國際商法講義

國際商法前言：學(xué)習(xí)國際商法，應(yīng)該思考：何謂國際商法？國際商法要解決什么樣的問題？學(xué)習(xí)國際商法，對我們未來的工作有什么樣的幫助？【案例導(dǎo)入】某公司以FOB條件向境外出售一級大米300噸，裝船時經(jīng)公證人檢驗，貨物符合合同規(guī)定的品質(zhì)要求，賣方在貨物裝船后及時發(fā)出裝船通知，但由于運輸途中海浪過大，大米被海水浸泡，當(dāng)貨物到達目的港后，只能按三級大米的價格出售，故買方要求賣方賠償大米質(zhì)量下降造成的差價損失。問題：賣方是否對該項損失負責(zé)？從該案例中可以看出何謂國際商法，國際商法將要解決何種問題的。國際商法到底對我們未來的工作有何幫助。同學(xué)們是商務(wù)英語專業(yè)，英語是一門語言，只是一個工具，需要附著于具體的實務(wù)之上，正好，大家在商務(wù)領(lǐng)域的專業(yè)學(xué)習(xí)跟英語相結(jié)合，可以拓展大家就業(yè)的渠道。大家的專業(yè)方向，預(yù)示著大家在將來的就業(yè)中更愿意選擇薪水較高、較有挑戰(zhàn)性的外企。在外企工作，用的是外貿(mào)商事知識，必不可少的是懂得國內(nèi)和國外的商事法律，只要這樣，才能在工作中游刃有余。教學(xué)目的通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握國際商法的概念及其淵源；理解國際商法與國際經(jīng)濟法、國際私法的不同；理解兩大法系的特點，掌握兩大法系的不同；了解法律沖突產(chǎn)生的原因、解決的途徑，掌握國際商事合同關(guān)系中解決法律沖突的原那么。[本章重點]1、國際商法的概念、淵源2、大陸法系與普通法系的區(qū)別3、法律沖突的概念4、國際商事合同的法律適用原那么[本章難點]大陸法系與普通法系的區(qū)別背景知識：形成并確立于20世紀(jì)60年代，隨國際貿(mào)易開展起來。國際貿(mào)易包括貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易、效勞貿(mào)易。除了國際貿(mào)易活動外，還增加了新型國際商事交易方式，如國際投資、國際融資、國際租賃、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓等二、國際商法與相鄰法律部門的區(qū)別〔一〕國際商法與國際經(jīng)濟法共同點：都調(diào)整跨國之間商事活動〔包括商事組織本身〕的各種關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總和。主要不同點：1、主體范圍不同。國際商法的主體僅限于商事組織，如合伙企業(yè)及公司；國際經(jīng)濟法的主體更加廣泛，它包括商事組織、國家、國際組織2、調(diào)整對象不同。國際商法只有平等商事主體間的商事交易關(guān)系；國際經(jīng)濟法還包括國家或國際組織對國際經(jīng)濟活動的管理與管制〔二〕國際商法與國際私法相同點：調(diào)整對象上，都有以商事主體和商事交易調(diào)整對象不同。不同點：國際商法調(diào)整范圍窄，國際私法調(diào)整范圍廣。除了以商事主體和商事交易為調(diào)整對象為，還包括外國人民事法律地位標(biāo)準(zhǔn)、沖突法標(biāo)準(zhǔn)、國際民事訴訟、國際仲裁程序標(biāo)準(zhǔn)。四、中國的商法《民法通那么》《海商法》〔1992年〕《公司法》〔1993年〕《票據(jù)法》〔1995年〕《保險法》〔1995年〕《合伙企業(yè)法》〔1997年〕《合同法》〔1999年〕《個人獨資企業(yè)法》〔1999年〕等第二節(jié)大陸法系與普通法系法系：根據(jù)各國的法律特點和歷史淵源傳統(tǒng)外部特征，對法律進行的分類。通常把具有一定特點的某一國的法律同仿效這一法律的其他國家的法律劃為同一法系。大陸法系：代表國家----法國、德國英美法系：代表國家----英國、美國一、大陸法系〔continentallawsystem)〔一〕概念又稱羅馬法系、民法法系，是以羅馬法為根底，以法國民法典、德國民法典為典型的法國、德國法律以及模仿前述法例制定的其他國家法律的統(tǒng)稱?！捕撤植挤秶S多歐洲大陸國家，如除法國、德國外，意大利、奧地利、盧森堡、比利時、瑞士、荷蘭、西班牙、葡萄牙英美法系國家中的個別地區(qū)，如美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，英國的蘇格蘭日本、土耳其、中國臺灣，也引入了大陸法中國〔三〕大陸法的結(jié)構(gòu)特征1、強調(diào)成文法的作用它的法律結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)化、歸類化、法典化、邏輯性2、把全部法律分為公法和私法羅馬法學(xué)家烏爾比安提出，“公法是與羅馬國家狀況有關(guān)的法律，私法是與個人利益有關(guān)的法律。〞3、主張編纂法典法典是指把有關(guān)同一類內(nèi)容的各種法規(guī)與原那么加以收集，使之系統(tǒng)化，匯編而成的單一文件。二、普通法系〔commonlawsystem)〔一〕普通法系的概念又稱英美法系，是以英國普通法為根底而形成和開展起來的法律體系的總稱。普通法系包括：普通法、衡平法、制定法〔二〕分布范圍英、美、加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、馬來西亞、新加坡、中國香港。美國獨立后的法律制度逐漸形成了自己的特點。〔三〕結(jié)構(gòu)特征1、法律的二元機構(gòu)：分為普通法和衡平法，以判例為其法律主要淵源的法律制度2、重視程序法：程序先于權(quán)利普通法指在12世紀(jì)前后在英國習(xí)慣法根底上開展起來的，通行于全國的普遍適用的法律。它是中央集權(quán)和司法統(tǒng)一的結(jié)果。過程圖：分散的習(xí)慣法------威廉一世----設(shè)立王室法院、巡回審判----依據(jù)國王詔書、敕令、制定法、習(xí)慣法，巡回法官交換意見，總結(jié)他們認為正確的、與國王敕令及制定法不相抵觸的習(xí)慣法作為判案依據(jù)，并約定在以后的巡回審判中加以適用。又稱“判例法〞普通法最重要的原那么是——“遵循先例原那么〞以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)那么與實踐；一個法院先前的判決對以后相應(yīng)法院在處理類似案件時具有拘束力只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構(gòu)成先例。[斯佩內(nèi)葛訴威斯特鐵路公司案]〔1921〕鐵路公司替原告運一批西紅柿到A地由于鐵路工人罷工，西紅柿被堵在半路上，眼看西紅柿將腐爛，鐵路公司就地賣掉了，法院認為，雖然鐵路公司雖然是善意的，保護原告的利益，但當(dāng)時是可以通知原告的，在可以聯(lián)系而未聯(lián)系的情況下私自處理他人的財物，不能算是具有客觀必須的代理權(quán)，被告敗訴。衡平法〔equitylaw〕1衡平法是普通法的臂膀，是對普通法的補充。2、14世紀(jì)左右由大法官的審判實踐開展起來的一整套法律規(guī)那么?！耙怨?、正義、法官良知為根底。衡平法出現(xiàn)的原因：普通法自身的缺陷〔1〕保護范圍有限。令狀確定保護范圍，令狀及其記載的訴訟形式的種類被嚴(yán)格固定，不同的令狀意味著不同的訴訟程序、不同的訴訟權(quán)利。而固有的訴訟形式都是舊的封建自然經(jīng)濟關(guān)系的反映，但在新的商品經(jīng)濟關(guān)系中形成的權(quán)益，人們很難在普通法院找到適宜的訴訟形式?！?〕救濟方法有限。普通法的救濟方法以損害賠償為主，只對現(xiàn)實的損害進行賠償，對于無法以金錢衡量的損失及受害人將來可能遭受的損失不予考慮?！?〕內(nèi)容僵化。是封建自然經(jīng)濟中形成的，對于新的商品經(jīng)濟保護不了。3、早期法官自由裁量權(quán)大，衡平法比喻為“大法官的腳〞，后來也嚴(yán)格遵循先例。4、衡平法的產(chǎn)生和開展促成了英國法律體系獨特的分類與結(jié)構(gòu)普通法與衡平法的主要區(qū)別1、救濟〔remedies〕方法不同普通法以金錢賠償為主，衡平法補充了實際履行和事前發(fā)出禁令2、訴訟程序不同普通法設(shè)陪審團，抗辯式訴訟，衡平法不設(shè)，但需書面訴訟3、法院組織系統(tǒng)不同普通法由王座法庭管轄，衡平法由樞密大臣法庭管轄4、法律術(shù)語不同各自特有，衡平法起訴為Suit而非Action,權(quán)利為Intereses而非Rights,判決為Decree而非Judgment；律師也分兩類程序先于權(quán)利即一項權(quán)利是否能得到保護，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯誤，其權(quán)利就得不到保護。原因：英國的普通法的令狀制度。不同的令狀意味著不同的訴訟形式，不同的令狀意味著不同的訴訟程序、不同的訴訟權(quán)利。申請不到相應(yīng)的令狀，就無法確定訴訟方式和程序，當(dāng)事人權(quán)利就無法得到保護。選錯了令狀，權(quán)利同樣無法實現(xiàn)，因為用這種令狀的一套訴訟形式可能并不適用另一種令狀。1875年后，令狀制度被廢除，訴訟程序大大簡化，實體法制度也越來越受重視，但英國法以及法律從業(yè)人員更關(guān)注程序?！九e例】：關(guān)注程序美國橄欖運發(fā)動辛普森殺妻案。現(xiàn)場有辛普森的血跡，汽車上染有血跡、車道上有血跡、手套上染有血跡，戈德曼草帽上辛普森的血跡。辛普森無罪釋放，理由：程序違法，警方為了使“案件鐵證如山〞，愚蠢的偽造了一雙染有辛普森和他前妻的襪子，導(dǎo)致收集的證據(jù)不合法，根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)那么，排除。第三節(jié)法律沖突與法律適用【案例導(dǎo)入】香港同進公司與香港美善公司在香港簽訂了供給和安裝設(shè)備的合同，規(guī)定由美善公司供給并負責(zé)安裝同進公司在中國內(nèi)地合作經(jīng)營所需設(shè)備。合同簽訂之后，同進公司用港幣預(yù)付了合同的局部價款，美善公司那么在設(shè)備安裝所在地的中國內(nèi)地某市向工商管理部門辦理了安裝登記證，同時提供進口設(shè)備并進行安裝。后來，因美善公司安裝的局部設(shè)備與會談規(guī)定的品名不符，并且還有局部設(shè)備未進行安裝，同進公司便拒絕支付所欠價款。于是，美善公司在設(shè)備安裝所在地某人民法院對同進公司提起訴訟，要求其支付所欠合同價款并賠償利息損失。