商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化法律問題研究

前言我國四大國有商業(yè)銀行體系內(nèi)存在著巨額不良資產(chǎn)，這些巨額不良資產(chǎn)降低了資產(chǎn)的盈利性、平安性和流動性，與我國《商業(yè)銀行法》所規(guī)定的經(jīng)營原那么相背離，危及整個銀行體系的穩(wěn)定性，蘊(yùn)藏著巨大的金融風(fēng)險。與此同時，我國已經(jīng)正式進(jìn)入了“入世〞后的過渡期，金融市場將于2006年全面對外開放。大量的外資銀行將在幾年內(nèi)涌入我國金融市場。隨著外資銀行數(shù)量的不斷增加，外資銀行將憑借其先進(jìn)制度快速開展業(yè)務(wù)，其結(jié)果是：四大國有獨(dú)資商業(yè)銀行的機(jī)構(gòu)規(guī)模將被迫壓縮，大量銀行從業(yè)人員下崗，優(yōu)秀業(yè)務(wù)骨干流入外資銀行，利潤大、風(fēng)險小的中間業(yè)務(wù)將被外資銀行搶占，國內(nèi)商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍縮小，經(jīng)營風(fēng)險更趨集中，銀行的生存和開展空間受到極大威脅，使得不良資產(chǎn)引爆經(jīng)濟(jì)社會問題的可能性逐漸增大。因此，盡快處置我國商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)具有非常重要的現(xiàn)實意義。它直接關(guān)系到我國金融體系的平安及“入世〞后金融業(yè)的國際競爭問題。我國目前處置不良資產(chǎn)的主要方式是債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，這種債轉(zhuǎn)股的方式在目前看來，不僅有利于緩和國有企業(yè)債務(wù)負(fù)擔(dān)過重的狀況，而且在國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不夠明晰、公司治理結(jié)構(gòu)不夠標(biāo)準(zhǔn)的情況下，也有助于推動現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。但是，它的缺陷也是顯而易見的，因為就我國現(xiàn)在的企業(yè)經(jīng)營管理水平及經(jīng)營者的素質(zhì)而言，這些股份很可能由“階段性持股〞變成“永久性持股〞，使得不良資產(chǎn)的壓力只能暫時減輕，卻不能從根本上解決資金來源和資產(chǎn)運(yùn)用的匹配問題，而如果采取證券化方式那么可以解決這個問題。運(yùn)用證券化方式解決商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，不僅可增加資產(chǎn)的流動性，拓展融資渠道，而且可以改善銀行的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，解決資本金缺乏的壓力，從而化解金融風(fēng)險。因此不良資產(chǎn)證券化引起了人們的關(guān)注，四大資產(chǎn)管理公司也一直在嘗試運(yùn)用證券化方式處理不良資產(chǎn)。資產(chǎn)證券化是一項交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜，參與主體眾多的系統(tǒng)工程，勢必需要依靠一系列完善的法規(guī)體系來標(biāo)準(zhǔn)其運(yùn)作。然而，作為一項金融創(chuàng)新，資產(chǎn)證券化在我國還屬于新生事物，與之相關(guān)的法律法規(guī)極不健全，可以說仍然處于一個“法律真空〞的為難境地，甚至還有一些規(guī)定直接阻礙證券化業(yè)務(wù)的推進(jìn)，這就使不良資產(chǎn)證券化在我國面臨許多困難。因此，建立相應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)來為資產(chǎn)證券化鋪平道路，就成為我國解決商業(yè)銀行不良資產(chǎn)問題主要的、也是必不可少的途徑。我的論文將從不良資產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)入手，闡述我國不良資產(chǎn)證券化的現(xiàn)行法律環(huán)境及缺陷，試圖給出一些建議，以推進(jìn)我國資產(chǎn)證券化的開展本文的體系是：首先，對資產(chǎn)證券化進(jìn)行概括性的描述〔第一局部〕。其次，對商業(yè)銀行不良資產(chǎn)進(jìn)行分析研究，說明快速處置不良資產(chǎn)的迫切性，總結(jié)現(xiàn)有方式的缺陷，說明證券化是對現(xiàn)有方式的補(bǔ)充，并對其進(jìn)行可行性分析和流程設(shè)計〔第二局部〕。再次，本文根據(jù)第二局部中對不良資產(chǎn)證券化的流程設(shè)計，對證券化中每一步驟可能要出現(xiàn)的法律問題詳細(xì)分析，指出現(xiàn)行法律對其順利實施可能造成的障礙，并試圖給出一些建議〔第三局部〕。最后是本文的結(jié)語。一資產(chǎn)證券化的簡介〔一〕資產(chǎn)證券化產(chǎn)生的歷史背景及概念資產(chǎn)證券化作為一種新的融資手段,產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的美國，是人們?yōu)閼?yīng)付信貸機(jī)構(gòu)所面臨的生存危機(jī)而開始引進(jìn)的一項融資技術(shù)，它積極推動了抵押貸款證券市場的開展。隨后，這種證券化技術(shù)擴(kuò)展到汽車貸款，信用卡應(yīng)收款等各個領(lǐng)域，并在歐洲許多國家相繼得到開發(fā)。20世紀(jì)90年代末，東南亞爆發(fā)金融危機(jī)后，亞洲企業(yè)的融資能力被嚴(yán)重削弱，傳統(tǒng)的融資渠道難以暢通，在這種情況下，資產(chǎn)證券化作為一個解決資金融通和流動性問題的方法便脫穎而出，受到亞洲國家的重視。我國也已于近年開始引進(jìn)了資產(chǎn)證券化，并進(jìn)行了一些成功的嘗試。盡管資產(chǎn)證券化在世界各國得到了蓬勃開展，然而，人們卻難以給它下一個準(zhǔn)確的定義。這是因為：一方面，為了滿足不同投資者的需求，即使在同一個國家內(nèi)，資產(chǎn)證券化的方式也是靈活多變的；另一方面，為了適應(yīng)各個國家的法律、經(jīng)濟(jì)與社會環(huán)境，資產(chǎn)證券化的設(shè)計者采取了不同的制度設(shè)計。但是，不管哪種定義，它都主要涉及到兩個方面的內(nèi)容：一是必須由資產(chǎn)支撐發(fā)行證券，這種資產(chǎn)一般缺乏流動性，但能夠產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定的現(xiàn)金流；二是必須把這些資產(chǎn)通過風(fēng)險隔離機(jī)制，將其中的風(fēng)險與收益要素別離與重組，進(jìn)行信用升級，然后將其真實出售給另一個實體機(jī)構(gòu)，使得這些資產(chǎn)與發(fā)起和持有這些資產(chǎn)的機(jī)構(gòu)的風(fēng)險相隔離，從而減少資產(chǎn)的風(fēng)險，保護(hù)投資人的利益。彭冰：《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學(xué)出版社2003年版，第13頁這種金融創(chuàng)新工具的推出，改變了商業(yè)銀行傳統(tǒng)的“資金出借者〞的角色，使銀行同時具有了彭冰：《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學(xué)出版社2003年版，第13頁筆者認(rèn)為，從法律的角度看，資產(chǎn)證券化是指由原始權(quán)益人〔Originator，又稱“發(fā)起人〞或者“轉(zhuǎn)讓人〞，〕將其能產(chǎn)生現(xiàn)金流的資產(chǎn)〔債權(quán)〕進(jìn)行重新組合，轉(zhuǎn)讓出售給特殊目的機(jī)構(gòu)SPV〔SpecialPurposeVehicle，又稱“受讓人〞〕，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕通過信用增級〔CreditEnhancement〕，使其受讓的該資產(chǎn)〔債權(quán)〕的信用級別得以提升，并維持在一定投資級別水平，然后以該資產(chǎn)〔債權(quán)〕為根底向投資者發(fā)行證券，用發(fā)行證券籌集的資金，支付原始權(quán)益人作為轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的對價，然后用受讓資產(chǎn)〔債權(quán)〕產(chǎn)生的收入向證券投資者支付證券本息的過程?！捕迟Y產(chǎn)證券化與法律之間的互動作用資產(chǎn)證券化是在特定的法律制度下產(chǎn)生的，當(dāng)特定的法律制度阻礙了經(jīng)濟(jì)主體對其利益最大化的追求時，經(jīng)濟(jì)主體就會尋找法律上的空隙，進(jìn)行金融創(chuàng)新。然而，這種金融創(chuàng)新又反過來需要法律制度對其加以標(biāo)準(zhǔn)與保障。因此資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)同時又促進(jìn)了證券化法律的產(chǎn)生與變遷。事實上，資產(chǎn)證券化的開展過程，其實就是資產(chǎn)證券化與法律制度之間的一個相互作用，相互磨合的過程。資產(chǎn)證券化首先是對法律桎梏的突破，資產(chǎn)證券化在美國最先以房地產(chǎn)抵押貸款證券化的形式出現(xiàn)，原因是當(dāng)時美國法律——銀行法《Q條例》嚴(yán)格限制束縛了住房抵押貸款的開展，使發(fā)放住房貸款的金融機(jī)構(gòu)資金來源緊張，貸款發(fā)放困難，出現(xiàn)了流動性危機(jī)。資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)，不僅使這些問題迎刃而解，而且還降低了其所承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)人的信用風(fēng)險及利率風(fēng)險。雖然資產(chǎn)證券化是對法律束縛的突破，但是資產(chǎn)證券化的健康開展，又需要法律制度的標(biāo)準(zhǔn)和保障。這主要表達(dá)在以下幾個方面。首先，資產(chǎn)證券化交易的結(jié)構(gòu)設(shè)計及各個環(huán)節(jié)的運(yùn)行需要法律的支持和標(biāo)準(zhǔn)；其次，法律制度還將影響證券化的本錢和效率。這里最典型的例子就是稅法中關(guān)于稅收的規(guī)定，過高的稅收會加大證券化的本錢，甚至于導(dǎo)致整個交易的無效率；最后，資產(chǎn)證券化的履行和證券化當(dāng)事人的權(quán)利需要法律的保障。同時，資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)也產(chǎn)生了對新的法律制度的需求，推動了法律制度的供應(yīng)和演變。為了促進(jìn)資產(chǎn)證券化的開展，使之更加有章可循，同時也為了使其更加富有效率，許多國家對其法律進(jìn)行調(diào)適，甚至制定新的法律，盡量使資產(chǎn)證券化納入自己的法律體系，以便國家對其進(jìn)行監(jiān)管，盡量減少風(fēng)險抵押系數(shù)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?？傊?，資產(chǎn)證券化的開展突破了法律的束縛。但是它又需要法律的支持與標(biāo)準(zhǔn)。它的產(chǎn)生與開展，促進(jìn)了法律制度的調(diào)整與演變，而法律的調(diào)整反過來又進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)和促進(jìn)了資產(chǎn)證券化的開展。〔三〕資產(chǎn)證券化的法律本質(zhì)資產(chǎn)證券化作為一項金融創(chuàng)新，其制度設(shè)計融債權(quán)、擔(dān)保與證券于一體，是在使債權(quán)人的債權(quán)逐漸擺脫對個人信用的依賴而由獨(dú)立的財產(chǎn)來實現(xiàn)的過程中，把具有流通性優(yōu)勢的證券與作為信用主要手段的物的擔(dān)保相結(jié)合的完美產(chǎn)物。相互間的信任是債權(quán)人與債務(wù)人確立債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的根底，這種信任即信用，法學(xué)上將其理解為對于對方“歸還能力〞與“歸還誠意〞的信賴。因為“歸還誠意〞深藏于人的內(nèi)心而難以為人所知，所以人們對“信用〞的判斷，多集中在對客觀性的“歸還能力〞的判斷上。其“歸還能力〞可通過人的保證和物的擔(dān)保得以保障和加強(qiáng)〔日〕近江幸治著，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社〔日〕近江幸治著，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社2000年版，第59頁。在金融業(yè)開展之初，投資與融資的主要渠道是銀行。以雄厚的財力為根底，銀行獲得了良好的信用，作為融資的中介，銀行解決了信息不對稱條件下籌資者與融資者之間的信任問題。因此通過銀行間接融資，是這一信用時期的主要特色。當(dāng)資本市場成為融資的主要渠道時，擁有良好商業(yè)信用的企業(yè)在資本市場上發(fā)行證券直接進(jìn)行融資。