歷年國際私法主觀題整理

歷年國私主觀題整理名詞解釋1.直接適用的法是指國家為保障政治、經(jīng)濟和社會的重大利益而制定的，無需經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，可以徑直適用于國際民商事法律關系的強行性規(guī)范。在一定意義上起到了預防法律沖突的作用，但若不加限制地擴大適用，無疑是對國際私法雙邊或多邊性質的否定，甚至對國際私法本身也是一種否定。2.準據(jù)法準據(jù)法是國際私法上特有的法律術語之一，指被沖突規(guī)范所援引的、用來確定涉外民事法律關系當事人具體權利與義務的某一國家的實體法或某一國際公約、國際慣例中的實體性規(guī)定。3.司法協(xié)助是根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些訴訟行為的制度，包括送達訴訟文書、傳喚證人、收集證據(jù)、承認和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構的裁決等。4.限制豁免理論又稱有限豁免理論，主張把國家行為區(qū)分為主權行為和非主權行為兩種，國家因其主權行為享有豁免權，非主權行為則不享有豁免權。區(qū)分主權行為和非主權行為的標準有目的標準、行為標準和混合標準三種。5.沖突規(guī)范是指出某種涉外民事關系應該適用何國法律來調整的規(guī)范。分為四種類型：單邊沖突規(guī)范，即明確規(guī)定適用某國法律的沖突規(guī)范；雙邊沖突規(guī)范，不明確規(guī)定適用內國法還是外國法，而是提供一個連結點為導向的法律適用原則；選擇適用的沖突規(guī)范，即其系屬有兩個或兩個以上的連結點，但只選擇其中之一所指引的準據(jù)法來調整某種國際民商事關系的沖突規(guī)范；重疊適用的沖突規(guī)范，指系屬中有兩個或兩個以上的連結點，并且同時適用于某種國際民事關系的沖突規(guī)范；6.連接點即系屬中，把特定的民事關系或法律問題和某國法律連結起來的紐帶或標志?？梢苑譃橹饔^和客觀，靜態(tài)和動態(tài)兩類。比較常見的有，國籍、住所或居所、營業(yè)所、物之所在地、行為地、當事人的合意選擇等。7.系屬公式是對部分雙邊沖突規(guī)范中的系屬進行抽象化、公式化的結果。在國際私法實踐中，傳統(tǒng)雙邊沖突規(guī)范中的一些系屬逐漸固定下來，成為解決不同各類民事關系沖突的公式。常見的有7種：屬人法、物之所在地法、行為地法、法院地法、旗國法、最密切聯(lián)系地法律。8.公共秩序有四重含義：①依法院地國或國際公約中沖突規(guī)范本應適用某些外國實體法作準據(jù)法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、首先的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用；②依據(jù)沖突規(guī)范應當適用的外國法，如果予以適用，將違反國際法的強行規(guī)則、內國所負擔的條約義務或國際社會一般承認的正義要求時，不予適用；③法院地國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民商事關系的絕對效力從而不適用與之相抵觸的外國法；④法院在被請求承認或執(zhí)行外國法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決時，如其承認或執(zhí)行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認與執(zhí)行。9.公共秩序保留是指一國法院依據(jù)本國的沖突規(guī)范應適用外國法時，因其適用會與法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而排除其適用的一種制度。10.領事婚姻是指在駐在國不反對的前提下，一國允許其在國外的本國公民到本國駐外國的使、領館依本國法律規(guī)定的方式締結婚姻的制度。11.本地法說美國學者庫克提出的，概括而言即法院只適用本地法，不適用外國法。一國法院在審理涉外案件時，總是適用它自己的法律，盡管有時考慮外國法的規(guī)則，但這樣做只是采用了該外國與自己本地法律相同或相似的法律規(guī)則。因而法院執(zhí)行的權利不是外國的權利，而是根據(jù)它自己的法律創(chuàng)設的權利。12.識別是指依據(jù)一定的法律觀念，對有關的事實構成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規(guī)范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定適用哪一沖突援引準據(jù)法的認識過程。識別是適用沖突規(guī)范的前提，其目的是正確適用沖突規(guī)范，識別的對象即不是“系屬”，也不是法律。13.識別沖突法院在處理涉外民事爭議時，由于各國法律對同一事實構成作出的不同分類，或對沖突規(guī)范范圍中同一法律概念賦予不同內涵，采用不同國家的法律進行識別就會對表現(xiàn)在依據(jù)內國法識別與依據(jù)外國法識別之間的沖突。14.合同自體法是英國學者提出的合同法律適用的理論。內容包括：當事人如果已經(jīng)明示選擇了法律，該法律一般應當被亂用如果當事人沒有明示選擇法律，但依情況可以推斷他們所選擇的法律，適用被推斷的法律；如果當事人沒有明示選擇，又不能依情況推斷他們所選擇的法律時，適用與合同最密切聯(lián)系的法律。