在開庭審理時，被告以雙方當(dāng)事人是香港公司并在香港簽訂合同為由，要求依香港法律審判，而依香港法律，兩公司之間的合同無效，但原告那么主張應(yīng)依中國法律審判，而依中國法律，兩公司之間的合同有效，被告需按合同規(guī)定支付欠款。問題：〔1〕何謂法律沖突？〔2〕此案如何適用法律？一、法律沖突的概念及其產(chǎn)生原因〔一〕法律沖突的概念兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象?！菊归_】法律沖突是普遍存在的現(xiàn)象，英美學(xué)者認為，法律沖突只是在法官頭腦中的一個矛盾的反映，這個矛盾就是法官應(yīng)該選擇哪一個國家的法律，簡而言之，法律沖突就是法律選擇上的矛盾。法律沖突普遍存在的表現(xiàn)：除了在國際上，不同主權(quán)國家有不同的法律規(guī)定外，在國內(nèi)不同的部門間法律規(guī)定也有沖突。例如，在我國，可以制定法律和標(biāo)準(zhǔn)性文件的有全國人大、全國人大常委會、國務(wù)院、省、自治區(qū)、直轄市、較大市的權(quán)力機構(gòu)、國務(wù)院極地方人民政府，他們制定的法律和標(biāo)準(zhǔn)性文件也有沖突。這些法律沖突的解決在我國憲法中有專門規(guī)定?！捕撤蓻_突產(chǎn)生的原因1、各國間存在正常的商事交往，結(jié)成大量的商事關(guān)系2、本國賦予外國人、外國企業(yè)民事權(quán)利3、各主權(quán)國家在商法上的規(guī)定不同4、本國在一定條件下成認外國法的域外效力。二、法律沖突的解決〔一〕只適用本國法〔二〕在一定范圍內(nèi)適用外國法當(dāng)沖突法指出某一法律關(guān)系應(yīng)適用外國法時，法院地國在不損害本國利益、不違反本國法律根本原那么的條件下，可以考慮適用外國法?！踩尺m用統(tǒng)一實體法標(biāo)準(zhǔn)國家間通過雙邊或多邊國際條約的方式，制定統(tǒng)一的實體法，以直接規(guī)定涉外商事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》三、國際商事合同的法律適用國際商事合同中各方當(dāng)事人發(fā)生合同爭議時，仲裁機構(gòu)或者法院以何國的實體法作為處理爭議所依據(jù)的法律。國際上普遍采用“當(dāng)事人意思自治原那么，并輔之以最密切聯(lián)系的原那么〞〔一〕意思自治原那么指國際商事合同的當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)自己的意志，雙方協(xié)商一致，選擇某一國或者地區(qū)的法律來支配雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)發(fā)生了爭議，仲裁機構(gòu)或法院應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人雙方選擇的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法。各國對意思自治的限制1、選擇法律的方式：明示、默示2、選擇法律的時間3、選擇法律內(nèi)容：對于強制性規(guī)那么或關(guān)于公共秩序的法律排除選擇4、選擇法律性質(zhì)：只能選實體法5、未選擇法律的處理：最密切聯(lián)系原那么〔二〕最密切聯(lián)系原那么某國的法律與合同存在最密切的聯(lián)系?！疤卣髀男性敲川暋捕匙蠲芮新?lián)系原那么的補充適用P教材17頁本章重點知識小結(jié)1、國際商法的概念、淵源2、大陸法系與普通法系的區(qū)別3、法律沖突的概念4、國際商事合同的法律適用原那么第二章國際商法的主體【教學(xué)目標(biāo)】通過本章學(xué)習(xí)，掌握商事組織的概念，掌握個人獨資企業(yè)的概念、特征；合伙企業(yè)的概念、特征；合伙企業(yè)的設(shè)立；合伙企業(yè)的財產(chǎn)；合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。了解合伙事務(wù)的執(zhí)行，合伙企業(yè)的解散和清算。掌握公司概念、特征；有限責(zé)任公司的概念、特征、設(shè)立條件；股份有限責(zé)任公司的概念、特征、設(shè)立條件；公司的組織機構(gòu)；公司資本三原那么、公司資本形成制度；稅后利潤分配問題了解公司種類、公司股票發(fā)行和債券、合并、分立、解散最終目標(biāo)：能對不同類型商事組織投資的風(fēng)險作出判斷；用法律解決在公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的問題，了解不同公司類型擔(dān)負的法律責(zé)任本章提要第一節(jié)國際商法的主體概述第二節(jié)個人獨資企業(yè)第三節(jié)合伙企業(yè)第四節(jié)公司第一節(jié)國際商法的主體概述國家〔特殊情況下〕國際商事組織概念：是指依法成立，具有一定規(guī)模，能以自己的名義從事營利活動的經(jīng)濟組織。非法人性質(zhì)：個人企業(yè)合伙企業(yè)商事組織的類型法人性質(zhì)：公司第二節(jié)個人獨資企業(yè)〔individualproprietorship〕一、個人獨資企業(yè)的概念：又稱獨資經(jīng)營企業(yè)，指由一人出資興辦，財產(chǎn)完全由出資者個人所有和經(jīng)營管理，同時出資者以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承當(dāng)無限責(zé)任的企業(yè)。二、法律特征：1、只能由一個自然人投資;2、個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)為投資者個人所有;3、成立無注冊資金限制4、出資者以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承當(dāng)無限責(zé)任;5、個人獨資企業(yè)不具有法人資格.6、繳納個人所得稅，而非企業(yè)所得稅7、投資人死亡，個人單獨企業(yè)隨之消亡〔人格不分〕三、個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件１、投資人為一個自然人，且只能是中國公民；不包括外商；２、有合法的企業(yè)名稱；不得使用有限、有限責(zé)任或公司字樣；３、自愿申報與其申辦企業(yè)規(guī)模相當(dāng)?shù)慕?jīng)營資金。申報時候明確出自方式〔個人或家庭〕4、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件5、必要的從業(yè)人員[練習(xí)]潘某是某高校的在職研究生，經(jīng)濟上獨立于其家庭。2007年8月在工商行政管理機關(guān)注冊成立了一家經(jīng)濟咨詢的個人獨資企業(yè)，注冊資本為人民幣一元。營業(yè)頭兩個月業(yè)績良好，另一家有限責(zé)任公司看好該企業(yè)，遂與潘協(xié)商參與該獨資企業(yè)的投資經(jīng)營。投資50萬元人民幣。后該企業(yè)經(jīng)營不善，負債60萬元。[問題]1、潘某企業(yè)的注冊資本是否合法，為什么？2、潘某的企業(yè)負債，債權(quán)人可否以其家庭財產(chǎn)求償？為什么？3、潘某企業(yè)允許另一家公司投資，共同經(jīng)營的行為是否合法？為什么？總結(jié)：掌握個人獨資企業(yè)的概念、特征、設(shè)立條件第二節(jié)合伙企業(yè)一、合伙企業(yè)的概念依法設(shè)立，由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益，并對合伙企業(yè)債務(wù)承當(dāng)無限連帶責(zé)任的盈利性組織。二、特征1、合伙企業(yè)不具有法人資格。2、合伙協(xié)議是合伙企業(yè)得以成立的法律根底。3、合伙企業(yè)具有人合性4、原那么上各合伙人平等參與管理合伙事務(wù)的權(quán)利5、責(zé)任承當(dāng)方面，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承當(dāng)無限連帶責(zé)任。四、合伙企業(yè)財產(chǎn)1、合伙企業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成和性質(zhì)構(gòu)成：合伙人出資+收益性質(zhì)：共同共有，但相對獨立于各合伙人，合伙清算前，合伙人不得請求分割企業(yè)財產(chǎn)，除非退伙。如果轉(zhuǎn)讓份額必須經(jīng)全體合伙人同意。2、合伙企業(yè)財產(chǎn)的管理和轉(zhuǎn)讓〔1〕合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人共同管理和使用；〔2〕合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者局部財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。〔3〕合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者局部財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。[練習(xí)]2003年3月，甲、乙、丙開辦一合伙企業(yè)，同年6月甲與丁結(jié)婚。2005年8月，雙方協(xié)議離婚，約定將合伙企業(yè)中甲的財產(chǎn)份額全部轉(zhuǎn)讓給丁。以下說法哪些不正確？A合伙企業(yè)甲的財產(chǎn)份額屬于夫妻共同財產(chǎn)B如乙丙同意，丁依法取得合伙人的地位C如乙丙不同意丁入伙，必須購置該財產(chǎn)份額D合伙企業(yè)應(yīng)清算，丁應(yīng)分得甲應(yīng)得財產(chǎn)份額【正確答案】ACD五、合伙企業(yè)的事務(wù)1、事務(wù)執(zhí)行方式(1)由全體合伙人共同執(zhí)行。(2)各合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。(3)委托1名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。2、事務(wù)決定(1)必須經(jīng)全體合伙人同意的合伙事務(wù)；(2)一般的合伙事務(wù)。3、合伙企業(yè)利潤分配與虧損分擔(dān)合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定比例分配和分擔(dān)；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。