與通過銀行間接融資同樣相類似，這種融資方式也需要以良好的個體信用為擔(dān)保，它同樣排斥了信用差的企業(yè)進(jìn)入市場的資格。而在資產(chǎn)證券化中，債權(quán)的實現(xiàn)取決于資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流和相應(yīng)的信用增級，具有確定性價值的資產(chǎn)信用取代了可能會因市場和經(jīng)營業(yè)績而發(fā)生變化的銀行與企業(yè)的個體信用。也即用特定的財產(chǎn)的擔(dān)保取代了一般性的人的擔(dān)保，解決了那些雖然資產(chǎn)質(zhì)量較高但信用較差的企業(yè)進(jìn)入市場融資的問題。事實上，在人際關(guān)系日益淡薄的現(xiàn)代社會，個體的信用波動日趨頻繁，人們更愿意采用具有確定性的資產(chǎn)信用而不愿采用變動性較強(qiáng)的人的擔(dān)保，因為這種擔(dān)保減少了人們的監(jiān)督本錢。洪艷蓉：《資產(chǎn)證券化法律問題研究》，北京大學(xué)出版社，2004年7月第1版，第146頁資產(chǎn)證券化之所以引起人們的廣泛興趣，就在于它所擁有的創(chuàng)新效果上。人們一般將其總結(jié)為：風(fēng)險轉(zhuǎn)移創(chuàng)新、流動性提高創(chuàng)新、信用創(chuàng)造創(chuàng)新、權(quán)益增加創(chuàng)新。如前所述，證券化的資產(chǎn)在法學(xué)本質(zhì)上屬于一種債權(quán)。按照債權(quán)的相對性原理，債是特定人之間請求為一定行為的法律關(guān)系。債權(quán)的相對性及其對人性決定了債權(quán)人只能請求特定的債務(wù)人履行債務(wù)并單獨(dú)承當(dāng)債務(wù)不能履行的風(fēng)險。而資產(chǎn)證券化的創(chuàng)新使原本為特定的債權(quán)人所承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)人不能履行債務(wù)的信用風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了資本市場上的投資者，因此具有風(fēng)險轉(zhuǎn)移的創(chuàng)新功能。同時，通過證券化，原本存在于特定人之間的缺乏流動性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化成金融市場上可以流通的證券形式，具有流動性提高的創(chuàng)新。此外，資產(chǎn)證券化以其特定的資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為擔(dān)保進(jìn)行融資，在融資者的個體信用之外創(chuàng)造了資產(chǎn)信用這一形式，是一信用創(chuàng)新。綜上所述,資產(chǎn)證券化的法律本質(zhì)主要表現(xiàn)在以下方面：洪艷蓉：《資產(chǎn)證券化法律問題研究》，北京大學(xué)出版社，洪艷蓉：《資產(chǎn)證券化法律問題研究》，北京大學(xué)出版社，2004年7月第1版，第148頁1．原本存在于特定當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變成資本市場上將抽象的權(quán)利記載于票面的證券，并借助于證券的流通性而使蘊(yùn)含于其上的債權(quán)的實現(xiàn)成為可能，債權(quán)完全失去了身份的色彩而表現(xiàn)出純粹的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，成為獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，從而為債權(quán)從資產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)化為資本市場上的投融資工具創(chuàng)造了條件。2．證券化中投資者債權(quán)的清償依賴于財產(chǎn)的擔(dān)保而個體的信用，同時滿足了非人格化債權(quán)需要的無限提高和從全部財產(chǎn)中引出盡可能確實、廉價、多額的擔(dān)保價值的社會需求，使債權(quán)與擔(dān)保權(quán)融為一體。3．資產(chǎn)證券化中便于轉(zhuǎn)讓的證券形式使得資本信用從靜止?fàn)顟B(tài)變?yōu)榱魍ǖ倪\(yùn)動狀態(tài)，讓現(xiàn)代以物的擔(dān)保為中心的擔(dān)保制度的作用在融資過程中發(fā)揮得淋漓盡致〔四〕資產(chǎn)證券化過程中的根本法律問題法律制度對資產(chǎn)證券化的產(chǎn)生和開展起著重要的作用。這主要表達(dá)于：⒈資產(chǎn)證券化的每一個環(huán)節(jié)都涉及到不同參與者的權(quán)利義務(wù)問題，這需要通過合同來維系，而合同本身的效力也需要法律確實認(rèn)；⒉資產(chǎn)證券化涉及原始權(quán)益人〔發(fā)起人〕、原始債務(wù)人、信托機(jī)構(gòu)、效勞商、投資銀行、財務(wù)參謀等多方主體，特別是還需要一個特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕作為交易結(jié)構(gòu)的中心。這些主體的在資產(chǎn)證券化中的行為都要涉及法律上的標(biāo)準(zhǔn)；⒊資產(chǎn)證券化內(nèi)在的"真實銷售"、"破產(chǎn)隔離"等要求需要法律標(biāo)準(zhǔn)予以保障。由此可見，離開了法律的標(biāo)準(zhǔn)與保障，資產(chǎn)證券化將寸步難行。具體來說，資產(chǎn)證券化會涉及如下假設(shè)干主要法律問題：⒈特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕的法律問題。特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕作為發(fā)起人與投資者之間的中介，是證券化交易結(jié)構(gòu)的核心。選擇哪種組織形式設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕是需要考慮的。"破產(chǎn)隔離"是特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕的本質(zhì)要求，其保障了交易的平安。要實現(xiàn)破產(chǎn)隔離，就得一方面限制特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕的業(yè)務(wù)范圍，使特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕能與其自身引起的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離。另一方面，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕須完全獨(dú)立于發(fā)起人，使特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕能同與發(fā)起人相關(guān)的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離，使自己不受發(fā)起人破產(chǎn)與否的影響。當(dāng)然設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕及其后運(yùn)作的本錢〔如稅收方面的開支〕也是需要考慮的問題。從已有的案例發(fā)現(xiàn)特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕大多設(shè)于BVI等免稅島嶼，主要是考慮了當(dāng)?shù)貙捤煞森h(huán)境和低廉的稅收本錢。⒉抵押貸款一級市場的法律問題，主要涉及資產(chǎn)的原始權(quán)益人與原始債務(wù)人之間的契約法律關(guān)系。該契約是支撐證券化的現(xiàn)金流的根據(jù)，需合法有效，還應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)化，以滿足構(gòu)建資產(chǎn)池的需要。⒊資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律問題。證券化資產(chǎn)從發(fā)起人轉(zhuǎn)移到特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕手中，這樣的轉(zhuǎn)移在是否要征得債務(wù)人的同意、是否要通知債務(wù)人的問題上，英美法律和大陸法律有不同的規(guī)定。這些規(guī)定會影響證券化的本錢甚至其經(jīng)濟(jì)上的可行性。而且，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還需要符合會計準(zhǔn)那么關(guān)于"真實銷售"〔TrueSale〕的標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，在發(fā)起人破產(chǎn)時，資產(chǎn)池中的資產(chǎn)才不會被列入破產(chǎn)財產(chǎn)被清算。⒋信用增級的法律問題。信用增級包括內(nèi)部增級和外部增級兩大類，具體包括超額擔(dān)保、資產(chǎn)儲藏、直接追索、第三方擔(dān)保、保險公司保險等多種方式。其涉及合同法、擔(dān)保法、保險法等法律以及附屬貸款協(xié)議、擔(dān)保函、保證協(xié)議、抵押協(xié)議、信用證、保險單據(jù)等法律文件。⒌證券化產(chǎn)品發(fā)行與交易中的法律問題。這主要包括：發(fā)行之前證券法規(guī)對證券化產(chǎn)品的調(diào)整和審核，發(fā)行之后在資本市場上的流通。法律對證券的交易場所、交易規(guī)那么，以及參加市場交易的主體都有規(guī)定。這些規(guī)定決定著證券化產(chǎn)品交易的本錢和需求狀況。⒍稅收法律問題。主要表達(dá)在"真實出售"資產(chǎn)的行為是否涉及到流轉(zhuǎn)稅、所得稅、印花稅等稅種的交納問題。各國不同的稅收規(guī)定及優(yōu)惠程度直接影響到資產(chǎn)證券化的本錢和實施地的選擇。⒏外匯管制問題?？鐕馁Y產(chǎn)證券化往往要考慮外匯融資現(xiàn)金流的進(jìn)出問題，在我國需要就此類融資是否屬于外債、是否屬于資本項下的外匯流入向國家外匯管理局提請審批。從上面的分析可見，資產(chǎn)證券化的全過程涵蓋了幾乎所有的經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域：合同法、公司法及其它形式的企業(yè)法、破產(chǎn)法、信托法、銀行法、擔(dān)保法、證券法、房地產(chǎn)法、會計法、稅法……可以說，資產(chǎn)證券化的法律問題構(gòu)成了一項法律系統(tǒng)工程。因此，開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)需要一個適宜的法律制度框架和熟悉這些領(lǐng)域的法律人才。二資產(chǎn)證券化是處理銀行不良資產(chǎn)的有效途徑〔一〕商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)及其危害性籠統(tǒng)地說，不良資產(chǎn)是指那些處于非良好經(jīng)營狀態(tài)，遲延、甚至于已根本不可能帶來收益的資產(chǎn)。具體到商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，那么一般是指銀行不能按期〔按照事先約定的期限〕、足額〔按照事先約定的利率〕得到利息收入和收回本金的貸款惲銘慶：《金融不良資產(chǎn)處置》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2001惲銘慶：《金融不良資產(chǎn)處置》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2001年版，第16頁。我國1996年8月生效的《貸款通那么》采用列舉的方法對不良貸款進(jìn)行了明確的界定，按照通那么第三十四條的規(guī)定“不良貸款系指呆賬貸款、呆滯貸款、逾期貸款。呆賬貸款，系指按財政部有關(guān)規(guī)定列為呆賬的貸款。呆滯貸款，系指按財政部有關(guān)規(guī)定，逾期(含展期后到期)超過規(guī)定年限以上仍未歸還的貸款，或雖未逾期或逾期不滿規(guī)定年限但生產(chǎn)經(jīng)營已終止、工程已停建的貸款(不含呆賬貸款)。逾期貸款，系指貸款合同約定到期〔含展期后到期〕未歸還的貸款〔不含呆滯貸款和呆賬貸款〕〞即“一逾兩呆〞。根據(jù)財政部相關(guān)規(guī)定，呆帳貸款是指“非因銀行工作人員瀆職或其它違法行為造成的不能收回的銀行貸款，具體包括以下幾種情況：⒈借款人和擔(dān)保，人經(jīng)依法宣告破產(chǎn)，進(jìn)行清償后未能還清的銀行貸款；⒉借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通那么》的規(guī)定，宣告失蹤或死亡，以其財產(chǎn)或遺產(chǎn)清償后，未能還清的貸款；⒊借款人遭受重大自然災(zāi)害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險賠償，確實無力歸還的局部或全部貸款，或者以保險賠償清償后，未能還清的貸款；⒋經(jīng)國務(wù)院專案批準(zhǔn)核銷的逾期貸款。