15.既得權說8.簡述國際禮讓說胡伯那個~9.簡述國民待遇制度的特點國民待遇制度，是指一國給予外國人（主要是自然人和法人）的民事法律地位不底于其給予本國人的民事法律地位。只是法律地位的平等，同等條件下，權利義務相同。特點：（1）國民待遇制度以互惠為條件；（2）國民待遇制度的適用范圍逐漸擴大；（3）國民待遇制度的范圍受到限制；國民待遇強調的是民事地位的相同，而不是第一個具體權利相同。各國從本國需要出發(fā)，常常對外國人在內國享有的具體民事權利予以限制。10.簡述我國涉外法定繼承的制度我國在涉外法定繼承上采用區(qū)別制。《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定，“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律?！迸c《民通》的規(guī)定不同，雖然都是采用區(qū)別制，但動產(chǎn)繼承采用的連結點不同，一般情況下，“經(jīng)常居住地”比“住所地”與被繼承人的聯(lián)系更密切。適用本條，首先要區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)；其次確定被繼承人死亡時經(jīng)常居所地，特別注意“死亡時”這個時間概念。值得注意的是，《適用法》第51條規(guī)定，“《中華人民共和國繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”也就是說，我國《繼承法》第36條的規(guī)定已廢止。11.簡述有效仲裁協(xié)議構成要件有效仲裁協(xié)議不僅是當事人的申請仲裁、仲裁庭行使管轄權的依據(jù)，也是仲裁裁決能否獲得承認與執(zhí)行的保證。有以下構成要件：（1）仲裁協(xié)議當事人應具備完全民事行為能力。（2）仲裁協(xié)議當事人的意思表示真實。（3）仲裁協(xié)議采用書面形式簽訂。（4）爭議事項具有可仲裁性。12.簡述合同自體法與侵權自體法的區(qū)別合同自體法是當事人意圖適用于合同的法律，或者當事人的意思沒有表示，也不能根據(jù)情況做出判斷時，則指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律。侵權自體法是指侵權行為適用與侵權案件有最密切聯(lián)系的法律。在確定準據(jù)法時：合同自體法侵權自體法當事人明確選擇；沒有明確選擇的，依條款、性質及其他可以推斷出他們的選擇；未選擇又不能推斷的，適用與交易有最密切、最真實聯(lián)系的法律。不存在當事人對準據(jù)法的選擇，強調的是依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定侵權行為準據(jù)法。將侵權行為地法、法院地法、當事人本國法加以糅合。13.舉例說明選擇適用沖突規(guī)范是指有兩個或兩個以上的連接點，但實際適用的時候只能選擇其中之一。分為無條件的選擇型和有條件的選擇型。無條件的選擇適用沖突規(guī)范，指系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序任意地選擇。例如，我國《民法通則》第146條規(guī)定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法。當事人國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用其本國法或住所地法?！庇袟l件的選擇適用沖突規(guī)范，指系屬指明的幾種法律處于不同地位，其適用有順序。例如，我國《民通》第145條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！?4.試述1958年《紐約公約》關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決條件的規(guī)定?！都~約公約》將拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由分為兩類：一類是需由被申請執(zhí)行人提起，法院予以審查的情形，包括：當事人無行為能力或仲裁協(xié)議無效；未給予適當通知或未能提出申辯；仲裁庭超越權限；仲裁庭組成和仲裁程序不當；裁決不具約束力或已被撤銷或停止執(zhí)行。另一類是法院主動審查的情形，包括：爭議事項具有不可仲裁性；違背法院地國的公共利益。15.試述法律沖突及其產(chǎn)生的原因。法律沖突是指在國際民商事關系中，由于涉外因素導致有關國家在法律效力上的抵觸。產(chǎn)生的原因主要有3個。①在同一個國際民商事關系中，有關國家的法律對統(tǒng)一問題的規(guī)定不同；②一個國家法律的域內效力與另一個國家法律的域外效力同時出現(xiàn)在一個法律關系中時，出現(xiàn)不同國家法律域內效力和域外效力的沖突；③受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力。16.試述《產(chǎn)品責任法律適用公約》規(guī)定的產(chǎn)品責任法律適用規(guī)則?！懂a(chǎn)品責任法律適用公約》規(guī)定的適用規(guī)則是有順序的：①如果受害人的慣常居所地國家同時又是被請求承擔責任人的主營業(yè)地，或者受害人取得產(chǎn)品的地方，應適用受害人的慣常居所地國的國內法。