4、合伙人義務(wù)(1)競業(yè)禁止(2)交易禁止六、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系〔一〕合伙人的權(quán)利1、事務(wù)執(zhí)行權(quán)2、利潤分配權(quán)3、監(jiān)督權(quán)4、獲得補償權(quán)〔二〕義務(wù)1、繳納出資2、承當(dāng)債務(wù)3、不得任意轉(zhuǎn)讓出資不得與本企業(yè)競爭4、忠實不得擅自與本企業(yè)進行交易不得從事?lián)p害本企業(yè)利益的活動七、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系〔外部關(guān)系〕1.合伙企業(yè)與善意第三人的關(guān)系合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。合伙人相互代理原那么案例分析甲、乙、丙3人各出資5萬元組成合伙企業(yè)松美汽車配件廠。合伙協(xié)議中規(guī)定了對利潤分配和虧損分組方法：甲分配或分擔(dān)3／5，丙、乙各自分配或分擔(dān)1／5，爭議由合伙人通過協(xié)商或調(diào)解解決。該合伙企業(yè)的負責(zé)人是甲，對外代表該合伙企業(yè)，合伙企業(yè)經(jīng)營汽車配件生產(chǎn)、銷售，經(jīng)營期限為2年。問題：(1)甲在擔(dān)當(dāng)合伙企業(yè)負責(zé)人期間，能否與王某再合作建一個經(jīng)營汽車配件的門市部，將門市部的貨賣給松美汽車配件廠?為什么？

(2)假設(shè)合伙協(xié)議中明確規(guī)定，甲不得代表合伙企業(yè)簽訂標(biāo)的額10萬元以上的合同，后來，甲與某機械公司簽訂了12萬元的合同，此合同是否有效?為什么？八、入伙與退伙退伙〔一〕形式協(xié)議退伙自愿退伙通知退伙：未約定經(jīng)營期限當(dāng)然退伙法定退伙除名退伙(二)退伙的法律后果1．結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額2．退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承當(dāng)連帶責(zé)任。入伙1、入伙的程序需經(jīng)其他合伙人一致同意2、入伙的法律后果入伙人對其入伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承當(dāng)連帶責(zé)任。九、解散和清算〔一〕合伙企業(yè)解散的事由1、合伙約定的經(jīng)營期限屆滿2、合伙協(xié)議的解散事由出現(xiàn)3、全體合伙人決定解散4、合伙人不具備法定人數(shù)5、合伙協(xié)議約定的合伙目的無法實現(xiàn)6、被依法撤消營業(yè)執(zhí)照〔二〕清算清算人的選定清算人由全體合伙人擔(dān)任；未能由全體合伙人擔(dān)任清算人的，經(jīng)全體過半數(shù)同意，自解散后15日指定一人或數(shù)人或第三人擔(dān)任清算人。順序：1、合伙企業(yè)所欠職工工資、勞動保險費用2、所欠稅款3、合伙企業(yè)的債務(wù)4、返還合伙人出資對于未能清償?shù)膫鶆?wù)，由合伙人在今后繼續(xù)承當(dāng)連帶責(zé)任〔5年〕課堂討論題1998年元月，甲，乙，丙共同設(shè)立一合伙企業(yè)。合伙協(xié)議約定：甲以現(xiàn)金人民幣5萬元出資，乙以房屋作價人民幣8萬元出資，丙以勞務(wù)作價人民幣4萬元出資；各合伙人按相同比例分配盈利，分擔(dān)虧損。合伙企業(yè)成立后，為擴大經(jīng)營，于1998年8月，甲提出退伙，鑒于當(dāng)時合伙企業(yè)盈利，乙丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結(jié)算手續(xù)。1998年9月，丁入伙。丁入伙后，因經(jīng)營環(huán)境變化，企業(yè)嚴(yán)重虧損。1999年5月，乙、丙、丁決定解散合伙企業(yè)，并將合伙企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)人民幣3萬元予以分配，但對未到期的銀行貸款未予清償。1999年6月，銀行貸款到期后，銀行找合伙企業(yè)清償債務(wù)，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已經(jīng)解散，遂向甲要求歸還全部貸款，甲稱自己早已退伙，不負責(zé)清償債務(wù)。銀行向丁要求歸還全部貸款，丁稱該筆貸款是在自己入伙前發(fā)生的，不負責(zé)清償。銀行向乙要求歸還全部貸款，乙表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額。銀行向丙要求歸還全部貸款，丙表示自己是勞務(wù)出資的，不承當(dāng)歸還貸款義務(wù)。請根據(jù)以上事實，答復(fù)以下問題：〔1〕甲、乙、丙、丁各自的主張是否成立？并說明理由?！?〕合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償？【重點知識小結(jié)】1、合伙企業(yè)的特征2、合伙企業(yè)的設(shè)立條件3、合伙企業(yè)的財產(chǎn)性質(zhì)、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、利潤分配原那么4、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系5、合伙企業(yè)的外部關(guān)系6、入伙、退伙的效果第三節(jié)公司〔corporation〕本節(jié)提要：一、公司的概念和種類二、有限責(zé)任公司三、股份有限責(zé)任公司四、公司的組織機構(gòu)五、公司資本六、公司財務(wù)制度七、公司的合并、分立八、公司的解散和清算【案例導(dǎo)入】王某是一個經(jīng)營服裝百貨的個人獨資企業(yè)老板，兩年前，他欠了一家服裝廠20多萬元貨款，無力歸還，債主向法院起訴。法院判決王某敗訴，并將王某商店里的財產(chǎn)和他的轎車以及局部生活用品變賣后用來歸還債務(wù)。兩年來，王某做了充分的市場調(diào)研，東山再起，商店的效益與日俱增。但某公司從他這里批發(fā)了一批服飾，欠下王某30萬元貨款遲遲不還，王某幾次討債未果，遂向法院提起訴訟，法院判決王某勝訴。但是該公司因經(jīng)營不善，嚴(yán)重虧損，無力歸還債務(wù)，故判決遲遲未得到執(zhí)行。王某要求法院將該公司法定代表人的私房變賣后抵償，法院不予支持。王某想不通，為什么他欠下的債要用家產(chǎn)來抵償，別人欠債就不必用家產(chǎn)來抵償？法院告訴王某，因為債務(wù)人是公司，而當(dāng)時王某是個人獨資企業(yè)老板。問：結(jié)合本案，想象何謂公司。一、公司的概念與種類〔一〕公司概念與特征1、概念：公司是指依法定程序設(shè)立，以盈利為目的的法人組織。2、法律特征：〔1〕公司是以盈利為目的的經(jīng)濟組織；〔2〕公司依法設(shè)立；〔3〕公司是具法人資格的企業(yè)；〔企業(yè)法人〕企業(yè)法人的特征：①獨立的財產(chǎn)：法人財產(chǎn)權(quán)②獨立的組織機構(gòu)③并獨立享有民事、商事權(quán)利、承當(dāng)民事、商事責(zé)任?！?〕公司是以股東投資為根底設(shè)立的社團法人；社團法人是指由兩個以上的成員為共同目的而投資設(shè)立的法人，是人的集合體。與財團法人相區(qū)別，財團法人是通過設(shè)定財產(chǎn)，使其獨立取得權(quán)利、承當(dāng)義務(wù)的法人。公司是由兩個以上的股東進行投資的典型的社團法人。〔5〕公司的存續(xù)不受股東變化的影響〔二〕公司的種類人合公司信用根底資合公司本國公司公司注冊的國籍外國公司跨國公司有限責(zé)任公司股東的責(zé)任股份無限責(zé)任公司兩合公司母公司控股程度子公司總公司依公司管轄系統(tǒng)分公司小思考：子公司和分公司在責(zé)任承當(dāng)方面有何不同二、有限責(zé)任公司〔一〕概述：1、有限責(zé)任公司的概念——依照《公司法》設(shè)立，股東以其出資額為限對公司承當(dāng)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承當(dāng)責(zé)任的企業(yè)法人。2、有限責(zé)任公司的主要特征〔1〕股東責(zé)任的有限性；〔2〕股東人數(shù)的限制性；不得向社會公開發(fā)行股票；〔3〕股東出資的非股份性公司全部資產(chǎn)不劃分為等額股份；〔4〕公司資本的封閉性〔5〕人資兩合性〔二〕有限責(zé)任公司設(shè)立條件和程序條件：1、股東符合法定人數(shù)；(50人以下)2、最低注冊資本(20%；兩年；五年；3萬元)出資形式：貨幣、實物、無形資產(chǎn)不得出資：勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)、設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%。3、股東共同制定公司章程；股東應(yīng)在公司章程上簽名、蓋章。指公司所必備的，說明公司的名稱、設(shè)立宗旨、經(jīng)營范圍、注冊資金、組織形式、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置、股東的權(quán)利義務(wù)等的根本法律文件4、組織條件：公司名稱、公司組織機構(gòu)5、經(jīng)營場所〔住所〕程序：1．簽發(fā)協(xié)議2、制定公司章程3、繳納出資〔驗資〕4、設(shè)立登記〔申請、批準(zhǔn)〕5、公告6、簽發(fā)出資證明書公司設(shè)立的原那么1、核準(zhǔn)主義：需具備法律條件，并且必須經(jīng)行政主管機關(guān)核準(zhǔn)2、準(zhǔn)那么主義：只需具備法律條件3、嚴(yán)格準(zhǔn)那么主義：在法律條件上進一步嚴(yán)格規(guī)定[練習(xí)]有限責(zé)任公司能否成立？甲乙丙丁欲共同組建一有限責(zé)任公司，以商品批發(fā)為主。注冊資本金為45萬元。其中甲乙打算以貨幣出資，分別出資5萬元。丙以房產(chǎn)出資，經(jīng)評估機構(gòu)評估為35萬元。丁欲以勞務(wù)出資。三、股份有限責(zé)任公司〔一〕概念及法律特征1、概念——公司全部資本均分為等額股份，股東以其所認購的股份為限對公司債務(wù)承當(dāng)有限責(zé)任的公司。公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承當(dāng)責(zé)任的企業(yè)法人。