對因銀行工作人員瀆職或其它違法行為造成的無法收回的貸款，不能作為呆帳，而應(yīng)從銀行利潤留成或稅后利潤中沖銷。呆帳貸款按國家有關(guān)規(guī)定核銷。〞呆帳貸款，自“財經(jīng)詞典〞網(wǎng)。從民法角度而言，不良貸款對于商業(yè)銀行其實是一種債務(wù)人的不完全給付、給付遲延或者不能給付。在給付遲延〔即逾期貸款〕中，雖然債權(quán)人所期待的利益暫時并未落空，但是這種威脅已經(jīng)存在；而在呆滯、呆帳貸款中，因為債務(wù)人的不能或不完全給付，債權(quán)人的債權(quán)實際上處于昏迷或者死亡狀態(tài)，從執(zhí)行的角度，也均已無法得以強(qiáng)制執(zhí)行吳蓬生：《不良債權(quán)研究》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，吳蓬生：《不良債權(quán)研究》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2002年版，第46頁我國四大國有商業(yè)銀行內(nèi)部積淀著大量的不良資產(chǎn)，這些巨額不良資產(chǎn)降低了資產(chǎn)的盈利性、平安性和流動性，與我國《商業(yè)銀行法》所規(guī)定的經(jīng)營原那么相背離，危及整個銀行體系的穩(wěn)定性，蘊(yùn)藏著巨大的經(jīng)濟(jì)和社會危機(jī)，如不盡快加以解決，將帶來一系列嚴(yán)重后果。1．不利于國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康開展。銀行發(fā)放貸款的資金主要來自存款，不良資產(chǎn)過多，許多貸款就不能收回或不能按期收回，于是無法支付到期存款、發(fā)生存款支付危機(jī)的可能就難以防止。我國四大商業(yè)銀行之所以至今也沒有發(fā)生存款支付問題，是因為有多年來形成的良好信譽(yù)，及以國家為支撐的良好信譽(yù)，使其能夠吸收到大量新的存款，可以利用新存款支付老存款。情況一旦發(fā)生變化，某家銀行的新存款突然減少，就會同時產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是老存款支付困難。如果國有商業(yè)銀行出現(xiàn)支付困難，那幺就會出現(xiàn)銀行擠兌風(fēng)潮，產(chǎn)生金融危機(jī)，整個國民經(jīng)濟(jì)就極有可能出現(xiàn)動亂；二是銀行惜貸。銀行不良資產(chǎn)的增多，不僅減少了銀行可用于貸款的資金，而且會使銀行在發(fā)放貸款時過于謹(jǐn)慎，使經(jīng)濟(jì)的開展得不到相應(yīng)的信貸支持，從而對經(jīng)濟(jì)開展造成不利影響。2．助長企業(yè)相互拖欠貨款，惡化社會信用企業(yè)相互拖欠貨款和國有企業(yè)拖欠國有銀行貸款，是當(dāng)前社會信用惡化的兩種主要表現(xiàn)，而且它們的根源是相通的、互為因果的。企業(yè)相互拖欠，銷貨企業(yè)不能及時收回銷貨款、歸還到期銀行貸款，銀行的不良資產(chǎn)就會增加。反過來，銀行不良資產(chǎn)的增加，其實就是被迫接受了被拖欠貨款企業(yè)轉(zhuǎn)嫁過來的損失，減輕了其對購貨企業(yè)催收貨款的積極性及動力，等于放縱和助長了企業(yè)間的相互拖欠貨款。因此，只有采取堅決措施解決企業(yè)拖欠銀行貸款問題，才能促進(jìn)和推動企業(yè)之間盡快清理貨款拖欠，使整個社會信用狀況得到改善。否那么，信用環(huán)境就會繼續(xù)惡化，導(dǎo)致人與人之間相互不信任，這不可防止地會惡化經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的宏觀環(huán)境。3．降低我國銀行同外國銀行的競爭力2006年，外國銀行就會獲得在我國經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的國民待遇。為了在劇烈的國際競爭中獲得生存，對國有商業(yè)銀行落后的經(jīng)營治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行改革就刻不容緩。我國商業(yè)銀行改革的方向是四家國有商業(yè)銀行逐步實行股份制和股票上市，如果不能把不良資產(chǎn)降下來，就達(dá)不到上市標(biāo)準(zhǔn)，而且即使上市了，股票的出售也將成為問題，這不僅使改革的目的難以完成，而且還導(dǎo)致商業(yè)銀行不得不背負(fù)沉重的歷史包袱與外國銀行進(jìn)行競爭。而與此同時，外資銀行卻將憑借其先進(jìn)的制度快速開展業(yè)務(wù)，其結(jié)果是：四大國有獨(dú)資商業(yè)銀行的機(jī)構(gòu)規(guī)模將被迫壓縮，大量銀行從業(yè)人員下崗，優(yōu)秀業(yè)務(wù)骨干流入外資銀行，利潤大、風(fēng)險小的中間業(yè)務(wù)將被外資銀行搶占，國內(nèi)商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍縮小，經(jīng)營風(fēng)險更趨集中，銀行的生存和開展空間受到極大威脅，使得不良資產(chǎn)引爆經(jīng)濟(jì)社會問題的可能性逐漸增大。綜上所述，盡快處置我國商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)具有非常重要的現(xiàn)實意義。它直接關(guān)系到我國金融體系的平安及“入世〞后金融業(yè)的國際競爭問題。成為關(guān)系我國國有商業(yè)銀行生死存亡和我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康開展的關(guān)鍵?！捕澄覈壳疤幚磴y行不良資產(chǎn)的做法及面臨的問題我國于1999年4月至10月先后成立了信達(dá)、長城、東方、華融等四家資產(chǎn)管理公司專門負(fù)責(zé)接手四大國有獨(dú)資銀行的不良債權(quán)。2000年11月，國務(wù)院公布了《金融資產(chǎn)管理公司條例》，規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司可以從事資產(chǎn)管理范圍內(nèi)公司的上市推薦及債券、股票承銷，對由所收購的不良貸款所組成的資產(chǎn)，金融資產(chǎn)管理公司可對其進(jìn)行租賃或者以其它形式將其轉(zhuǎn)讓、重組。同時，金融資產(chǎn)管理公司所持有的企業(yè)股權(quán)可按照國家有關(guān)規(guī)定向境外投資者轉(zhuǎn)讓，也可由債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)依法回購。參見《金融資產(chǎn)管理公司條例》第10參見《金融資產(chǎn)管理公司條例》第10條、21條。李天虹、劉艷：《論我國銀行不良資產(chǎn)的證券化》，《財貿(mào)經(jīng)濟(jì)》，2001年第8期。這種債轉(zhuǎn)股的方式在目前看來，有利于緩和國企債務(wù)負(fù)擔(dān)過重的情況，而且在當(dāng)前我國國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不夠清晰，公司治理結(jié)構(gòu)不夠標(biāo)準(zhǔn)的情況下，此法也有助于推動現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。但是，從長遠(yuǎn)來看，債轉(zhuǎn)股只是一種權(quán)宜之計，不能長期使用。原因有如下幾點：⒈對國有企業(yè)來說，資產(chǎn)管理公司運(yùn)作債轉(zhuǎn)股后，它的債權(quán)約束變成了股權(quán)約束，在債權(quán)的約束下，國有企業(yè)在法律上必須按期還本付息〔雖然他們經(jīng)常拖欠，但是在法律上他們具有這個義務(wù)〕。而在股權(quán)的約束下，他們就沒有這個義務(wù)，只是經(jīng)營不好不分紅而已。因此，某種情況下，甚至可以說債轉(zhuǎn)股減輕了企業(yè)改善經(jīng)營管理的壓力。而且，國企的經(jīng)營管理和治理結(jié)構(gòu)也并不因債轉(zhuǎn)股而得以根本性的改善。⒉債轉(zhuǎn)股后將增加資產(chǎn)管理公司對債轉(zhuǎn)股企業(yè)的監(jiān)督本錢。在信息不對稱情況下，資產(chǎn)管理公司作為股東監(jiān)督企業(yè)是一項本錢很高、收益很低的活動。監(jiān)督之所以必要，是因為企業(yè)經(jīng)理人員不僅可以通過偷懶的方法減少盈利和影響盈利的多少，而且經(jīng)理人員可以通過內(nèi)部消費(fèi)、做假帳等方法隱瞞盈利甚至將盈利報為虧損。經(jīng)驗證明，國家作為股東是很難不被欺騙的。⒊對銀行來說，不良資產(chǎn)的增多固然有政府干預(yù)過多的原因，但其經(jīng)營不善的原因也是不能忽略的?，F(xiàn)在由政府出面來幫助其剝離不良資產(chǎn)，也有可能減輕其改善經(jīng)營管理的壓力。⒋我們并不能確認(rèn)資產(chǎn)管理公司能在今后將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去以回收資金。如果由于資本市場薄弱，重組不到家，或者制度性因素阻礙了股份的出售，到資產(chǎn)管理公司終結(jié)時，這些股權(quán)大概就會轉(zhuǎn)為財政部的國有股，形成通貨膨脹的壓力，因為其實質(zhì)是依靠赤字財政補(bǔ)足企業(yè)的資本金。⒌目前的債轉(zhuǎn)股買際上是使風(fēng)險較低的債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，風(fēng)險較高的債權(quán)留在商業(yè)銀行內(nèi)，這對國有銀行降低風(fēng)險可能會出現(xiàn)逆選擇或逆淘汰的問題，結(jié)果造成銀行整體風(fēng)險水平升高。因此，我們還應(yīng)該尋找其它方式來處理商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，以之作為對現(xiàn)有方式的補(bǔ)充?！踩炽y行不良資產(chǎn)證券化的可行性與方案設(shè)計從20世紀(jì)70年代初開始到現(xiàn)在，資產(chǎn)證券化在金融創(chuàng)新手段中以其獨(dú)特的風(fēng)姿，成為金融界圈內(nèi)外人士關(guān)注的新熱點，是許多國家金融機(jī)構(gòu)重要的金融工具和融資技術(shù)。利用資產(chǎn)證券化，可以到達(dá)降低融資本錢、提高資產(chǎn)流動性、滿足機(jī)構(gòu)投資者對固定收入證券投資的需求、促進(jìn)資本市場深化的目的。如前所述，商業(yè)銀行現(xiàn)存的巨額不良資產(chǎn)對于經(jīng)濟(jì)開展具有嚴(yán)重危害性，而現(xiàn)存的處置方法又有極大局限性，在這種情況下，研究運(yùn)用新的金融創(chuàng)新技術(shù)——資產(chǎn)證券化，并以此來解決不良資產(chǎn)的問題無疑是十分重要的。1．不良資產(chǎn)證券化的優(yōu)勢〔1〕降低銀行現(xiàn)存風(fēng)險實施資產(chǎn)證券化，使在社會經(jīng)濟(jì)生活中所產(chǎn)生并積聚在商業(yè)銀行中的風(fēng)險，以證券形式加以流通，重新分散到每個社會經(jīng)濟(jì)成員〔證券投資者〕身上。同時，不良資產(chǎn)證券化直接減少了商業(yè)銀行表內(nèi)反映的不良貸款總額，有助于逐步消化巨大的不良資產(chǎn)存量對商業(yè)銀行的壓力，降低了商業(yè)銀行現(xiàn)已存在的風(fēng)險，增強(qiáng)金融系統(tǒng)的抗風(fēng)險能力?！?〕有助于現(xiàn)代銀行制度的建立資產(chǎn)證券化是以市場價格為根底衡量銀行資產(chǎn)的價值，這有助于商業(yè)銀行提高風(fēng)險意識和自身的經(jīng)營管理水平，有助于商業(yè)銀行與國際慣例接軌，建立現(xiàn)代銀行制度。〔3〕拓寬社會的投資渠道，增加投資工具不良資產(chǎn)證券化作為一種金融創(chuàng)新工具，豐富了證券市場的品種，可以增加證券市場的可選擇性，滿足投資者對投資工具多樣化的需求，改善市場，拓寬社會的投資渠道?！?〕有效利用資本，提高資金配置效率。資產(chǎn)的出售可使資本得到釋放，釋放的資本可被再投資于其它更高收益、更低風(fēng)險的加權(quán)資產(chǎn)，使總體資產(chǎn)的風(fēng)險暴露程度下降。而且通過將出售資產(chǎn)獲得的資金投資于其它資產(chǎn)，金融機(jī)構(gòu)能有效分散面臨的非系統(tǒng)性風(fēng)險，并且打破資產(chǎn)組合的地域和行業(yè)集中限制，使資金的融通渠道大大暢通，有助于資產(chǎn)配置效率的優(yōu)化?！?〕提高不良資產(chǎn)處置速度。由于法律的限制，我國貸款出售的對象只能是金融機(jī)構(gòu)，潛在的買方數(shù)量少、不夠廣泛，只能采用“一對一〞的處理方式，速度慢，并且價格發(fā)現(xiàn)機(jī)制也有相當(dāng)?shù)木窒扌?。而資產(chǎn)證券化可面對整個金融市場和所有投資者，經(jīng)過技術(shù)處理，資產(chǎn)化證券的評級可擺脫發(fā)行主體的信譽(yù)等級的影響，提高不良資產(chǎn)的信譽(yù)等級，有利于確定合理的價格水平及快速、大量地處理資產(chǎn)。2．不良資產(chǎn)證券化的可行性研究盡管人們對于資產(chǎn)證券化卓越的融資優(yōu)勢深信不疑，也希望將其廣泛應(yīng)用于我們的經(jīng)濟(jì)生活中，然而，對于用它來化解商業(yè)銀行所積淀的不良資產(chǎn)，卻遭到許多人的質(zhì)疑甚至斷然的否決。