買入同一證券。上述共同交易為美國法律所禁止。=2\*GB3②當(dāng)出現(xiàn)私人利用投資機(jī)會(huì)的情形,主要指對某種適合基金投資的稀缺性證券,基金經(jīng)理也想進(jìn)行個(gè)人投資時(shí),法律對其的態(tài)度是要求經(jīng)理想基金持有人披露并取得同意時(shí)方可進(jìn)行個(gè)人投資。=3\*GB3③當(dāng)基金經(jīng)理與基金共同參與同一筆交易,也就是個(gè)人交易與基金交易重疊的情形時(shí),共同交易須得到SEC的豁免許可,并禁止經(jīng)理在交易中獲得不合理的補(bǔ)償。（2）中國香港法中國香港法對基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易的管制強(qiáng)度相對美國法而言較低,立法政策也較寬松。依香港《單位信托及互惠基金守則》第六章第二十一至二十三條,有關(guān)法律規(guī)范主要有三點(diǎn):=1\*GB3①代表基金認(rèn)購承銷股票,須經(jīng)受托人/代管人同意,若基金管理人因此獲得的任何報(bào)酬,須歸還基金;=2\*GB3②如基金資產(chǎn)存放于基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士處,存款利率不得低于當(dāng)時(shí)銀行向相同期限和款額的存款提供的商業(yè)利率;=3\*GB3③基金進(jìn)行的所有交易必須按照正常的交易關(guān)系進(jìn)行,基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到受托人/代管人的書面同意,所有這種交易必須在基金年報(bào)公布。（3）日本法日本證券投資信托法對基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易的規(guī)范,可分為原則性規(guī)范和特殊性規(guī)范。前者指《證券投資信托法》第十七條第一款規(guī)定的基金管理人的忠實(shí)義務(wù),即基金管理人為信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)用指示時(shí),應(yīng)以受益人利益為惟一考慮,不得有違反受益人利益的事情,亦不可為自己或第三人利益之運(yùn)用為指示。后者指該法第十七條第二款關(guān)于禁止行為的規(guī)定,根據(jù)交易主體與基金的關(guān)聯(lián)程度不同(即發(fā)生利益沖突的可能性不同),日本法對相應(yīng)的該類交易采取不同的立法政策,有如下兩類:=1\*GB3①絕對禁止基金與基金管理人及其特定關(guān)聯(lián)人士(包括董事和主要股東)之間的證券交易或證券借貸(指前者向后者的單向貸出);=2\*GB3②有條件地禁止。2.對投資基金中“利害關(guān)系人”的界定美國《1940年投資公司法》將利害關(guān)系人的范圍確定為:(1)直接或間接擁有基金管理人5%或5%以上表決權(quán)證券的人;(2)被基金管理人擁有5%或5%以上表決權(quán)證券的人;(3)直接或間接地控制,基金管理人的人、被基金管理人控制的人或與基金管理人共同被第三人控制的人;(4)基金管理人的管理人員、董事、合伙人或雇員。香港《單位信托及互惠基金守則》將利害關(guān)系人限定為:(1)直接或間接實(shí)際擁有基金管理人普通股本20%或以上的人士或公司;或能夠直接或間接行使該基金管理人總投票權(quán)20%以上的人士或公司;(2)符合上述規(guī)定的人士或公司所控制的人士或公司;(3)任何與該基金管理人同屬于一個(gè)集團(tuán)的成員;(4)上述所界定公司及該公司關(guān)聯(lián)人士的董事或高級人員。日本對利害關(guān)系人的界定主要是限定為法人或團(tuán)體,不包括自然人?！蛾P(guān)于證券投資信托之委托公司行為準(zhǔn)則的大藏省令》規(guī)定關(guān)聯(lián)人士指:(1)該法人等的原任高級管理人員(指董事、監(jiān)察董事,含理事。監(jiān)事及其他相當(dāng)此類職務(wù)者)或雇員,以及現(xiàn)任高級管理者或雇員擔(dān)任該委托公司高級管理人,且持有該委托公司的股票者(僅限附帶議決權(quán)的股票);(2)屬于上述法人之母法人者及子法人者。日本從由自然人引起的關(guān)系來定義關(guān)聯(lián)人士,主要是緣于日本的企業(yè)以家族企業(yè)為主。臺(tái)灣法受日本影響較大,對于利害關(guān)系人的界定也是僅限于法人和團(tuán)體,沒有自然人,并且范圍較窄。（二）對我國基金利益沖突防范規(guī)制的思考建議隨著我國證券市場和證券投資基金的不斷發(fā)展，應(yīng)當(dāng)充分考慮到規(guī)范基金利益沖突交易的重要性，借鑒國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，進(jìn)一步完善基金利益沖突的法律規(guī)制，最大程度保護(hù)投資人利益。監(jiān)管嚴(yán)格、法律制度完善是基金業(yè)發(fā)達(dá)的前提，因此，想要解決我國基金業(yè)現(xiàn)狀，應(yīng)從這兩方面入手。改革基金交易原則《證券基金法》對利益沖突的監(jiān)管采取了絕對禁止的態(tài)度，沒有規(guī)定豁免情形。雖然我國證券市場運(yùn)行不夠規(guī)范,治亂“市”需用重典,但實(shí)踐證明,我國目前的這種絕對禁止和高強(qiáng)度的管制,并不能完全有效遏制基金業(yè)利益沖突交易的發(fā)生。并非所有與利害關(guān)系人進(jìn)行的交易都是利益沖突交易，在許多情況下,關(guān)聯(lián)交易甚至是有益于基金投資人利益的，先不論關(guān)聯(lián)交易本身可以提高交易的效率,節(jié)省交易成本,我們不應(yīng)該將其視為洪水猛獸一概拒之門外。這種過度的管制非但不容易達(dá)到理想的效果,有些情況下還會(huì)誘發(fā)新的道德風(fēng)險(xiǎn)，迫使公開的關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)為地下的交易從而規(guī)避監(jiān)管,增大管制成本,即可能會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管成本大于管制效益的情形；過度的限制還會(huì)限制基金投資的靈活性，給基金投資帶來困難，損害基金利益，反而更大地?fù)p害投資人的利益。絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新,阻礙了市場發(fā)展的進(jìn)程。在基金市場想要取得長足