股份——是公司資本的成分，是均分公司全部資本的最小單位。股票是股份的表現(xiàn)形式。２、法律特征〔1〕公司資本總額劃分為等額股份；(同股同權(quán))〔2〕資合性；〔3〕股東人數(shù)不限；〔4〕資本募集的公開性與股票的流通性；〔5〕生產(chǎn)經(jīng)營及財務(wù)公開【練習(xí)】中國建設(shè)銀行股份屬于哪種設(shè)立方式？2004年9月15日，中央?yún)R金投資有限責(zé)任公司、中國建銀投資有限責(zé)任公司、國家電網(wǎng)公司、上海寶鋼集團公司和中國長江電力股份在京召開會議，決議共同發(fā)起設(shè)立中國建設(shè)銀行股份。中國建設(shè)銀行由國有獨資商業(yè)銀行改制為國家控股的股份制商業(yè)銀行。5家發(fā)起人出資合計人民幣1942.3025億元，按1∶1比例折股為1942.3025億股。2、設(shè)立條件〔1〕發(fā)起人符合法定人數(shù)2－200人，其中過半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。第95條發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)以下責(zé)任：A、公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任；B、公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。C、過失致?lián)p——賠償責(zé)任2、發(fā)起人認購和募集的股本到達法定資本最低限額法定最低注冊資本金〔500萬元〕，特殊從規(guī)定。分期繳付制度〔20％、2年、5年〕3、發(fā)起人制訂公司章程，采用募集設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過4、組織條件：有公司名稱、組織機構(gòu)5、經(jīng)營條件：有公司住所[思考：1、本案的股份公司成立過程是否有違法之處？]南京4家生產(chǎn)經(jīng)營紡織品的集體企業(yè)，擬設(shè)立一股份，總注冊資本為400萬元，每個發(fā)起人各認購50萬元，其余的向其他企業(yè)募集。并規(guī)定，不管公司成立與否，只要支付購置股票的資金，即時就交付股票。為了吸引其他企業(yè)購置，可將每股優(yōu)惠到每股0.9元。后在創(chuàng)立大會上發(fā)起人意見不和，宣布不成立公司。但在設(shè)立過程中以公司名義所欠債務(wù)已達10萬元。加上被退回股本的發(fā)起人以外的股東要求賠償利息損失2萬元，合計12萬元的債務(wù)。1、本案股份公司成立過程中有哪些違法之處？2、本案4個發(fā)起人是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)公司不能成立時所產(chǎn)生的債務(wù)？如需要，應(yīng)承當(dāng)哪些債務(wù)？〔五〕股份〔票〕的發(fā)行1、股票股票是股份簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證?！补煞莸谋憩F(xiàn)形式〕同股同權(quán);同股同利[相關(guān)法條]第130條公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票，并應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)起人、法人的名稱或者姓名。2、股份的發(fā)行〔1〕概念——股份為公司資本或股東權(quán)利的等值份額?！?〕分類[相關(guān)法條]《公司法》128條股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額。《公司法》第133條股份成立后，即向股東正式交付股票。公司成立前不得向股東交付股票。[思考復(fù)習(xí)題]關(guān)于公司發(fā)行股票采取的形式說法正確的選項是〔〕A、公司向發(fā)起人發(fā)行的股票應(yīng)當(dāng)為記名股票B、公司向法人發(fā)行的股票應(yīng)當(dāng)為記載該法人名稱的記名股票C、公司向社會公眾可以發(fā)行記名股票D、公司向社會公眾只能發(fā)行不記名股票2〕投資收益和風(fēng)險不同1、股東會〔1〕性質(zhì)公司的最高權(quán)力機構(gòu)，由全體股東組成，決定公司的一切重大事務(wù)?！?〕股東會的職權(quán)〔一〕決定公司的經(jīng)營方針和投資方案；〔二〕選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；〔三〕審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會的報告；〔五〕審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案，，利潤分配方案和彌補虧損方案；〔六〕對公司增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；〔八〕對發(fā)行公司債券作出決議；〔十〕修改公司章程；〔3〕股東會會議種類定期會議臨時會議〔4〕投票方式本人投票和委托投票〔股份實施委托投票〕直接投票和累計投票〔股份實施累計投票〕累積投票制——是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。〔持有股份決定的表決權(quán)ⅹ所選人數(shù)〕〔5〕股東會決議股東會決議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。但是，公司章程另有規(guī)定的除外。一般決議，經(jīng)出席會議代表1/2以上表決權(quán)的股東通過涉及增加注冊資本、減少注冊資本、公司的合并與分立、公司的解散與清算或變更公司形式、修改公司章程等事項的，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。2、董事會〔1〕性質(zhì)：執(zhí)行機構(gòu)〔2〕組成：全體董事組成，我國有限責(zé)任公司為3-13人，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的，可以設(shè)一名執(zhí)行董事；股份有限責(zé)任公司為5-19人〔3〕職權(quán)〔一〕召集股東會會議，并向股東會報告工作；〔二〕執(zhí)行股東會的決議；〔三〕決定公司的經(jīng)營方案和投資方案；〔四〕制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算、決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案；〔五〕制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；〔六〕制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；〔七〕決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置、根本管理制度；〔八〕決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項；〔4〕董事會決議董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議實行一人一票3、監(jiān)事會〔1〕性質(zhì)由股東會選舉產(chǎn)生，監(jiān)督機構(gòu)〔2〕職權(quán)①檢查公司財務(wù)；②對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督；③當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；④提議召開臨時股東會；經(jīng)理性質(zhì)：公司日常經(jīng)營管理執(zhí)行機構(gòu)由董事會聘任或者解聘,對董事會負責(zé)。二者的區(qū)別：董事會宏觀執(zhí)業(yè)，即負責(zé)公司經(jīng)營事項的宏觀決策；經(jīng)理微觀執(zhí)業(yè)，即負責(zé)公司日常事務(wù)的管理。五、公司資本1、公司資本的構(gòu)成貨幣、實物、無形資產(chǎn)〔產(chǎn)權(quán)、使用權(quán)、技術(shù)〕2、公司資本三原那么A、資本確定原那么〔又稱“資本法定原那么〞〕含義：公司的資本額必須在公司章程中明確，由股東全部認足或募足，公司才能成立作用：旨在強調(diào)公司資本確實定性、真實性與可靠性，防止濫設(shè)公司及設(shè)立公司中的欺詐與投機資本確定原那么在我國公司法中的表達：1、資本實繳制；2、差額連帶補繳制B、資本維持原那么〔又稱“資本充實原那么〕含義：公司在運營過程中，公司資本額應(yīng)與公司資產(chǎn)保持一定的平衡關(guān)系作用：公司資本是對債權(quán)人的信用擔(dān)保。防止公司在運營時，公司資本的減少危害債權(quán)人利益，防止股東過高分配盈利，影響公司本身業(yè)務(wù)活動。資本維持原那么在我國公司法中的表達：〔1〕股東抽逃出資的禁止〔2〕轉(zhuǎn)投資的數(shù)額限制〔累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十〕〔3〕法定公積金的提取與使用制度〔4〕發(fā)行股票票面金額的限制C、資本不變原那么含義：公司存續(xù)期間，應(yīng)保持注冊資本的相對穩(wěn)定，非經(jīng)法定程序不得增加或者減少。作用：防止公司在運營時，公司資本的減少危害債權(quán)人利益。資本不變原那么在我國公司法上的表達：增資、減資的嚴(yán)格程序：股東會議決定，2/3以上表決權(quán)股東通過六、公司財務(wù)會計制度1、公司財務(wù)會計制度的建立有限責(zé)任公司--公司章程規(guī)定期限送至各股東;股份--股東大會召開前20日備查閱2、稅后利潤分配順序：彌補虧損--提取公積金--股東分紅法定公積金任意公積金法定公積金是強制提取，提取比例為稅后利潤〔盈余〕的10%。法定公積金累計額超過公司注冊資本的50%的，可不再提取。法定公積金的3項用途：①彌補虧損；②擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營；③增加公司注冊資本七、公司的合并、分立：1公司合并分類：吸收合并、新設(shè)合并債權(quán)債務(wù)的承當(dāng)2公司的分立債務(wù)承當(dāng)〔連帶；協(xié)議〕八、公司的解散和清算〔一〕解散的原因：1、章程規(guī)定期限屆滿或其他解散事由；2、股東會決議；3、因合并或分立；4、違法。