原因就在于不良資產(chǎn)與證券化金融資產(chǎn)所應(yīng)具備的理想條件一般來說，適合證券化的金融資產(chǎn)應(yīng)該具備的理想條件為：⑴能夠在未來產(chǎn)生可預(yù)測的穩(wěn)定的現(xiàn)金流。⑵本息的歸還分?jǐn)傆谡麄€資產(chǎn)的存續(xù)期間⑶具有標(biāo)準(zhǔn)化、高質(zhì)量的合同條款，持續(xù)一定時期的低違約率、低損失率的歷史記錄。⑷一般來說，適合證券化的金融資產(chǎn)應(yīng)該具備的理想條件為：⑴能夠在未來產(chǎn)生可預(yù)測的穩(wěn)定的現(xiàn)金流。⑵本息的歸還分?jǐn)傆谡麄€資產(chǎn)的存續(xù)期間⑶具有標(biāo)準(zhǔn)化、高質(zhì)量的合同條款，持續(xù)一定時期的低違約率、低損失率的歷史記錄。⑷金融資產(chǎn)的抵押物有較高的變現(xiàn)價值或它對于債務(wù)人的效用很高。引自：李曜：《資產(chǎn)證券化——根本理論與案例分析》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2001年版首先，資產(chǎn)證券化并不以資產(chǎn)是否優(yōu)良為前提，而是以賣方與投資者是否能到達(dá)利益的平衡為前提。資產(chǎn)證券化就是以發(fā)行證券的方式出售資產(chǎn)，證券投資者投資于資產(chǎn)支持證券不是為了占有不良資產(chǎn)，而是為了投資收益。也就是說，不良資產(chǎn)能否以證券化方式順利出售，主要取決于資產(chǎn)的賣方對出售的證券化資產(chǎn)所設(shè)計的的投資收入率或回收率能否讓投資者滿意，投資者是否愿意購置這種證券并承當(dāng)相應(yīng)的風(fēng)險。因此，只要能夠在債券買賣雙方利益上到達(dá)平衡，賣方以市場原那么定價，投資者按市場形成的回報率與風(fēng)險進(jìn)行投資，不良資產(chǎn)一樣可以證券化。其次，雖然不良資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)池中裝確實實大都為一些違約率很高的貸款合同，不能按期還本付息，這是事實，但這并不意味著不良資產(chǎn)不能產(chǎn)生可預(yù)期的穩(wěn)定的現(xiàn)金流。不良資產(chǎn)是一種配置不當(dāng)?shù)馁Y源，只要它是可以處置的，就是可以變現(xiàn)的，那么就是可以帶來現(xiàn)金流的，只是它的現(xiàn)金流不等于它的賬面金額而已。當(dāng)然，在我國當(dāng)前的信用環(huán)境下，鑒于銀行收購的不良貸款的這局部特定債務(wù)人的信用意識與歸還能力，我們對其現(xiàn)金流的預(yù)計不可能主要依賴貸款合同約定的歸還時間表，而是主要依賴合同工程下的抵押物的處置變現(xiàn)的現(xiàn)金流進(jìn)行資產(chǎn)價值的評估和現(xiàn)金流的預(yù)測，進(jìn)而進(jìn)行證券化設(shè)計。綜上所述，不良資產(chǎn)雖然不符合證券化資產(chǎn)的理想條件，但并不能據(jù)此認(rèn)定不良資產(chǎn)不能證券化，而且在現(xiàn)實生活中，隨著資產(chǎn)證券化的迅猛開展，證券化的根底資產(chǎn)的范圍也在不斷擴(kuò)大，以至于在美國市場有這樣一句話“證券化你的夢〞。資產(chǎn)證券化作為一項金融創(chuàng)新，完全可以根據(jù)特定資產(chǎn)的具體情況，對根底資產(chǎn)進(jìn)行技術(shù)處理和創(chuàng)新，對傳統(tǒng)的證券化方式和投資工具加以改良，制定具體的證券化方案。我國目前已經(jīng)初步具備實施不良資產(chǎn)證券化的根本條件，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：〔1〕我國政局穩(wěn)定，宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行態(tài)勢也比擬平穩(wěn)，目前國家已初步完成了由方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的貨幣化和金融化進(jìn)程加速，資本市場和證券市場經(jīng)過多年的開展已經(jīng)具備一定的規(guī)模，金融資產(chǎn)總額在國民財富中所占的比重與以前相比具有明顯增加，這些都為我國實行不良資產(chǎn)證券化打下了很好的宏觀根底?！?〕資產(chǎn)證券化在我國具有大量的潛在購置者。目前我國金融市場上投資的品種很少，投資收益也比擬低，一般居民苦于沒有適宜的投資渠道，不得不以低收益的儲蓄為主。因此，證券化了的不良資產(chǎn)作為一種全新的投資品種，只要設(shè)計合理，其信用度、收益率、平安性、流動性均較好，應(yīng)該有著比擬大的市場需求潛力?！?〕資產(chǎn)的原始權(quán)益者——商業(yè)銀行具有強(qiáng)烈的出售不良資產(chǎn)的動機(jī)，以提高其資本充足率，到達(dá)巴塞爾協(xié)議的要求。而資產(chǎn)管理公司接收商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)后，也迫切需要獲得融資，以改善其財務(wù)結(jié)構(gòu)。在對不良資產(chǎn)作適當(dāng)?shù)恼蹆r處理和信用加強(qiáng)，提高其信用級別后，將其證券化在資本市場發(fā)行以進(jìn)行融資，正好解了這兩家的燃眉之急。3．不良資產(chǎn)證券化的根本流程設(shè)計不良資產(chǎn)原那么上大致可以劃分為債權(quán)、股權(quán)和不動產(chǎn)〔抵押物權(quán)〕三大類。其證券化的根本操作過程大體可分為以下幾個步驟：〔1〕構(gòu)建資產(chǎn)池不良資產(chǎn)所支撐的證券很難像一般的資產(chǎn)所支撐的證券那樣能夠保證在穩(wěn)定的時期內(nèi)產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流，因為它是以不良資產(chǎn)的變現(xiàn)收入為支持的。根據(jù)不良資產(chǎn)證券化的特點和要求，在構(gòu)建資產(chǎn)池時，應(yīng)中選擇那些同類的、較容易變現(xiàn)的以及變現(xiàn)價值容易評估的資產(chǎn)作為證券化的主要資產(chǎn)對象，一些抵債資產(chǎn)、不動產(chǎn)以及對那些有一定償債能力企業(yè)的債權(quán)和股權(quán)都可作為不良資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)源。同時在構(gòu)建資產(chǎn)池時還應(yīng)當(dāng)注意資產(chǎn)的搭配，要按照預(yù)期將那些可以實現(xiàn)近期變現(xiàn)、或中期變現(xiàn)、或遠(yuǎn)期變現(xiàn)的資產(chǎn)按一定的比例組合在一起，這樣可以盡可能保證在證券化過程中的每一個時期都有現(xiàn)金回流收入，使資產(chǎn)池的組合更符合證券化運(yùn)作的要求。在資產(chǎn)池組建完畢后要聘請專業(yè)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)池價值進(jìn)行價值評估，以作為向特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的參考價格。〔2〕建立特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕和SPV真實出售資產(chǎn)特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕建立以后，不良資產(chǎn)的原始債權(quán)人——商業(yè)銀行，應(yīng)與特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕之間簽訂資產(chǎn)池轉(zhuǎn)讓協(xié)議，實現(xiàn)資產(chǎn)的“真實銷售〞。在這個過程中，要保證做到“兩個確保〞，即證券化資產(chǎn)完全轉(zhuǎn)移到特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕后，既要確保出售不良債權(quán)的商業(yè)銀行與證券化資產(chǎn)之間實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離〞，也要確保今后證券化資產(chǎn)的投資人對該商業(yè)銀行的其它未證券化資產(chǎn)沒有追索權(quán)?！?〕對證券化資產(chǎn)進(jìn)行信用增級資產(chǎn)證券化運(yùn)作中，進(jìn)行信用增級不僅可以提高證券的信用等級以吸引更多的投資者，還可以相應(yīng)地降低融資本錢。對于不良資產(chǎn)證券化來說，信用增級的作用更加突出。信用增級的具體做法有內(nèi)部信用增強(qiáng)與外部信用增強(qiáng)兩種方式，內(nèi)部信用增強(qiáng)方式通常包括向發(fā)起人直接追索、超額擔(dān)保等，外部信用增強(qiáng)方式主要為第三方的擔(dān)保等。因為不良資產(chǎn)的特殊性，在不良資產(chǎn)證券化中，需要同時采取多種形式的信用增強(qiáng)方式，其中第三方的擔(dān)保那么最好能有政府信用的背景，以提高其信用等級，增強(qiáng)證券投資者購置的信心。〔4〕對證券化資產(chǎn)進(jìn)行信用評級。對證券化資產(chǎn)的信用評級一定要選擇資質(zhì)高、運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)的金融中介機(jī)構(gòu)?？蛇x擇由政府部門組建的專業(yè)從事資產(chǎn)證券化信用評級效勞的機(jī)構(gòu)，也可以選擇一些國際上享有較高聲譽(yù)的老牌金融中介機(jī)構(gòu)。這些評級機(jī)構(gòu)通過審查資產(chǎn)證券化過程中的各項運(yùn)作程序，評估資產(chǎn)的價值和證券發(fā)行價值以及特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕的運(yùn)作過程，最后給出一個綜合、公正和客觀的評級結(jié)果。這個結(jié)果將對資產(chǎn)支持證券的發(fā)行起到指導(dǎo)性作用。信用等級越高的證券，風(fēng)險越低，籌資本錢也就越低?！?〕證券發(fā)行完成了資產(chǎn)證券化的各項程序以后，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕可以將證券交由某個證券承銷商發(fā)行。在證券成功出售以后，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕將證券發(fā)行收入全部作為購置不良資產(chǎn)的價款支付給出售不良債權(quán)的商業(yè)銀行。運(yùn)用證券化手段處置不良資產(chǎn)，不僅能夠提升資產(chǎn)處置層次，而且能夠加快資產(chǎn)處置的速度。同時，作為經(jīng)過信用增級和評級并嚴(yán)格按照證券化標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)作的不良資產(chǎn)支持證券，是具有較高收益和較低風(fēng)險的證券投資工具，它的發(fā)行也必將會豐富廣闊投資者的投資渠道，進(jìn)一步推進(jìn)我國資本市場的開展與完善。三不良資產(chǎn)證券化的具體法律問題〔一〕不良資產(chǎn)證券化中的根本法律關(guān)系在不良資產(chǎn)證券化的過程中，牽涉到許多法律主體，如，商業(yè)銀行、特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕、信用評級機(jī)構(gòu)、證券的承銷商、購置者等等。同時也有許多法律行為，如貸款合同的轉(zhuǎn)讓行為、信用評級的法律行為、信用增級過程中的抵押及擔(dān)保行為、證券的承銷與證券的發(fā)行行為等等，而其中最重要的是特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕與商業(yè)銀行之間貸款合同的轉(zhuǎn)讓行為，這種合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓行為涉及到三方當(dāng)事人：特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕、商業(yè)銀行、貸款合同的原始債務(wù)人——借款人，因此，這三者之間的法律關(guān)系是不良資產(chǎn)證券化中最重要的法律關(guān)系，對于不良資產(chǎn)證券化的法律關(guān)系的描述，筆者也是主要圍繞著它們展開。1．特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕與原始權(quán)益人〔商業(yè)銀行〕之間的法律關(guān)系商業(yè)銀行將其貸款合同出售轉(zhuǎn)讓給特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕后，它們之間發(fā)生了基于買賣合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，通過貸款合同的轉(zhuǎn)讓，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕受讓了商業(yè)銀行的債權(quán)，應(yīng)向其支付相應(yīng)的價款，而商業(yè)銀行作為買賣合同的出讓方，對其出讓的債權(quán)那么應(yīng)該提供瑕疵擔(dān)保?！?〕商業(yè)銀行向SPV轉(zhuǎn)讓貸款合同的行為必須符合“真實銷售〞的標(biāo)準(zhǔn)