②在第一順序不滿足的情況下，如果侵害地國家同時又是受害人的慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主營業(yè)地，或者受害人取得產(chǎn)品的地方，應適用侵害地國家的國內法。③如果上面的規(guī)定都不滿足，原告可以選擇適用侵害地國家的國內法。④如果原告沒有基于侵害地國家的國內法提出請求，應當適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的國內法。⑤如果被請求承擔責任人能夠證明它不能合理預見產(chǎn)品會經(jīng)由商業(yè)渠道在該國出售，則不適用上述規(guī)定中的受害人的慣常居所地國的國內法和侵害地國家的國內法。17.試述國際民事訴訟管轄權積極沖突的解決途徑。國際民商事訴訟管轄權積極沖突是指在國際民事訴訟中，與涉外民事案件相關聯(lián)的所有國家都主張行使管轄權的情況。對這一問題的解決主要有以下途徑：①通過締結有關的國際條約解決管轄權沖突；②承認當事人的協(xié)議管轄；③采用一事不再理原則；④采用不方便法院原則。（不方便法院，是指一國依據(jù)內國法或有關國際條約，對某一涉外民事案件享有管轄權，但因其本身審理該案非常不方便或不公平，而拒絕行使管轄權，使當事人在另一個更為方便的法院進行訴訟的制度）論述題1.分析我國法律關于涉外婚姻關系法律適用之規(guī)定《民通》規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。但此條并未覆蓋所有的涉外結婚。在中國境內的結婚：第一，中國公民和外國人在中國境內結婚，須符合《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》中的要求，且我國的現(xiàn)役軍人、外交人員、公安人員、機要人員和其他掌握重大機密的人員、正接受勞教和服刑的人均不得與外國人結婚；第二，外國人和外國人在中國境內結婚。須具備所要求的證件，符合《婚姻法》規(guī)定。同時承認領事婚姻，但須遵守我國《婚姻法》和其他有關法律義務。在中國境外的結婚：第一，中國公民和中國公民在中國境外的結婚，凡雙方為華僑的男女，符合《婚姻法》規(guī)定，要求在駐在國的我國使、領館結婚的，只要駐在國允許，則辦理。第二，出國人員在中國境外結婚，根據(jù)《出國人員婚姻登記管理辦法》進行辦理，且符合我國《婚姻法》規(guī)定。根據(jù)《民通意見》第188條，我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，均適用我國法律，或者說適用法院地法。認定其婚姻是否有效，則適用婚姻締結地法律。《涉外民事關系法律適用法》第21條，“結婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒能共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律?！钡?2條，“結婚手續(xù)，符合婚姻締結地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！?.物之所在地法適用的范圍和例外第二版P2163.論最高人民法院2007年《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第三版P2724.試述我國國際私法的正式淵源主要有哪些？作為行為規(guī)范的國際私法，必須由國家以一定的形式表現(xiàn)出來，才能為人們所了解，也才具有法律上的效力。這些用以表現(xiàn)國際私法規(guī)范的各種具體形式，就是國際私法的淵源。主要包括：一、國內成文法。國際私法規(guī)范最早是在國內立法中出現(xiàn)的，是國際私法最古老和最重要的法律淵源。在國內成文法中有三種規(guī)范屬于國際私法的淵源，即國內法中的沖突規(guī)范，國內法中有關外國人民事法律地位的規(guī)范，國內法中有關國際民事訴訟程序的規(guī)范。二、國內判例。所謂判例，是指法院的判決可以成為以后審判同類案件的依據(jù)。一國法院的判例是否屬于該國國際私法的淵源，在各國間做法不同。大陸法系國家早先一般不承認判例是法律的淵源，而英美法系國家一般都承認，我國不承認。三、國際條約和國際慣例。我國《民法通則》第142條第2款、第3款分別規(guī)定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約中沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！痹凇吨腥A人民共和國民事訴訟法》的第238條規(guī)定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！边@就表明，就我國國際私法來說，其淵源也包括國際條約和國際慣例。5.試評述我國關于涉外侵權法律適用的法律規(guī)定。根據(jù)侵權法律適用原則，將我國此方面的規(guī)定分為五類：①侵權行為地法原則。對“侵權行為地”的定義，《民通意見》中規(guī)定，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發(fā)生地，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用?！睹裢ā贰謾嘈袨榈氐膿p害賠償，適用侵權行為地法；《海商法》與《民用航空法》——船舶碰撞的法律適用和民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