重點知識小結(jié)：1、公司的概念、公司的種類2、公司的法律特征3、有限責(zé)任公司的概念、特征、設(shè)立條件4、股份有限責(zé)任公司的概念、特征、設(shè)立條件5、公司的組織機構(gòu)6、公司資本三原那么7、稅后利潤分配問題【課后作業(yè)】2006年8月，某市4家企業(yè)擬發(fā)起成立一家從事高新技術(shù)開發(fā)的大新股份，資本總額為400萬元，4家發(fā)起企業(yè)認購125萬元〔每股1元〕，其余局部向社會公開募股。2006年10月，發(fā)起人中的3家企業(yè)以現(xiàn)金認購了70萬元的股份，另一家企業(yè)那么以其非專利技術(shù)入股，作價55萬元。請問：依據(jù)我國《公司法》，大新股份公司的成立有哪些不合法之處？第三章國際商事代理法【教學(xué)目標(biāo)】：通過本章學(xué)習(xí)，掌握代理制度的相關(guān)知識，進行代理事務(wù)并能夠處理在代理過程中代理人與被代理人的關(guān)系，代理人與第三人的關(guān)系?！颈菊轮攸c】1、代理的概念、特征2、大陸法系與英美法系對代理產(chǎn)生根據(jù)的規(guī)定3、表見代理4、代理人與第三人的關(guān)系【本章難點】1、大陸法系與英美法系分別對代理產(chǎn)生根據(jù)的規(guī)定2、代理人與被代理人的關(guān)系3、代理人與第三人的關(guān)系案例導(dǎo)入甲長期擔(dān)任A公司的業(yè)務(wù)主管，在A公司有很大的代理權(quán)限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶普及世界。由于甲公司的董事長嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。甲懷恨在心，于是在遭解雇一個月后，繼續(xù)假冒A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司那么以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司堅持認為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關(guān)于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應(yīng)對甲的無權(quán)代理行為負責(zé)。雙方相持不下，對簿公堂。問：1〕按照國際商法的代理法原那么，A公司是否要為甲的無權(quán)代理行為負責(zé)？〔2〕甲是否也要承當(dāng)責(zé)任？第一節(jié)代理法概述二、調(diào)整國際商事代理關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)〔一〕國際法標(biāo)準(zhǔn)《國際貨物銷售代理公約》、歐盟《指令》、《代理法律適用公約》《商業(yè)代理合同起草指南》〔二〕國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)第二節(jié)代理權(quán)的產(chǎn)生與代理關(guān)系的終止一、代理權(quán)的產(chǎn)生〔原因、根據(jù)〕(一)大陸法系的規(guī)定1．法定代理〔statutory〕－－不是由于本人的意思表示而產(chǎn)生的代理權(quán)法律規(guī)定、法院選任、私人選任2．意定代理〔委托代理〕〔voluntary〕－－由本人的意思表示產(chǎn)生的代理權(quán)〔口頭、書面〕(二)英美法的規(guī)定明示代理：口頭或書面形式1、實際授權(quán)代理默示代理：通過其行為或言詞推斷2、表見授權(quán)代理：雖然被代理人沒有對代理人加以明示委托，但通過其言行使第三人有理由相信某人是其代理人時，視為已向被代理人授權(quán)。3、職業(yè)或慣常代理：如律師、代理商、不動產(chǎn)代理商等4、客觀必須的代理：是指一個人受托照管另一個人的財產(chǎn)，為了保存這種財產(chǎn)而必須采取某種行動時產(chǎn)生的代理權(quán)。5、追認的代理：如果代理未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有約束力的，但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或成認這個合同觀念應(yīng)用：案情簡介：A公司授權(quán)B公司自波蘭購置一批皮貨，由于發(fā)生了戰(zhàn)爭，在無法與A聯(lián)系的情況下，B將該批貨物出售，將貨款以A的名義存入銀行。戰(zhàn)爭結(jié)束后，皮貨的價格飚升，A指控B未經(jīng)授權(quán)出售其貨物，構(gòu)成了侵權(quán)。問題：B公司是否可以以客觀必需代理全進行抗辯？分析提示：皮貨并不是不易保存的，或者經(jīng)儲存即會大大地降低其原有的價值，因此，不能認為被告B公司具有客觀必需代理權(quán)應(yīng)當(dāng)賠償A公司因其行為而遭受的損失。二、代理關(guān)系的終止〔一〕代理關(guān)系的終止原因1．根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系2．根據(jù)法律終止代理關(guān)系(1)本人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力(2)代理人的死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力〔二〕代理關(guān)系終止后的法律效果1、當(dāng)事人之間的效果：代理人不得以本人的名義進行代理行為2、對于第三人的效果：對第三人是否有效，主要取決于第三人是否知情。終止代理關(guān)系時，必須通知第三人。表見代理一種特殊的無權(quán)代理1、特征：A.符合一般的有權(quán)代理的外表特征B.第三人有理由相信行為人有權(quán)代理案例1：A公司業(yè)務(wù)員甲常年負責(zé)A公司與B公司的業(yè)務(wù)往來。7月1日，A公司開除了甲，但未及時告知B公司。7月11日，甲又以A公司名義與B公司簽訂了一份業(yè)務(wù)合同，該合同對A公司是否有效？案例2：甲公司委托乙負責(zé)購置幾種原材料，后甲撤銷了對乙的授權(quán)委托，但未收回乙手中的數(shù)份蓋有甲公司公章的空白合同書。一年后，乙憑著幾張空白合同以甲公司的名義與丙、丁、戊分別簽訂了原材料購銷合同。問：這三份合同的效力？無權(quán)代理〔狹義〕：指欠缺代理權(quán)的人所作的代理行為。沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為表見代理與狹義無權(quán)代理的區(qū)別〔1〕表見代理——具有代理權(quán)的外觀狹義無權(quán)代理——不具有代理權(quán)的外觀〔2〕表見代理的相對人是善意相對人一、代理的內(nèi)部關(guān)系〔一〕代理人的義務(wù)1、親自履行2、謹慎義務(wù)3、服從義務(wù)4、報帳目義務(wù)5、忠實義務(wù)：及時通知信息；不得私自以被代理人名義與自己訂立合同，不得同時兼任合同雙方代理人；不得接受賄賂或謀取私利，與第三人惡意串通〔二〕被代理人的義務(wù)1、支付傭金2、歸還代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費用3、本人有義務(wù)讓代理人檢查核對其帳冊二、代理的外部關(guān)系(一)大陸法的區(qū)別論---看代理人是以代表的身份同第三人訂立合同，還是以他自己的身份①直接代理－－以被代理人的名義同第三人訂立合同，其效力直接及于被代理人。②間接代理－－代理人以他自己的名義，但是為了被代理人的利益而與第三人訂立合同，以后再將其權(quán)利義務(wù)通過另一個合同移轉(zhuǎn)給被代理人。(二)英美法的等同論①顯名代理：代理人在同第三人訂約時具體指出被代理人的姓名；或代理人表示出自己的代理身份，但不指出被代理人的姓名的代理，代理責(zé)任由被代理人承當(dāng)②隱名代理：代理人事實上有代理權(quán)但他在訂約時不披露代理關(guān)系的存在，代理責(zé)任有2種被代理人介入權(quán)、第三人選擇權(quán)英美法系的顯名代理和大陸法系的直接代理法律責(zé)任同問：英美法系的隱名代理和大陸法系的間接代理的法律責(zé)任一樣嗎？我國法律成認顯名代理〔直接代理〕和隱名代理《合同法》402條的規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。《合同法》403條的規(guī)定：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人?！景咐伎肌浚?996年9月，上海L廠向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L廠本身并不具備外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，于是雙方找到有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的上海A公司要求合作，約定由A公司代理出口該批貨物。11月初，澳洲R公司與上海A公司簽定了進出口合同。合同上寫明賣方為上海A公司，買方為澳洲R公司；裝運期為96年11月；付款方式為船運后60天電匯，質(zhì)量以R公司代表在工廠驗貨為準(zhǔn)。貨到后，R公司認為，貨物存在質(zhì)量問題，造成其經(jīng)濟上的損失，故拒不付款，并要求A公司予以賠償；A公司那么認為質(zhì)量問題與己無關(guān)，是由R公司代表在工廠驗貨。應(yīng)由廠方與R公司解決，堅持要求R公司依約付款。1997年6月3日由中國進出口商品檢驗總公司澳大利亞對貨物進行了檢驗，認為確實存在質(zhì)量問題，R公司遂向A公司寄發(fā)檢驗報告，并以防止進一步損失為由低價處理了該批貨物。隨后向A公司提出索賠。1998年2月，R公司向中國國際貿(mào)易仲裁委員會上海分會提請仲裁，8月，仲裁庭開庭對本案進行審理，A公司從這筆業(yè)務(wù)中非但沒有得到任何貨款，還為此成為被申請人的位置，面臨R公司經(jīng)濟賠償?shù)囊?。思考：依?jù)中國法律，該案如何判決？第四章國際貨物買賣法【教學(xué)目標(biāo)】本章是國際商法課程的重要內(nèi)容，是合同法的根本原理在國際貿(mào)易中的應(yīng)用，也是在從事國際貿(mào)易活動中解決國際貿(mào)易糾紛時所遵循的法律依據(jù)。