“破產(chǎn)隔離〞是資產(chǎn)證券化設(shè)計的核心所在，通過與發(fā)起人進(jìn)行破產(chǎn)隔離，建立起一個不可動搖的資產(chǎn)信用，即用以證券化的資產(chǎn)僅僅只承當(dāng)對投資人清償?shù)狡诒鞠⒌奈餀?quán)擔(dān)保，原始權(quán)益人的破產(chǎn)及其被接收均不能對此產(chǎn)生任何影響。為此，資產(chǎn)證券化要求這種資產(chǎn)轉(zhuǎn)移必須符合“真實銷售〞的條件。關(guān)于“真實銷售〞，后文將有詳細(xì)論述，在此不做具體陳述?！?〕商業(yè)銀行要向特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕承當(dāng)瑕疵擔(dān)保的的責(zé)任

由于貸款合同的轉(zhuǎn)讓屬于買賣關(guān)系，因此商業(yè)銀行對其所轉(zhuǎn)讓的貸款合同應(yīng)該承當(dāng)瑕疵擔(dān)保的責(zé)任。所謂瑕疵擔(dān)保，是指有償合同的債務(wù)人，對其所出售的標(biāo)的物應(yīng)擔(dān)保其權(quán)利完整和標(biāo)的物質(zhì)量合格。瑕疵擔(dān)保責(zé)任是大陸法系國家的一項成文的法律制度。瑕疵擔(dān)保具有物的瑕疵擔(dān)保和權(quán)利的瑕疵擔(dān)保兩方面內(nèi)容。與一般買賣合同不同，不良資產(chǎn)證券化中商業(yè)銀行向特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕所承擔(dān)的瑕疵擔(dān)保主要是權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任而非物的瑕疵擔(dān)保，這是由其債權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)所決定的。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是指在買賣合同中，出讓人保證其對所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物享有完整的權(quán)利，任何第三人都不能就轉(zhuǎn)讓物對受讓人主張權(quán)利的一種民事責(zé)任。它源于羅馬法上的追奪擔(dān)保及與之相對應(yīng)的追奪訴權(quán)?！傲_馬法上的追奪擔(dān)保是第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)或者抵押權(quán)，將買賣標(biāo)的物從買受人手中追奪時，轉(zhuǎn)讓人即應(yīng)該負(fù)擔(dān)保責(zé)任，受讓人由此獲得對轉(zhuǎn)讓人的擔(dān)保訴權(quán)〞。梁慧星：《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》,梁慧星：《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》,“法律教育網(wǎng)〞轉(zhuǎn)引自《比擬法研究》1991年第3期。不良資產(chǎn)證券化中商業(yè)銀行主要在兩種情況中承當(dāng)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任：一種是商業(yè)銀行對原始債務(wù)人所享有的權(quán)利不完整或者權(quán)利有欠缺，比方，債權(quán)上附有其它用益物權(quán)。另一種是商業(yè)銀行所轉(zhuǎn)讓的“權(quán)利〞根本不存在，如借款合同因為主體不合格等原因本身就不具有法律效力。

根據(jù)合同法原理，商業(yè)銀行對特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕承當(dāng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件有三個：第一、權(quán)利瑕疵必須在商業(yè)銀行與特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕雙方簽署轉(zhuǎn)讓貸款合同之前已經(jīng)存在。如果權(quán)利瑕疵產(chǎn)生于貸款合同轉(zhuǎn)讓生效之后，那么構(gòu)成違約，應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任，而不是瑕疵擔(dān)保責(zé)任；第二、權(quán)利瑕疵在履行貸款轉(zhuǎn)讓合同時仍然沒有除去，如果除去那么意味著商業(yè)銀行取得了完整的權(quán)利，可以對抗任何第三人，對受讓人特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕不再負(fù)有擔(dān)保責(zé)任；第三、受讓人特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕須為善意。即特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕在簽署貸款轉(zhuǎn)讓合同之前并不知道商業(yè)銀行所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)存在權(quán)利瑕疵。特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕在合同成立時就知道資產(chǎn)〔債權(quán)〕存在瑕疵的，商業(yè)銀行的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任應(yīng)予以免除，但是商業(yè)銀行自愿承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任的除外。對于資產(chǎn)證券化中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，主要有這樣兩個問題：原始權(quán)益人對權(quán)利瑕疵應(yīng)承當(dāng)什么樣的擔(dān)保責(zé)任？特殊目的機(jī)構(gòu)SPV與原始權(quán)益人是否可以對權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出另行約定？各國民法對于這些問題的規(guī)定是不同的。對于第一個問題，按照德國的民法典的規(guī)定，原始權(quán)益人承當(dāng)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任時，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕的權(quán)利按照債務(wù)不履行處理，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕享有損害賠償請求權(quán)和解除資產(chǎn)〔債權(quán)〕轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利。按照法國民法典規(guī)定，如果特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕所受讓的資產(chǎn)〔債權(quán)〕受到第三人追索和追奪，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕可以向原始權(quán)益人請求返還受讓價款、承當(dāng)損害賠償費(fèi)以及相關(guān)的訴訟費(fèi)用。按照我國民法通那么的規(guī)定，在此情況下，特殊目的機(jī)構(gòu)SPV可以向原始權(quán)益人——商業(yè)銀行請求：①繼續(xù)實際履行合同，可以要求商業(yè)重新提供貸款合同，因此而引起的合同履行期限延誤的，出賣人應(yīng)當(dāng)依照合同及法律的規(guī)定承當(dāng)遲延履行合同的責(zé)任。②解除貸款出售合同。③賠償損失。如果因第三人主張權(quán)利給特殊目的機(jī)構(gòu)造成損失時，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)損失賠償責(zé)任。④支付違約金。對于特殊目的機(jī)構(gòu)SPV與原始權(quán)益人是否可以對權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出另行約定的問題，大陸法系國家的法律一般允許原始權(quán)益人與特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕在權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同中以特別約定的方式，對權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免除、減輕或者加重作出另行約定，該約定對合同的當(dāng)事人——原始權(quán)益人和特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕具有法律約束力。而英國的法律，那么不允許原始權(quán)益人和特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕在資產(chǎn)〔債權(quán)〕轉(zhuǎn)讓合同中對其自行作出約定，即使有約定，該約定也不具有法律效力。美國法律吸收了大陸法系的規(guī)那么，允許原始權(quán)益人和特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕作出這樣的約定梁慧星：《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》,“梁慧星：《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》,“法律教育網(wǎng)〞轉(zhuǎn)引自《比擬法研究》1991年第3期2．特殊目的機(jī)構(gòu)SPV與原始債務(wù)人之間的法律關(guān)系特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕通過貸款合同的轉(zhuǎn)讓獲得對商業(yè)銀行所轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的所有權(quán)，從而成為原始債務(wù)人的新債權(quán)人。

〔1〕特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕對原始債務(wù)人所享有的權(quán)利

商業(yè)銀行將資產(chǎn)〔債權(quán)〕轉(zhuǎn)讓給特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕之后，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕獲得了原貸款合同中貸款人的各種權(quán)利，其中既有主權(quán)利，又有從權(quán)利。特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕所獲得的各種權(quán)利主要包括以下這些：

第一、請求權(quán)。即特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕要求原始債務(wù)人履行根底合同的權(quán)利，這是特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕的請求權(quán)能。當(dāng)原始債務(wù)人不履行其根底合同義務(wù)時，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕有權(quán)請求司法機(jī)關(guān)的法律保護(hù)，通過訴訟方式請求法院強(qiáng)制原始債務(wù)人履行其在根底合同項下的全部義務(wù)。

第二、受領(lǐng)權(quán)。即特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕接受原始債務(wù)人履行根底合同義務(wù)的權(quán)利，當(dāng)原始債務(wù)人履行其根底合同義務(wù)時，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕有權(quán)接受原始債務(wù)人的履行，并由此接受債務(wù)人履行債務(wù)而產(chǎn)生的利益。

第三、處分權(quán)。即對自己依據(jù)貸款轉(zhuǎn)讓合同所獲得的權(quán)利，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕有處分權(quán)。這種處分權(quán)包括免除或者減少原始債務(wù)人的義務(wù)，同意債務(wù)人遲延履行根底合同等〔2〕原始債務(wù)人對特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕所享有的權(quán)利

在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓中，為了保護(hù)原始債務(wù)人的利益，防止其因合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓而處于不利的地位，我國《合同法》第八十二、八十三條規(guī)定：債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人對于讓與人〔即原始債務(wù)人〕的抗辯權(quán)與抵銷權(quán)仍然得以向受讓人〔特殊目的機(jī)構(gòu)〕行使。不良資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移其實就是指商業(yè)銀行貸款合同的出售。其中，原始債務(wù)人對特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕所享有的權(quán)利主要是抗辯權(quán)。

所謂抗辯權(quán)，是指對抗請求權(quán)或者否認(rèn)對方的權(quán)利主張的權(quán)利，它可以分為一時性抗辯權(quán)和永久性抗辯權(quán)。前者的行使不能使對方當(dāng)事人的請求權(quán)歸于消滅，而僅僅只是暫時地阻止其發(fā)生效力；后者的行使將導(dǎo)致對方請求權(quán)的消滅。債務(wù)人在合同轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)存在的對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，對新的債權(quán)人同樣產(chǎn)生效力，有權(quán)以此對抗新的債權(quán)人。根據(jù)這一權(quán)利，債務(wù)人在接到債務(wù)轉(zhuǎn)讓通知時，如果存在抗辯事由，那么可以行使自己的抗辯權(quán)，向新的債權(quán)人〔受讓人〕提出。

債務(wù)人抗辯權(quán)的存在，增大了資產(chǎn)證券化的風(fēng)險。因此，特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕在受讓資產(chǎn)〔債權(quán)〕時，就應(yīng)該充分考慮其風(fēng)險，對所受讓的資產(chǎn)〔債權(quán)〕相伴隨的抗辯權(quán)作出恰當(dāng)?shù)陌才?，提前進(jìn)行預(yù)防。商業(yè)銀行、特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕、原始債務(wù)人三者之間基于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的法律關(guān)系是不良資產(chǎn)證券化中比擬重要的法律關(guān)系。此外還涉及到以下一些法律關(guān)系。⒈是特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕與證券投資者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其中，特殊目的機(jī)構(gòu)是債務(wù)人，投資者是債權(quán)人，投資者享有按期收回債券本金利息的權(quán)利，擁有轉(zhuǎn)讓投資、了解發(fā)行人財務(wù)、經(jīng)營狀況的權(quán)利和民商法規(guī)定的債權(quán)人的其它相關(guān)權(quán)利；發(fā)行人作為債務(wù)人，負(fù)有按期支付債券本金、利息，依照規(guī)定及時履行信息披露的義務(wù)。⒉是信用增級機(jī)構(gòu)、投資者、特殊目的機(jī)構(gòu)〔SPV〕三者之間基于擔(dān)保合同而產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)的法律關(guān)系。其中，投資者是債權(quán)人，信用增級機(jī)構(gòu)是擔(dān)保人，特殊目的機(jī)構(gòu)是被擔(dān)保人。信用增級機(jī)構(gòu)與特殊目的機(jī)構(gòu)簽訂擔(dān)保合同、保險合同，開立信用證等，成立債的民事法律關(guān)系，為資產(chǎn)證券提供信用擔(dān)保及保險效勞，提升資產(chǎn)支持證券的信用等級，降低投資風(fēng)險及不確定性，以保護(hù)投資者的利益?！捕迟Y產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中的法律問題1．資產(chǎn)轉(zhuǎn)移可以采取的方式資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是證券化交易結(jié)構(gòu)中很重要的一環(huán)。從法理上講，證券化的發(fā)起人可以采用以下三種方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。〔1〕債務(wù)更新〔Novation〕

是指消滅原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，設(shè)定新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。即資產(chǎn)的原始債務(wù)人、發(fā)起人和特殊目的機(jī)構(gòu)SPV三方達(dá)成一致協(xié)議，先行終止發(fā)起人與其債務(wù)人之間的合同，然后再由特殊目的機(jī)構(gòu)SPV和發(fā)起人的債務(wù)人按照原合同條款簽訂一個新的合同來代替原來的合同。使特殊目的機(jī)構(gòu)SPV承當(dāng)原合同的全部權(quán)利義務(wù)。這種方式其實就是用新合同代替舊合同，更新是一種嚴(yán)格的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，從法律的角度看，實際上屬于一種廣義的合同變更，根據(jù)契約自由原那么，這一方式在各國都不存在法律問題。但是在債務(wù)更新中，由于SPV需要與發(fā)起人的每一個債務(wù)人逐一達(dá)成協(xié)議，手續(xù)比擬繁瑣，且非常消耗時間與精力，因此只有在發(fā)起人的債務(wù)人數(shù)目很少時，資產(chǎn)證券化的主體才會考慮這一方式。〔2〕局部參與〔Sub-participation〕是指SPV并不介入發(fā)起人與其債務(wù)人之間的合同關(guān)系，發(fā)起人與原始債務(wù)人之間的合同一直有效，特殊目的機(jī)構(gòu)SPV與根底資產(chǎn)原始債務(wù)人之間并沒有建立債權(quán)債務(wù)的合同關(guān)系。而是由特殊目的機(jī)構(gòu)先向投資者發(fā)行資產(chǎn)支撐證券，然后將所融通的資金轉(zhuǎn)貸給發(fā)起人〔該資金等于根底資產(chǎn)的價值〕。投資者向特殊目的機(jī)構(gòu)的貸款和特殊目的機(jī)構(gòu)向發(fā)起人的貸款都附有追索權(quán)何小鋒等：《資產(chǎn)證券化：中國的模式》，北大出版社，2002年版，第227頁。。何小鋒等：《資產(chǎn)證券化：中國的模式》，北大出版社，2002年版，第227頁。局部參與實際上是一種擔(dān)保融資，雖然這一資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式目前在我國沒有法律障礙，但是在這一方式中，投資者債權(quán)的實現(xiàn)會受到原始債權(quán)人破產(chǎn)風(fēng)險的影響，債權(quán)的實現(xiàn)仍沒有脫離融資者的個體信用風(fēng)險，這不符合證券化的精神與要求。同時由于銀行沒有真正出售這些不良貸款，資產(chǎn)并未從其負(fù)債表上剝離，銀行的資產(chǎn)負(fù)債率仍舊很高，資本充足率也無法獲得提高，這同樣有違不良資產(chǎn)證券化的初衷?！?〕轉(zhuǎn)讓〔assignment〕在轉(zhuǎn)讓中，發(fā)起人與原債務(wù)人不需要更改、終止原來的債權(quán)債務(wù)合同，發(fā)起人只需要把合同上的權(quán)利通過一定的法律手續(xù)直接轉(zhuǎn)讓給特殊目的機(jī)構(gòu)SPV即可。于壯：《資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題》，《融資研究》于壯：《資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題》，《融資研究》，2004年第7期。這種轉(zhuǎn)讓方式手續(xù)簡單，本錢也低，是證券化過程中最常用的一種資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式。貸款合同的轉(zhuǎn)讓其實就是合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)各國法律在債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中對債務(wù)人知情權(quán)保障程度的不同，何小鋒等：《資產(chǎn)證券化：中國的模式》，北大出版社，2002年版，第232頁?？梢詫①Y產(chǎn)轉(zhuǎn)讓原那么劃分為三種類型：

第一類是自由轉(zhuǎn)讓原那么，即債權(quán)人無須征得債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人，而以發(fā)起人和SPV之間簽訂的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為準(zhǔn)。英國和美國采用這一方式。

第二類是同意轉(zhuǎn)讓原那么，即債權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須取得債務(wù)人的同意。該原那么側(cè)重于保護(hù)債務(wù)人的利益,但將轉(zhuǎn)讓效力的發(fā)生留待債務(wù)人決定,勢必形成債務(wù)人不同意的隨意性,因而限制了債權(quán)讓與,不利于鼓勵交易。我國《民法通那么》就采用這個原那么?！睹穹ㄍ敲础返?1條規(guī)定：“合同一方將合同權(quán)利、義務(wù)全部或局部轉(zhuǎn)讓第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利〞。這符合同意轉(zhuǎn)讓原那么。何小鋒等：《資產(chǎn)證券化：中國的模式》，北大出版社，2002年版，第232頁。第三類是通知轉(zhuǎn)讓原那么，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓無須取得債務(wù)人的同意，但必須通知債務(wù)人，只有這樣，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移在法律上才有效；否那么，在發(fā)起人破產(chǎn)時，該證券化資產(chǎn)就可能被重新列入破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行清算?！巴ㄖD(zhuǎn)讓原那么既充分尊重了債權(quán)人處理其權(quán)利的自由,符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律,也考慮到債務(wù)人的利益,防止了因債務(wù)人對債權(quán)轉(zhuǎn)讓不知情而遭受損害〞江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社，第67頁。。我國《合同法》第79條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或局部轉(zhuǎn)讓給第三人〞，第80條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力〞。顯然，《合同法》的規(guī)定屬于通知轉(zhuǎn)讓原那么。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原那么，我國的債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該適用《合同法》的通知轉(zhuǎn)讓原那么。

在這三種轉(zhuǎn)讓方式中，同意轉(zhuǎn)讓原那么最大限度地保障了債務(wù)人的知情權(quán)，但證券化中資產(chǎn)池的規(guī)模一般比擬大，貸款合同的出售會涉及到成千上萬個原始債務(wù)人，如果要求貨款合同的轉(zhuǎn)讓獲得每一個原始債務(wù)人的同意，那么不僅加大了證券化的本錢，而且還降低了其效率，從而不利于不良資產(chǎn)證券化的大規(guī)模進(jìn)行。與同意轉(zhuǎn)讓原那么相比，通知轉(zhuǎn)讓原那么不需要取得原始債務(wù)人的同意，只需盡到通知義務(wù)即可，這在一定程度上減少了不良資產(chǎn)證券化的本錢。但因為證券化中涉及到的債務(wù)人數(shù)量眾多，原始債權(quán)人的工作量也是非常大的，這同樣不符合證券化對效率和本錢的追求，所以在資產(chǎn)證券化中，為適應(yīng)效率性和低本錢的需要,立法應(yīng)進(jìn)一步改革債權(quán)讓與的條件,使其能不經(jīng)通知債務(wù)人就使債權(quán)轉(zhuǎn)移趨于完善，同時又適當(dāng)兼顧原債務(wù)人的知情權(quán)，使交易者及第三人認(rèn)識到債權(quán)讓與的狀態(tài)，起到防止風(fēng)險、排除爭議和降低本錢的效果。江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社，第67頁。我國的《金融資產(chǎn)管理公司條例》及與之相關(guān)的一些法律規(guī)定使信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式符合上述效率性和低本錢的要求。2000年11月公布的《金融資產(chǎn)管理公司條例》第13條對商業(yè)銀行不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的通知義務(wù)進(jìn)行了豁免。該條規(guī)定："金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得對原債權(quán)人的各項權(quán)利。原借款合同的債務(wù)人、擔(dān)保人及有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)"。最高人民法院在2001年4月23日起施行的《關(guān)于涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律假設(shè)干問題的規(guī)定》第6條又指出，“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)的，原債權(quán)銀行在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認(rèn)定債權(quán)人履行了《合同法》第81條第1款規(guī)定的通知義務(wù)。〞根據(jù)這兩條法律規(guī)定，在不良資產(chǎn)證券化中，原債權(quán)銀行只需通過在符合規(guī)定的報紙上發(fā)布公告或通知，就能使信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移合法化，并能有效對抗第三人，防止?fàn)幾h。為證券化的順利進(jìn)行創(chuàng)造了條件。2．資產(chǎn)轉(zhuǎn)移中主債權(quán)讓與的有效性根據(jù)上文所述，不良資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移可以采取轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行。然而，在法律的角度上，并不是所有的資產(chǎn)(債權(quán))都可以被轉(zhuǎn)讓。因此，在不良資產(chǎn)證券化中，為了防止資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險，對所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)我們有必要從法律的角度對其予以審查。在我國，有三種債權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到法律限制，《合同法》第79條對其進(jìn)行了列舉：第一，根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；第二，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；第三，依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。具體說來，受到轉(zhuǎn)讓限制的債權(quán)通常有：〔1〕其自身性質(zhì)決定不能被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。這種債權(quán)通常是指那些基于個人信任關(guān)系而必須由特定人受領(lǐng)的債權(quán)或者以特定的債權(quán)人為根底而發(fā)生的合同權(quán)利及從權(quán)利。在不良資產(chǎn)證券化中，要轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)為商業(yè)銀行的貸款合同，貸款合同一般都是主債權(quán)，因此不屬于這種情況?！?〕依照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。當(dāng)事人在訂立合同時或者訂立合同后約定禁止任何一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，只要此約定不違反法律的禁止性規(guī)定和社會公德，就具有法律效力。因此，如果貸款合同中有禁止合同轉(zhuǎn)讓的條款，商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓該貸款合同的行為就沒有法律效力。不過一般的的貸款合同都沒有這項禁止性規(guī)定?！?〕依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。某些證券化資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓受到法律的限制。不良資產(chǎn)證券化中商業(yè)銀行貸款合同的轉(zhuǎn)讓在某種程度上也有這種困擾，下面將對其進(jìn)行詳細(xì)說明。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，貸款合同轉(zhuǎn)讓的有效性在以下兩方面受到質(zhì)疑：一個是最高額抵押貸款合同的轉(zhuǎn)讓是否有效？另一個是商業(yè)銀行有無轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)的權(quán)利？對于第一個問題，雖然我國《擔(dān)保法》第61條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。但最高人民法院2001年4月23日起施行的《關(guān)于審理涉及資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律假設(shè)干問題規(guī)定》第10條規(guī)定，人民法院對最高抵押擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效?？梢?，主債權(quán)在特定之后，我國法律是允許轉(zhuǎn)讓的。對于第二個問題，依照2003年修正的《商業(yè)銀行法》第3條列舉的業(yè)務(wù)范圍，商業(yè)銀行并沒有轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)這一項業(yè)務(wù)。而且1999年施行的《金融違法行為處分方法》第9條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)不得超出中國人民銀行的業(yè)務(wù)范圍從事金融業(yè)務(wù)活動，否那么要依法受到處分。不過《商業(yè)銀行法》第三條對商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)規(guī)定了一個授權(quán)性條款，即可以經(jīng)營“經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其它業(yè)務(wù)〞。這給信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓預(yù)留下一定的法律空間，我國目前在實踐中已有商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓貸款合同的案例，因此批準(zhǔn)這一項業(yè)務(wù)至少在理論是不會遇到多大困難，應(yīng)該較容易獲得通過。但是，如果沒有一個具有普遍效力的法律解釋，不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓就有可能存在法律上的風(fēng)險。因此，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)對此做出進(jìn)一步的解釋，允許金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)，為不良資產(chǎn)證券化掃清法律障礙。3．附屬擔(dān)保權(quán)益的轉(zhuǎn)移與完善問題不可否認(rèn)，商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化中現(xiàn)金流的產(chǎn)生很大一局部是要依靠不良債權(quán)抵押擔(dān)保物的變現(xiàn)來實現(xiàn)的。因此，在商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化中，與擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的問題，比方擔(dān)保權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式及轉(zhuǎn)讓本錢，對于投資者債權(quán)的實現(xiàn)及證券化的本錢舉足輕重。作為一項從權(quán)利，擔(dān)保權(quán)以主債權(quán)的存在為前提，沒有主債權(quán)，從債權(quán)也就無從談起，因此，從債權(quán)一般都會隨著主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。如《法國民法典》第1692條規(guī)定:“債權(quán)的買賣或讓與,其標(biāo)的包括保證、優(yōu)先權(quán)及抵押等附屬于債權(quán)的權(quán)利。〞《德國民法典》第401條第1項規(guī)定:“債權(quán)一經(jīng)讓與,其抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán),以及由一項向上述提供擔(dān)保所產(chǎn)生的權(quán)利,一并移轉(zhuǎn)于新債權(quán)人。〞《意大利民法典》第1263條第1項規(guī)定:“根據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力,債權(quán)的轉(zhuǎn)移亦要將先取特權(quán)、人的擔(dān)保和物的擔(dān)保及其他從權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給受讓人。〞許多奇：