通過本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握國際貨物買賣合同的概念、特征；80公約的適用范圍；掌握國際貿(mào)易術(shù)語中當(dāng)事人相互間的權(quán)利義務(wù)；國際貨物買賣合同的成立；國際貨物買賣合同雙方的權(quán)利和義務(wù)；對違反買賣合同的補救方法，國際貿(mào)易中貨物所有權(quán)與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移等有關(guān)法律規(guī)定。為今后從事國際貿(mào)易工作，運用國際商法解決國際貿(mào)易糾紛作好知識儲藏?！颈菊轮攸c】1、國際貨物買賣合同的概念、特征；2、《80公約》的適用范圍；3、國際貿(mào)易術(shù)語中當(dāng)事人相互間的權(quán)利義務(wù)，尤其是FOB、CIF、CFR；4、國際貨物買賣合同的成立；5、國際貨物買賣合同雙方的權(quán)利和義務(wù)；6、對違反買賣合同的補救方法；7、國際貿(mào)易中貨物所有權(quán)與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移?！颈菊码y點】1、國際貿(mào)易術(shù)語中當(dāng)事人相互間的權(quán)利義務(wù)，尤其是FOB、CIF、CFR2、國際貿(mào)易中貨物所有權(quán)與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移二、國際貨物買賣法的淵源〔一〕各國有關(guān)貨物買賣的法律英國《1979年貨物買賣法》美國《美國統(tǒng)一商法典》我國《合同法》《民法通那么》〔二〕有關(guān)國際貨物買賣的國際公約1、1964年《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》與《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》只有9個國家參與前者主要內(nèi)容是買賣雙方的義務(wù)與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。后者主要內(nèi)容是合同成立中的要約與承諾。2、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》〔1980年公約〕TheUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSalesofGoods〔1〕背景：1980年公約在維也納會議上通過；1988年到2006年12月〔2〕公約的適用范圍：A、締約國中營業(yè)地位于不同國家的當(dāng)事人之間的貨物買賣；〔締約國雙方也可約定不適用公約〕B、營業(yè)地位于不同國家的當(dāng)事人之間的貨物買賣合同，這些國家和其中一個國家非締約國，但根據(jù)國際私法規(guī)那么導(dǎo)致適用某一締約國法律；〔我國保存此條〕[排除]：6種標(biāo)的物提供私人、家庭或家人使用的貨物的買賣；經(jīng)由拍賣的買賣；根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的買賣；公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；船只、船舶、氣墊船或飛機的買賣；電力的買賣【知識運用】：中國南方航空公司向美國通用機器公司北京分公司訂購8架波音747飛機。合同約定，中方先付50％的貨款，付款后10日內(nèi)美方交貨，貨到后30日內(nèi)中方付另50％的貨款。美方交貨后，中方未能按期付款，美方向北京市高級人民法院提起訴訟，要求中方賠償損失。問題：該合同是否適用《國際貨物買賣合同公約》，試述其法律適用《公約》的效力《公約》沒有適用的強制性：1、允許排除2、也可以刪減或變更《公約》采取了合同約定優(yōu)先的原那么，包括合同中約定的國際貿(mào)易慣例。即約定的國際慣例優(yōu)先于《公約》。結(jié)論：《公約》屬于可以自動執(zhí)行的公約，即如果雙方的營業(yè)地分別處于不同締約國的當(dāng)事人，且在合同中沒有排除《公約》的使用，那么《公約》就適用于它們訂立的買賣合同?！踩秤嘘P(guān)貨物買賣的國際貿(mào)易慣例2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通那么〔國際通用〕〔INCOTERMS2000〕1932年華沙---牛津規(guī)那么〔被前項取代〕〔Warsaw-OxfordRules1932〕1941年美國對外貿(mào)易定義修訂本〔對南北美州影響大〕〔四〕《國際商事合同通那么》1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會通過，繼《1980年公約》后國際貿(mào)易法統(tǒng)一的一大成果，是對《1980年公約》的補充，但它不具有國際法律拘束力。第二節(jié)國際貿(mào)易術(shù)語

InternationalTradeTerms一、國際貿(mào)易術(shù)語的概念在國際貨物買賣中普遍適用的，確定買賣雙方在交貨方面的責(zé)任、費用、風(fēng)險的一種英文縮寫表示的專門術(shù)語。也稱“價格術(shù)語〞“價格條件〞三、三個常用的貿(mào)易術(shù)語〔一〕FOBFreeOnBoard裝運港船上交貨指賣方必須在合同規(guī)定的裝運期內(nèi)在指定裝運港將貨物交至買方指定的船上，并負擔(dān)貨物越過船舷〔Vessel’srail)為止的一切費用和貨物滅失、損壞的風(fēng)險。FOB術(shù)語賣方主要義務(wù)1、負責(zé)在合同規(guī)定的日期或期間內(nèi)，在指定裝運港，將符合合同的貨物按港口慣常方式交至買方指定的船上，并給予買方充分的通知。2、負責(zé)辦理貨物出口手續(xù)，取得出口許可證或其他核準(zhǔn)書。3、負責(zé)貨物在裝運港越過船舷為止的一切費用和風(fēng)險。4、負責(zé)提供商業(yè)發(fā)票和證明貨物已交至船上的通常單據(jù)。FOB買方主要義務(wù)1、負責(zé)按合同規(guī)定支付價款。2、負責(zé)租船或訂艙，支付運費，并給予賣方關(guān)于船名、裝船地點和要求交貨時間的充分通知。3、自負風(fēng)險和費用取得進口許可證或其他核準(zhǔn)書，并辦理貨物進口以及必要時經(jīng)由另一國過境運輸?shù)囊磺泻ｊP(guān)手續(xù)。4、負擔(dān)貨物在裝運港越過船舷后的一切費用和風(fēng)險。5、收取賣方按合同規(guī)定交付的貨物，接受與合同相符的單據(jù)。FOB術(shù)語應(yīng)注意的問題1、只適用于海運和內(nèi)河運輸2、買方辦理運輸，在FOB后應(yīng)注明裝運港名稱。如FOB〔青島〕3、風(fēng)險轉(zhuǎn)移點：“越過船舷〞〔裝船作業(yè)是一個連續(xù)的過程，它包括貨物從岸上起吊，越過船舷，裝入船艙?！场緦嵗菥殹浚篎OB運輸途中的風(fēng)險承當(dāng)。某公司以FOB條件向境外出售一級大米300噸，裝船時經(jīng)公證人檢驗，貨物符合合同規(guī)定的品質(zhì)要求，賣方在貨物裝船后及時發(fā)出裝船通知，但由于運輸途中海浪過大，大米被海水浸泡，當(dāng)貨物到達目的港后，只能按三級大米的價格出售，故買方要求買方賠償大米質(zhì)量下降造成的差價損失。問題：賣方是否對該項損失負責(zé)，為什么？〔二〕CIFCOST，INSURANCEANDFREIGHT——本錢加保險費、運費〔???指定目的港〕指賣方必須在合同規(guī)定的裝運期內(nèi)在裝運港將貨物交至運往指定目的港的船上，負擔(dān)貨物越過船舷為止的一切費用和貨物滅失或損壞的風(fēng)險，并負責(zé)辦理貨運保險，支付保險費，以及負責(zé)租船或定艙，支付從裝運港到目的港的運費。CIF術(shù)語中賣方主要義務(wù)1.負責(zé)在合同規(guī)定的日期或期間內(nèi)，在裝運港將符合合同貨物交至運往指定目的港的船上，并給予買方充分的通知；2.負責(zé)辦理貨物出口手續(xù)，取得出口許可證或其他核準(zhǔn)書；3.負責(zé)租船或定艙，并支付至目的港的運費；4.負責(zé)辦理貨物運輸保險，支付保險費5.負責(zé)貨物在裝運港越過船舷為止的一切費用和風(fēng)險；6.負責(zé)提供商業(yè)發(fā)票和證明貨物已交至船上通常單據(jù)。CIF術(shù)語中買方主要義務(wù)1、負責(zé)按合同規(guī)定支付價款。2、負責(zé)辦理貨物進口手續(xù)，取得進口許可證或其他核準(zhǔn)書。3、負擔(dān)貨物在裝運港越過船舷后的一切費用和風(fēng)險。4、收取賣方按合同規(guī)定交付的貨物，接受與合同相符的單據(jù)?！緦崙?zhàn)演練】CIF合同貨物運輸?shù)娘L(fēng)險承當(dāng)案。我國某公司與韓國某公司簽定了一份CIF合同，進口電子零部件。合同訂立后，韓國公司按時發(fā)貨。我公司收到貨物后，經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)，貨物外包裝破裂，貨物嚴(yán)重受損。韓國公司出具離岸證明，證明貨物損失發(fā)生在運輸途中。對于該批貨物的運輸風(fēng)險雙方均未投保。問題：上述風(fēng)險損失由誰承當(dāng)？簡析：在CIF術(shù)語中，貨物在裝運港越過船舷之后的風(fēng)險由買方承當(dāng)。本案中，貨物外包裝破裂的損失發(fā)生在運輸途中，該風(fēng)險屬于貨物在裝運港越過船舷之后的風(fēng)險，因此，應(yīng)該由買方承當(dāng)。但是，賣方韓國公司負有按照《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通那么》規(guī)定，投保貨物在海運中的風(fēng)險的責(zé)任，但事實上，賣方違反了該規(guī)定，沒有投保，使得買方不能取得保險單據(jù)，進而不能就上述損失向保險公司索賠，因此，貨物外包裝破裂風(fēng)險不由買方承當(dāng)，應(yīng)由賣方韓國國內(nèi)公司承當(dāng)?！踩矯FRCOSTANDFREIGHT——本錢加運費〔???指定目的港〕賣方必須在合同規(guī)定的裝運期內(nèi)，在裝運港將貨物交至運往指定目的港的船上，負擔(dān)貨物越過船舷為止的一切費用和貨物滅失或損壞的風(fēng)險，并負責(zé)租船或定艙，支付抵達目的港的正常運費。問：CFR與CIF的區(qū)別何在？CFR術(shù)語注意的問題通知買方充分通知交貨賣方必須在裝運港，在約定的日期或期限內(nèi)，將貨物交至船上。CFR裝船通知的重要性：運輸和保險別離第三節(jié)國際貨物買賣合同的成立國際貨物買賣合同訂立的程序同國內(nèi)合同訂立程序要約offer承諾acceptance〔二〕要約應(yīng)具備的條件〔案例〕〔1〕由特定人作出的意思表示〔2〕向一個或者一個以上受要約人發(fā)出〔3〕要約內(nèi)容具體、確定。