《資產(chǎn)證券化中的債權(quán)讓與法律問題》，《武漢大學(xué)學(xué)報》

2005年第3期。這是世界上相關(guān)立法的主導(dǎo)趨勢，我國的立法也順應(yīng)了此趨勢?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“許多奇：

《資產(chǎn)證券化中的債權(quán)讓與法律問題》，《武漢大學(xué)學(xué)報》

2005年第3期。特殊目的機(jī)構(gòu)SPV在受讓擔(dān)保權(quán)益后是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，關(guān)系到不良資產(chǎn)證券化的本錢，是證券化融資成功與否的關(guān)鍵。很多開展證券化業(yè)務(wù)的國家通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔(dān)保權(quán)益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定:一方面盡量減少交易費(fèi)用，另一方面盡量簡化交易手續(xù)。然而根據(jù)《擔(dān)保法》第41、42條的規(guī)定——以無地上定著物的土地使用權(quán)、房產(chǎn)〔城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房〕、林木、重要機(jī)動運(yùn)輸工具、企業(yè)的設(shè)備與動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記?！督ㄔO(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理方法》第35條以及國家土地管理局“[1997]國土籍字第2號〞《國家土地管理局關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》規(guī)定“抵押期間，抵押合同發(fā)生變更的，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押合同變更后15天內(nèi)辦理變更抵押登記手續(xù)〞。根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)銀行將貸款合同轉(zhuǎn)讓給特殊目的機(jī)構(gòu)SPV后，SPV要逐個地去辦理抵押權(quán)的變更手續(xù)。否那么，特殊目的機(jī)構(gòu)SPV將因為沒有辦理變更手續(xù)而失去原有的抵押財產(chǎn)。這無疑增加了不良資產(chǎn)證券化的本錢。而且還面臨著辦理變更手續(xù)期間抵押財產(chǎn)流失的風(fēng)險，在需要變更登記的抵押權(quán)數(shù)目很大時，顯然更加不可行。2000年11月10日實施的《金融資產(chǎn)管理公司條例》第13條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權(quán)人對債務(wù)人的各項權(quán)利。原借款合同的債務(wù)人、擔(dān)保人及有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)。該條例雖然涉及到了抵押權(quán)的附屬轉(zhuǎn)讓問題，但沒有規(guī)定具體應(yīng)當(dāng)如何操作。因此，為了不良資產(chǎn)證券化的成功進(jìn)行，我國新的立法應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行明確具體的規(guī)定，在強(qiáng)化抵押人誠信義務(wù)的同時,盡量降低融資本錢,減少附屬擔(dān)保權(quán)益轉(zhuǎn)移的費(fèi)用。如果僅僅是抵押人的變更,法律就應(yīng)豁免抵押人和抵押權(quán)人到原登記機(jī)關(guān)作抵押變更登記的義務(wù),而直接由證券化監(jiān)管機(jī)關(guān)備案即可。4．資產(chǎn)轉(zhuǎn)移“真實銷售〞性的認(rèn)定前面已經(jīng)談過，資產(chǎn)證券化的本質(zhì)就是使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)不再依賴于融資者——即債務(wù)人的個體信用，而是依賴特定資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，這不僅減少了債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的信用風(fēng)險，而且還為那些個體信用較差的企業(yè)進(jìn)入資本市場融資創(chuàng)造了條件。為了防止證券化資產(chǎn)受到發(fā)起人任何財務(wù)風(fēng)險〔特別是發(fā)起人破產(chǎn)風(fēng)險〕的不利影響，以保證資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流只用于承當(dāng)向投資者償付證券權(quán)益，資產(chǎn)證券化要求資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓能到達(dá)“真實銷售〞的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“真實銷售〞，是指在證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，資產(chǎn)所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移到特殊目的機(jī)構(gòu)SPV中，發(fā)起人即原始權(quán)益人不再對該資產(chǎn)承當(dāng)任何法律上的義務(wù)。除非另有約定，發(fā)起人也不得再對特定資產(chǎn)享有剩余索取權(quán)。同時，在資產(chǎn)原始權(quán)益人破產(chǎn)清算時，其債權(quán)人對證券化的資產(chǎn)也沒有追索權(quán)，從而保證特定資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流只能用于對證券投資者的支付。對資產(chǎn)"真實銷售"的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由于各國的法律傳統(tǒng)不同，所以對這一問題采取措施的側(cè)重點也就有所不同。總得來說分為兩類：一類以美國為代表，它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是重實質(zhì)而輕形式。在判定是否構(gòu)成真實銷售時，往往要忽略當(dāng)事人的意思表示，而重在探究形式背后當(dāng)事人交易的實質(zhì)。因此即使發(fā)起人在合同中明確指出其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的意愿是出售，也必須滿足一定的法律規(guī)定。另一類是以英國為代表，它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“重形式而輕實質(zhì)〞，比擬重視當(dāng)事人的意思自治。只要當(dāng)事人在合同中表示其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是出售，那么即使其在商業(yè)效果和法律性質(zhì)上更應(yīng)歸于擔(dān)保融資，也在法律上被認(rèn)定為真實銷售。何小鋒等：《資產(chǎn)證券化：中國的模式》，北大出版社，2002年版，第218頁。PAGE何小鋒等：《資產(chǎn)證券化：中國的模式》，北大出版社，2002年版，第218頁。PAGE\#"'頁：'#'

'"在具體操作中，必須區(qū)分資產(chǎn)的的真實出售和融資擔(dān)保?！罢鎸嵆鍪郇曇馕吨Y產(chǎn)組合的所有權(quán)必須徹底地轉(zhuǎn)移給SPV，不再列入發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表，實現(xiàn)SPV與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離。融資擔(dān)保是指作為債權(quán)人的發(fā)起人以資產(chǎn)組合為擔(dān)保向SPV融資，在原始債務(wù)人履行債務(wù)之后，發(fā)起人再向SPV歸還借款，SPV再向投資者償付。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否屬于真實銷售，美國法院對其認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)是：⑴投資者和特殊目的機(jī)構(gòu)SPV是否對發(fā)起人有追索權(quán)，這種追索程度是否恰當(dāng)。⑵發(fā)起人是否對證券化的資產(chǎn)享有回購權(quán)和對剩余的索取權(quán)。下文將對該標(biāo)準(zhǔn)作一詳細(xì)分析?！?〕投資者和特殊目的機(jī)構(gòu)SPV對發(fā)起人享有的追索權(quán)這里討論的追索權(quán)不是指發(fā)起人在出售資產(chǎn)時因為違反了標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任而使SPV要求發(fā)起人承當(dāng)賠償責(zé)任的權(quán)利，而是指資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之后，如果資產(chǎn)受讓人的債權(quán)得不到償付，資產(chǎn)受讓人能否要求發(fā)起人對其資產(chǎn)債務(wù)人不能償付債權(quán)承當(dāng)責(zé)任，即證券投資者和特殊目的機(jī)構(gòu)SPV是否對發(fā)起人有追索權(quán)。追索程度越高，法院認(rèn)定"真實銷售"的可能性就越低，相反亦然。

在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中，追索權(quán)的存在并不一定意味著資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不是真實出售。如果存在追索權(quán)，關(guān)鍵就在于受讓人這種追索權(quán)的程度是否恰當(dāng)。如果追索權(quán)的存在是為了全面保證證券投資者債權(quán)的實現(xiàn)，以彌補(bǔ)原始債務(wù)人的信用風(fēng)險，該轉(zhuǎn)讓就不是真實銷售?！叭绻匪鳈?quán)的存在只是為了保證資產(chǎn)池中的資產(chǎn)符合一定的條件，那么它就和一個商品的出售者對于商品質(zhì)量的保證沒有任何區(qū)別，并不影響對其轉(zhuǎn)讓是否屬于真實銷售的界定。〞彭冰：《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學(xué)出版社，2001版，第92頁?！?〕發(fā)起人是否享有回購權(quán)和對剩余的索取權(quán)發(fā)起人享有的回購權(quán)是指貸款的銀行在將貸款轉(zhuǎn)讓給特殊目的機(jī)構(gòu)SPV后，在其履行了對特殊目的機(jī)構(gòu)SPV的義務(wù)后，有權(quán)取回讓與資產(chǎn)的所有權(quán)，讓與關(guān)系終止。發(fā)起人對剩余的索取權(quán)是指當(dāng)證券化資產(chǎn)在償付投資者的債權(quán)后還有剩余時，證券化發(fā)起人對其索取的權(quán)利。剩余索取權(quán)是一種所有權(quán)利益，而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是風(fēng)險和收益一并轉(zhuǎn)移。如果發(fā)起人對于證券化資產(chǎn)享有對剩余的索取權(quán)，那么特殊目的機(jī)構(gòu)SPV并未獲得對證券化資產(chǎn)的所有權(quán)，對證券化資產(chǎn)的控制權(quán)仍在發(fā)起人手中，這不符合真實出售中受讓人應(yīng)獲得對被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所有權(quán)的原那么，這個交易就不會被認(rèn)定為真實出售,而應(yīng)該屬于一種擔(dān)保融資。此外對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否屬于真實銷售，法院還可能考慮以下因素：