表達出訂立合同的意思〔如標(biāo)的名稱、數(shù)量、價格等〕〔4〕說明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束中國甲公司向美國乙公司發(fā)出函件：我公司現(xiàn)出售10000噸菜籽，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為：油蛋白在38%以上，水分在12.5%以下，單價FOB中國張家港78美元/噸。如貴公司需要，立即回復(fù)我公司。不同于要約邀請又稱要約引誘，指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。是訂立合同的準(zhǔn)備行為。貿(mào)易實踐中，報價單、價目表、商品目錄、商業(yè)廣告、招股說明書等都是要約邀請。但，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容確定、具體，也視為要約，懸賞廣告屬于要約。要約與要約邀請的區(qū)別：要約邀請內(nèi)容籠統(tǒng)寬泛，并不含有當(dāng)事人表示愿意承受拘束的意旨；〔如有的要約邀請內(nèi)容中有“僅供參考〞、“須以我方最后確認為準(zhǔn)〞“須以我方貨物售出為準(zhǔn)〞等字樣〕要約內(nèi)容具體、確定，包含使合同成立的根本條件，受約人能直接根據(jù)要約內(nèi)容決定是否接受〔三〕要約的生效時間到達主義〔四〕要約的撤回和撤銷撤回——指在要約生效之前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的行為。撤回通知必須先于或至少與要約同時到達受要約人處，才發(fā)生撤回的效力。各國買賣法和《1980年公約》都規(guī)定要約可以撤回。撤銷——指要約生效后，將該項要約取消，使要約的效力歸于消滅的意思表示。撤銷通知須在受要約人發(fā)出承諾前送達受要約人。其他法律的規(guī)定中國合同法——一項原那么、兩個例外原那么：要約可撤銷，撤銷通知應(yīng)于受要約人發(fā)出承諾通知前到達受要約人。例外：〔1〕要約中規(guī)定了承諾期間或以其他形式明示要約不可撤銷；〔2〕受要約人有理由相信該項要約是不可撤銷的，而且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備。英美法系和大陸法系，日本、意大利、《1980年公約》《國際商事合同通那么》等與我國相似?！参濉骋s的失效①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！残乱s〕實質(zhì)性變更：合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更【案例】：加拿大某公司與英國某公司洽談出售某初級產(chǎn)品2000公噸。加方公司發(fā)出電報稱：“確認售與你方……200公噸，……請匯5000英鎊。〞英方公司復(fù)電：“確認你方電報的規(guī)定……已匯交你方銀行5000英鎊，該款在交貨前由銀行代你方保管……請確認在本電日期30天內(nèi)交貨。〞加方未回電，以高價將該產(chǎn)品售與第三方。問：加方公司是否違約？為什么？二、承諾〔一〕概念承諾——又稱“接受〞，是指受要約人對要約的內(nèi)容表示同意的意思表示?！捕吵兄Z的方式明示通知的方式：〔口頭、書面〕行為方式：〔發(fā)送貨物、支付貨款〕〔三〕承諾的構(gòu)成要件〔1〕由受要約人或代理人作出〔2〕在規(guī)定期限內(nèi)作出對話方式：當(dāng)即作出非對話方式：合理期限內(nèi)到達〔遲延承諾〕〔3〕承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致，否那么為新要約遲到的承諾〔合同法28、29〕超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。受約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按常情能及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人不接受該承諾的以外，該承諾有效?！菜摹吵兄Z的生效時間到達主義大陸法系－－到達主義英美法系－－投郵主義《1980年公約》《國際商事合同通那么》、我國《合同法》都規(guī)定為到達主義〔五〕承諾的撤回在生效之前可以撤回撤回承諾通知在承諾通知到達要約人之前或同時到達。只存在于大陸法系國家問：承諾能否撤銷案例分析中國XX進出口公司：

貴公司2005年11月20日第XX號電傳收到。我公司愿意接受，但履行期限提前到2005年中國天津XX進出口公司：

貴公司2003年10月21日第XX號電傳收悉。愿意依貴方電傳中所提條件接受XX化工原料100公噸。另再加中國XX公司：

貴公司2002年6月荷蘭XX公司

2002三、合同的成立⒈合同成立時間---承諾生效時合同書形式：簽字或蓋章時⒉合同成立的地點------承諾生效的地點、簽字或蓋章的地點案例分析2001年II月25日，德國A公司向香港B發(fā)出如下要約:Jettish彩色復(fù)印機2000臺，每臺漢堡船上交貨價(FOB)4000美元，即期裝運，要約的有效期截止到12月30日。A公司發(fā)出要約后，又收到了巴黎某公司購置該種型號復(fù)印機的要約，報價高于A公司發(fā)給香港B的要約價格。由于當(dāng)時香港B尚未對該要約作出承諾，故而A公司于12月15日向香港B公司發(fā)出撤銷11月25日要約的通知，而后與巴黎方面的公司簽約。但是，12月22日，A公司收到了香港B的承諾，同意德國A公司的要約條件，并隨之向A公司開出了不可撤銷的信用證，要求A公司履行合同。后因A公司末履約，香港B公司訴諸瑞典斯德哥爾摩仲裁庭，要求A公司賠償損失。A公司的律師辯稱，該公司于2001年11月25日發(fā)出的要約已于12月15日被該公司撤銷，該要約已失去效力，因而B公司12月22目的承諾沒有效力，購銷合同沒有成立。問題：(I)A公司的辯稱是否成立，A公司11月25日發(fā)出的要約能否被撤銷。(2)A公司與B公司之間是否存在有效的買賣合同。四、國際貨物買賣合同的形式⒈口頭形式⒉書面形式：合同書；保險單；數(shù)據(jù)電文形式等3、其他：推定、默示案例討論2005年，中國某出口公司向馬來西亞公司預(yù)訂一批原材料。中方電：“茲發(fā)價10萬噸一級木材，每噸單價為1500美元CIF吉隆坡，裝運期5/6月，即期信用證支付，須以貨物尚未售出為準(zhǔn)。〞4月9日，接馬來西亞回電，“你3月2日電接受。〞此時，因國際市場木材漲價，原發(fā)價的價格明顯對出口公司不利，因此，出口公司與日本一公司簽訂木材買賣合同，按國際市場價售出木材。問某出口公司是否違約？為什么？課后作業(yè)中國A公司向美國舊金山B公司電報發(fā)價出售某商品100公噸，每公噸2400美元CIF舊金山，收到信用證后二個月內(nèi)交貨，以不可撤銷即期信用證支付，限三天內(nèi)答復(fù)。第二天收到B公司回電，稱“Acceptyouroffershipmentimmdeiately〞〔接受你方發(fā)盤，立即裝運〕，A公司未作答復(fù)。又過了兩天，B公司由舊金山花旗銀行開來即期信用證，注明“shipmentimmediately〞。當(dāng)時該貨國際市場價格上漲20%，A公司拒絕交貨，并立即退回信用證。試問：A公司的做法有無道理？為什么？第四節(jié)賣方和買方的義務(wù)【案例導(dǎo)入】甲公司與乙公司簽訂國際貨物買賣合同。合同約定：甲公司于7月10日向乙公司交付優(yōu)質(zhì)鐵礦砂10萬噸，乙公司于7月1日預(yù)付貨款的50%，余款于交付貨物后10日內(nèi)付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出價優(yōu)惠，甲公司又與丙公司訂立鐵礦砂買賣合同，并已將確定給乙公司的10萬噸鐵礦砂中的(2)7月1一、賣方的義務(wù)根據(jù)1980公約的規(guī)定，賣方的主要義務(wù)有以下三項：〔一〕交付貨物；〔二〕移交一切有關(guān)貨物的單據(jù)；(三〕品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)；〔四〕權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。(一)交貨：時間與地點1、交貨的地點①涉及貨物運輸?shù)?，貨交第一承運人的地點②貨物所在地：如果合同指的是特定貨物從特定存貨中提取的或還在生產(chǎn)中未經(jīng)特定化，而雙方當(dāng)事人在訂立合同時已經(jīng)知道這些貨物的特定地點，那么賣方應(yīng)在該地點交貨③賣方營業(yè)地在其他的情況下，賣方應(yīng)在訂立合同時的營業(yè)地點把貨物交給買方處置?！?〕交貨是時間①如合同中有規(guī)定，或從合同中可以確定交貨的日期，那么賣方應(yīng)在該日期交貨。②如合同中規(guī)定了一段交貨的期間或從合同中可以確定一段時間，那么除情況說明買方有權(quán)選定一個具體日期外，賣方有權(quán)決定在這段期間內(nèi)的任何一天交貨。③在其它情況下，賣方應(yīng)在訂立合同后的一段合理的時間內(nèi)交貨。〔二〕提交有關(guān)貨物的單據(jù)裝運單據(jù)包括：——提單、保險單、商業(yè)發(fā)票、領(lǐng)事發(fā)票、原產(chǎn)地證書、重量證書、品質(zhì)檢驗證書等?！踩称焚|(zhì)擔(dān)保義務(wù)公約第35條：賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝。沒有規(guī)定的，必須符合以下要求：①符合同一規(guī)格貨物通常使用目的；②符合特定用途的要求；③符合樣品或式樣的要求；④貨物應(yīng)按同類貨物通用的方式裝入容器或包裝，如無通用方式，那么按足以保全和保護貨物的方式。賣方免責(zé)條款：買方在訂立合同時已經(jīng)知道或不可能不知道貨物與合同不符的除外通常使用目的：例如購置商品通產(chǎn)是為了消費和轉(zhuǎn)賣，購置機器通常是用于生產(chǎn)，購置糧食一般是既用于人來人類消費又能喂牲畜，如賣方提供的貨物只能用于喂牲畜，那么沒有到達適合于一般用途。特定目的：如賣方告知其需要購置的是專門用于鉆碳鋼板的某個尺寸的鉆頭，那么賣方提供的鉆頭就應(yīng)能到達鉆碳鋼板的硬度要求〔四〕權(quán)利擔(dān)保義務(wù)案例導(dǎo)入2006年，我某機械進出口公司向一法國商人出售一批機床。法國又將該機床轉(zhuǎn)售美國及一些歐洲國家。機床進入美國后，美國的進出口商被起訴侵權(quán)了美國有效的專利權(quán)，法院判令被告賠償專利人損失，隨后美國進口商向法國出口商追索，法國商人又向我方索賠。問題：我方是否應(yīng)該承當(dāng)責(zé)任，為什么？1、權(quán)利擔(dān)保的概念指賣方應(yīng)保證對其所出售的貨物享有合法的權(quán)利，沒有侵犯任何第三人的權(quán)利，并且任何第三人都不會就該項貨物向買方主張任何權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的限制性條件地域限制和主觀限制地域限制：①依貨物銷售目的國法律，即第三人的請求必須是依貨物使用地或轉(zhuǎn)售國法律提出，如雙方在訂立合同時，沒有規(guī)定貨物的最終使用地或者轉(zhuǎn)賣地，那么賣方對賣方不承轉(zhuǎn)賣地知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保②依買方營業(yè)地所在國法律，在任何其他情況下，賣方對第三方根據(jù)買方營業(yè)地所在國法律所提出的有關(guān)侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的請求，應(yīng)對買方承當(dāng)責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的主觀限制/排除條件①如果買方在訂立合同時，已經(jīng)知道或不可能不知道第三方對貨物會提出有關(guān)侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或請求，那么賣方對由此而引起的后果不承當(dāng)責(zé)任。②如果第三方所提出的有關(guān)侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或請求，是由于賣方按照買方提供的技術(shù)圖紙、圖案或其它規(guī)格為其制造產(chǎn)品而引起的，那么應(yīng)由買方對此負責(zé)，賣方對此不承當(dāng)責(zé)任。二、買方的義務(wù)公約的有關(guān)規(guī)定：〔一〕支付貨款〔二〕接受貨物〔acceptanceofgoods〕〔一〕支付貨款公約規(guī)定：1、支付貨款的地點有約定的按約定，無約定的，①賣方營業(yè)地，賣方有幾個營業(yè)地的，支付地為賣方與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營業(yè)地；②如果是憑移交貨物或單據(jù)支付貨款，那么在移交貨物或單據(jù)的地點支付貨款。〔二〕接收貨物〔acceptanceofgoods〕〔1〕采取一切理應(yīng)采取的行動，以便賣方能交付貨物〔2〕提取貨物實例演練我國某外貿(mào)公司向英國出口一批大豆，合同規(guī)定水分最高為14%，雜質(zhì)不超過2.5%，在成交前我方曾向買方寄過樣品，訂約時我方又電告買方成交貨物與樣品相似。此外，在洽談時，談妥供貨量為2000公噸，但在合同上只籠統(tǒng)寫2000噸。當(dāng)貨物運到英國后，英方認為：〔1〕貨物與樣品不符，并出示相關(guān)檢驗書證明貨物的質(zhì)量比樣品低7%，據(jù)此要求中方賠償損失；〔2〕認為合同中的噸系指長噸，而非中方所認為的公噸，因此，中方應(yīng)按長噸供貨?！查L噸為英制單位，1長噸=1.016公噸，短噸為美制單位，1短噸=0.9072公噸〕問：在〔1〕情況下，我方可否拒賠？在〔2〕情況下，英商要求是否合理？第五節(jié)違約的救濟方法二、違約的救濟方法〔一〕賣方違約時，買方可采取的補救方法1、實際履行〔specificperformance〕〔不以金錢或其他方式代替〕〔給予合理的寬限期〕2、交付替代物：貨物與合同不符，構(gòu)成根本違約情況下3、修理：適用于貨物不符合同的情況并不嚴(yán)重，尚未構(gòu)成根本性違約的情況?！灿需Υ谩?、賣方遲延交貨時，給賣方一段合理的額外時間〔寬限期〕〔非根本違約〕5、要求減價適用于賣方所交貨物與合同不符，買方仍愿意接受貨物的情況。如賣方已對其不符之處做出補救，或買方拒絕接受補救，那么買方不得減低價格。6、損害賠償最廣泛的救濟方法，可與其他方法并存使用，核心內(nèi)容是賠償金額的計算原那么全額賠償原那么：預(yù)期利潤在內(nèi)賠償原那么限額賠償原那么：但這種預(yù)期利潤是違約方在訂立合同時可以預(yù)見的損失買方有防止損害擴大的義務(wù)損害賠償應(yīng)扣除由于受損方未采取合理措施有可能減輕而未減輕的損失。例如：賣方違反合同期間，某種商品在買方所在國市場上脫銷，價格猛漲，如果賣方不違約的話，買方可獲得比正常利潤高的多的利益。這種損失是賣方在訂立合同時無法預(yù)料到的。7、撤銷合同/解除合同適用情形：①根本違約②發(fā)生不交貨情形，賣方在寬限期內(nèi)仍不交貨，或賣方聲明不在買方規(guī)定的寬限期內(nèi)交貨案例分析2003年11月，美國S公司與北京A公司簽訂了購進“100噸鉬鐵的買賣合同，交貨條件是天津FOB每噸3000美金，于2004年2月前交貨。合同簽訂后，A公司立即與各生產(chǎn)廠家聯(lián)系，但由于當(dāng)時鉬鐵市場需求量很大，各廠家供貨成問題，A公司向S公司要求推遲交貨期，遭到S公司拒絕。2004年開始，國際市場鉬鐵價格暴漲，A公司要求S公司抬高合同價格，也遭到拒絕。2月前，A公司未能履行交貨義務(wù)，4月份，國際市場鉬鐵價格已漲到合同簽訂時的近2倍。6月5日，S公司根據(jù)合同中仲裁條款向中國貿(mào)易仲裁委員會提請仲裁，要求A公司賠償S公司于6月初補進的100噸鉬鐵與合同價格的差額貨款。〞問題：S公司的要求是否合法?應(yīng)由哪家公司對末能及時補進貨物而產(chǎn)生的額外損失負責(zé)？〔二〕買方違約時賣方可采取的補救措施1、實際履行2、撤銷合同〔1〕買方不履行合同義務(wù)或公約義務(wù)已構(gòu)成根本性違約;〔2〕買方不在賣方給予的寬限期內(nèi)履行合同;〔3〕買方聲明他將不履行合同。如果買方已支付了貨款，一般賣方就不得采取解除合同的救濟方法。3、損害賠償不受已采取補救措施的影響4、要求支付利息支付價款的同時支付利息違約方的免責(zé)不可抗力：當(dāng)事人不能預(yù)見、不能防止并不能克服的客觀情況。如地震、風(fēng)暴、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、政府禁令等天災(zāi)人禍可免除責(zé)任。但當(dāng)事人在遲延履行后發(fā)生不可抗力的除外。第六節(jié)貨物所有權(quán)與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移一、貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)〔一〕確定轉(zhuǎn)移時間的三種主要情況交貨時間合同成立時間貨物特定化時間〔二〕各國法律的有關(guān)規(guī)定1、大陸法系

法國：合同成立時

德國：貨物交付時中國：財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移2、英美法系英國：①特定物買賣(SaleofSpecificGoods)——在雙方當(dāng)事人意圖移轉(zhuǎn)時轉(zhuǎn)移，如該特定物已處于可交付狀態(tài)(Deliverablestate)，那么貨物所有權(quán)在合同訂立時即移轉(zhuǎn)于買方。如賣方還要對特定物實施某種行為，完成此行為且為買方所知曉時。②非特定物的買賣(SaleOfUnascertainedGoods)美國：貨物特定化后〔indentify)—在交貨時所有權(quán)轉(zhuǎn)移所謂貨物特定化，就是把處于可交貨狀態(tài)的貨物無條件地劃撥于合同項下的行為，說明這局部貨物就是買賣雙方所要交易的標(biāo)的。舉個例子：比方某服裝廠生產(chǎn)某型號的服裝1000件，其中800件是給A客戶生產(chǎn)的，另200件是給B客戶生產(chǎn)的。在貨物未特定化之前，這1000件服裝哪800件是A客戶的、哪200件是B客戶的都不確定，工廠可以隨便分配。但工廠現(xiàn)在把800件服裝裝進了有A客戶嘜頭〔mark，進出口貨物包裝上的標(biāo)記〕的外箱里并封了箱，就把這800件服裝特定化了：這就是A客戶的貨了，就不能再從中拿出幾件算做B客戶的貨了。這就是貨物特定化。意義：是貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的前提，是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提3、《1980年公約》無規(guī)定4、《國際貿(mào)易慣例》關(guān)于CIF合同的《華沙—牛津規(guī)那么》規(guī)定：賣方將有關(guān)單據(jù)交給買方掌握的時刻；賣方?jīng)]有提供提單義務(wù)的合同，為在賣方將貨物交由買方支配的時候3、中國財產(chǎn)交付時間決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移，例外情況，運輸途中的貨物從合同成立時〔二〕80年公約的規(guī)定1、允許雙方當(dāng)事人在合同中約定2、以交貨時間確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移為原那么3、當(dāng)買賣合同涉及運輸時風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移〔公約67條〕〔1〕如賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，那么自貨物按照合同交付給第一承運人時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)給買方承當(dāng)?！?〕如賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人時，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)給買方承當(dāng)。但賣方有權(quán)保存控制貨物處分權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。中國A公司以到岸價格(CIF)銷售一批貨物給美國B公司，結(jié)算方式為即期付款交單(D/psight)。合同貨物由A公司委托韓國C船公司承運。貨物于約定的時間在中國大連港裝船后，A公司按約定向中國某保險公司投保了海上貨物運輸一切險。此后，A公司也收取了全額合同貨款。當(dāng)船駛至韓國港口時，因C船公司在韓國涉及債務(wù)糾紛，該船被韓國法院扣押。近兩個月后，因C船公司向法院提供了擔(dān)保，該船才繼續(xù)駛往美國，但貨物晚到目的港兩個月。B公司提貨時發(fā)現(xiàn)貨物缺少30%，因