〔1〕資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時的定價機(jī)制由于資產(chǎn)通常存在違約率及其它費(fèi)用，資產(chǎn)一般是采取折扣形式轉(zhuǎn)讓的，如果SPV以一定的折扣購置證券化資產(chǎn)，而這種折扣是在每次購置前主要基于SPV的資金凈本錢以及對所購置的證券化資產(chǎn)的收入預(yù)期和歷史違約率談妥的或計算好的，即使預(yù)期與實際之間的差距很大，也不對其價格在隨后進(jìn)行調(diào)整，那么這種交易就可能被認(rèn)定為"真實銷售"〔2〕帳款的管理和收集特殊目的機(jī)構(gòu)SPV對帳款管理和控制的權(quán)利越大，發(fā)起人對帳款的管理和控制權(quán)利越小，轉(zhuǎn)讓被認(rèn)定為"真實銷售"的傾向就越大。于壯：資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題》，《融資研究》，2004年第7期在資產(chǎn)證券化中，很難有一個資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓適合上面所列的有利于被認(rèn)定為真實銷售的所有因素，構(gòu)建具體交易的人如果只考慮真實出售，就有可能傷害發(fā)起人的其它商業(yè)利益，反之亦然。比方，對于發(fā)起人來說，取消它對剩余的索取權(quán)是不公平和不經(jīng)濟(jì)的。而對于追索權(quán)的絕對禁止，有時也會使證券投資者對其債權(quán)能否得以足額實現(xiàn)產(chǎn)生擔(dān)憂。因此交易的構(gòu)建者會對真實銷售的條件進(jìn)行取舍，盡量在二者之者建立一種平衡，這種平衡在很大程度上取決于發(fā)起人的信用水平。發(fā)起人的信用等級高，投資人堅持真實銷于壯：資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題》，《融資研究》，2004年第7期在我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化中，因為不良資產(chǎn)本身所具有的特征，如果不良資產(chǎn)證券化的投資者對商業(yè)銀行享有的追索權(quán)很少，那么該證券對于投資者就缺乏吸引力，所以筆者認(rèn)為，在不良資產(chǎn)證券化中，對原始債權(quán)人擁有適度的追索權(quán)是非常必要的。從我國的法律和會計層面來看，我國還缺乏與"真實銷售"有關(guān)規(guī)定，實踐中這種糾紛也不多，這對不良資產(chǎn)證券化來說也許是個"福音"。因為規(guī)那么的欠缺反而有可能使資產(chǎn)"真實銷售"的目標(biāo)較容易實現(xiàn)。5．破產(chǎn)申請前資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的效力所謂破產(chǎn)，是指企業(yè)因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，經(jīng)其自己或債權(quán)人申請，由人民法院審理裁定后，宣告其破產(chǎn)，以其全部財產(chǎn)對所有債權(quán)人進(jìn)行公平的、有限的歸還的一種特別訴訟法律制度。破產(chǎn)是商品經(jīng)濟(jì)社會開展到一定階段必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。任何商事主體都有可能因經(jīng)營不善而主動或被動退出市場,金融機(jī)構(gòu)也不例外。我國商業(yè)銀行目前擁有巨額的不良資產(chǎn)，只不過因為有巨大的國家信用作為支撐，以及多年來形成的良好信譽(yù)，大多數(shù)銀行似乎沒有破產(chǎn)之虞。然而，隨著外資金融機(jī)構(gòu)的全面進(jìn)入及我國市場經(jīng)濟(jì)的逐漸成熟，一些經(jīng)營不好的銀行將難免被淘汰出局的命運(yùn)。破產(chǎn)法是商品經(jīng)濟(jì)社會法律體系的重要組成局部。破產(chǎn)法所要解決的主要矛盾之一，是多數(shù)債權(quán)人之間因債務(wù)人有限財產(chǎn)缺乏以清償全部債權(quán)而發(fā)生的相互沖突。因此破產(chǎn)法所追求的價值之一就是對全體債權(quán)人的公平清償?shù)臐M足和對債務(wù)人的公平保護(hù)，并進(jìn)而實現(xiàn)對社會利益的維護(hù)《淺議我國破產(chǎn)法的缺陷與完善》自“中國名律師網(wǎng)〞。。為了保障破產(chǎn)人的其它債權(quán)人的利益，同時也為了防止破產(chǎn)人“《淺議我國破產(chǎn)法的缺陷與完善》自“中國名律師網(wǎng)〞。何小鋒等：《資產(chǎn)證券化：中國的模式》，北大出版社，2002年版，第234頁。〔1〕優(yōu)惠性轉(zhuǎn)移債務(wù)人在破產(chǎn)申請前一段時期之內(nèi)對某債權(quán)人進(jìn)行優(yōu)惠性清償，使該債權(quán)人獲得的清償數(shù)額大于其在破產(chǎn)程序中將要獲得的數(shù)額，這種行為就是破產(chǎn)法上的優(yōu)惠性轉(zhuǎn)移。破產(chǎn)管理人〔在我國是指破產(chǎn)清算組〕有權(quán)撤銷此清償。為了保證不同債權(quán)人債權(quán)得以清償?shù)墓叫?，破產(chǎn)法通常規(guī)定須對破產(chǎn)時間進(jìn)行合理追溯，在推定破產(chǎn)日到實際破產(chǎn)清算日這一段優(yōu)先清償債權(quán)期內(nèi)，一切非對等的、非正常的行為都可能被視為無效，破產(chǎn)管理人可以將清償資金并入破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行清算彭冰：《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學(xué)出版社，2001版，第76頁。。不同國家的司法制度，對優(yōu)先清償債權(quán)期的規(guī)定不同。美國破產(chǎn)法規(guī)定的期限為在提出破產(chǎn)申請前90天內(nèi)或者內(nèi)部人在破產(chǎn)申請前1年內(nèi)。彭冰：《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學(xué)出版社，2001版，第76頁。我國的《企業(yè)破產(chǎn)法〔試行〕》對于債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為作了限制性規(guī)定，第35條規(guī)定："人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間，破產(chǎn)企業(yè)的以下行為無效：〔一〕隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；〔二〕非正常壓價出售財產(chǎn)；〔三〕對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保；〔四〕對未到期的債務(wù)提前清償；〕〔五〕放棄自己的債權(quán)。一般說來，在資產(chǎn)證券化中，并不存在隱匿、私分或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情況，對"真實銷售"認(rèn)定影響最大的可能就是無效行為中的"非正常壓價出售財產(chǎn)"，考慮到資產(chǎn)違約損失和效勞費(fèi)的支付，特別是不良資產(chǎn)，往往以一定的折扣來銷售資產(chǎn)，折扣銷售至少在外表上是符合無效行為中的"非正常壓價出售財產(chǎn)"。況且對債權(quán)資產(chǎn)估價要比一般商品的估價難得多，這就大大增加了法院把折扣銷售視為非正常壓價出售的可能性，加大了不良資產(chǎn)證券化的風(fēng)險。〔2〕欺詐性轉(zhuǎn)移。任何債務(wù)人為了逃避、拖延和欺騙債權(quán)人而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為都是非法和無效的，這種行為就是破產(chǎn)法上的欺詐性轉(zhuǎn)移。根據(jù)美國法律，欺詐性轉(zhuǎn)移的認(rèn)定主要涉及兩方面內(nèi)容：第一，轉(zhuǎn)移人的財務(wù)狀況。轉(zhuǎn)移人如果在轉(zhuǎn)移時或轉(zhuǎn)移后陷入破產(chǎn)或接近破產(chǎn)，這種轉(zhuǎn)移就值得疑心。轉(zhuǎn)移人雖然沒有破產(chǎn)，但只保存了“少到不合理程度的資本〞，同樣構(gòu)成法律規(guī)定的"不合理財務(wù)狀況"。第二，轉(zhuǎn)移人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的主觀意圖。即債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的主觀目的是否為“逃避、拖延和欺詐〞債權(quán)人。這種主觀意圖最主要的表現(xiàn)就是資產(chǎn)在轉(zhuǎn)移時沒有得到公平的對價或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是一不合理的等值交換。在不良資產(chǎn)證券化的交易中，最有可能被認(rèn)定為欺詐性轉(zhuǎn)移的情況是：發(fā)起人在內(nèi)部信用增強(qiáng)中用過度抵押的方法來轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。為了防止這個結(jié)果的發(fā)生，筆者認(rèn)為，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，要求有關(guān)機(jī)關(guān)出具證明，證明轉(zhuǎn)移人〔商業(yè)銀行〕已經(jīng)獲得了公平的對價，而且其在轉(zhuǎn)移時的財務(wù)狀況也良好?！?〕待履行合同破產(chǎn)法中的待履行合同是指企業(yè)破產(chǎn)時，其合同雙方在合同項下的主要義務(wù)均尚未履行的合同。美國破產(chǎn)法案例一般認(rèn)為，如果此項合同構(gòu)成債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，法院應(yīng)該批準(zhǔn)終止該合同。合同終止后，合同對方有權(quán)根據(jù)合同法的規(guī)定向債務(wù)人請求損害賠償，此請求權(quán)是無擔(dān)保債權(quán)。我國的《企業(yè)破產(chǎn)法〔試行〕》第26條規(guī)定："對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除受到損害的，其損害賠償作為破產(chǎn)債權(quán)。"《破產(chǎn)法意見》第55條相應(yīng)規(guī)定："清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除受到損害而發(fā)生的損害賠償爭議，由人民法院裁定解決，裁定書所確定的賠償數(shù)額列入破產(chǎn)債權(quán)。"在資產(chǎn)證券化交易中，有以下情形會產(chǎn)生風(fēng)險：1.在發(fā)起人和特殊目的機(jī)構(gòu)SPV鑒訂轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)合同后、合同履行之前，發(fā)起人發(fā)生了破產(chǎn)，如清算組決定解除合同會阻止發(fā)起人向特殊目的機(jī)構(gòu)SPV轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。2.在循環(huán)型證券化交易中，發(fā)起人是分期屢次、連續(xù)向特殊目的機(jī)構(gòu)SPV轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的于壯：《資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題》，《融資研究》于壯：《資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題》，《融資研究》，2004年第7期。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，發(fā)起人未完全履行轉(zhuǎn)讓義務(wù)前，發(fā)起人破產(chǎn)，那么發(fā)起人還未轉(zhuǎn)讓給SPV的資產(chǎn)就可能因清算組決定終止合同而列入發(fā)起的破產(chǎn)財產(chǎn)。雖然SPV在清算組解除合同后可以要求獲得因合同解除而受到的損失，但只能按照破產(chǎn)程序按比例清償。也就是說，SPV不能得到足額補(bǔ)償。為了保證證券投資者的債權(quán)在發(fā)起人破產(chǎn)時能夠及時得到支付，筆者認(rèn)為：證券化當(dāng)事人在實踐中應(yīng)在效勞合同中參加備用效勞商條款，規(guī)定特殊目的機(jī)構(gòu)SPV有權(quán)在發(fā)起人破產(chǎn)時終止效