非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與開發(fā)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與開發(fā)

一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指由不同的群體、群體和個人認為的文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表演、知識和技能及其相關(guān)設(shè)施、實物、圖案和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新,同時使他們自己具有一種認同感和歷史感,從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括口頭傳說和表述(包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言)、表演藝術(shù)、社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶、有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐、傳統(tǒng)的手工藝技能等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正在消亡或面臨消亡的危險。如納西族懂東巴經(jīng)的歌手,在幾年前有6位,2001年剩下3位,2007年只有1位了。納西古樂、蒙古長調(diào)以及各民族民間的織錦、服飾、印染工藝,風(fēng)箏、彩燈、皮影戲、年畫、諺語、歌謠、故事等都在逐漸衰退或消失,民間文化典型器物也流失海外,不少民間技藝缺乏有效傳承。文化的力量在于血脈的延續(xù),加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護使之永續(xù)傳承刻不容緩。二非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的選擇(一)文化和旅游法律體系的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護手段多樣,但法律是力度最大的保護手段。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護,涉及科技、文化、教育、法律等多方面,需要綜合運用多種手段進行保護,才能求得最好的效果。而這其中,法律保護手段作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的最后一道屏障,不能缺失。法律具有強制性,違法要受到法律制裁,犯罪的要受到刑事處罰,法律的效力位階高,震懾力大,有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)法保護是理想的選擇。在現(xiàn)有的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的政府部門和法律體系中,文物部門和文物法律體系重保存,文化部門和文化法律體系重整理和演示,旅游部門和旅游法律體系重開發(fā)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、整理和演示、開發(fā)都很重要,但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)文明時代,適宜于農(nóng)業(yè)文明時代的土壤,現(xiàn)在已經(jīng)是工業(yè)文明時代了,土壤已發(fā)生變化,而且是大勢所趨和不可阻擋的變化,要想長久保護原生態(tài)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必須有新的思路。中國是歷史悠久的大國,地域遼闊,民族眾多,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)非常豐富,國家正在投入并將更多投入資金來進行保護,但僅靠國家大規(guī)模長期投入大量資金保護既不現(xiàn)實,也不可能,比較現(xiàn)實的保護方式是少數(shù)由國家巨資投入保護,多數(shù)在開發(fā)利用中保護。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán),可以有效地對智力成果和經(jīng)營信譽進行保護,知識產(chǎn)權(quán)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)性保護提供了理想的選擇。不管是專門立法中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)保護章節(jié)來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),還是對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度重新解釋或進行改造保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),用知識產(chǎn)權(quán)來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是理想的選擇。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中華民族千百年來創(chuàng)造的知識產(chǎn)品,是其傳統(tǒng)的智力勞動的成果產(chǎn)物;現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度是現(xiàn)代制度文明的重要成果之一,是現(xiàn)代社會保護知識成果的主要制度。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種傳統(tǒng)知識成果,與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度必然存在一定的聯(lián)系和共性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)都具有無形性,地域性、可復(fù)制性等,對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律進行重新解釋、重新修訂,或者在即將立法的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》中設(shè)置專門的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié),都可以有效地保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),運用知識產(chǎn)權(quán)法律制度實施對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護是可行的。(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)用商標保護的可行性知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等。利用現(xiàn)有的著作權(quán)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),主要優(yōu)勢是體現(xiàn)在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生作品上,特別是對民間文學(xué)、民間音樂、民間舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、民間美術(shù)等演繹(如改編、翻譯、注釋、整理)和匯編的著作權(quán)的保護,這對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存非常重要,也有利于衍生作品的開發(fā)利用,但用著作權(quán)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的保護和開發(fā)存在缺陷。第一,著作權(quán)保護的時間性使著作權(quán)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能做到永久保護。著作權(quán)是有保護期限的,保護作者有生之年及死后50年,而我們希望對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供永久保護;第二,對作為衍生作品母體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身無法給予著作權(quán)保護。主要是因為作品的作者不明,作品產(chǎn)生的時間久遠等。第三,著作權(quán)對民間節(jié)慶等活的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)難以保護。第四,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)域外的人將引起爭議并激化區(qū)域內(nèi)人的矛盾,不利于社會的發(fā)展。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利權(quán)保護模式也存在缺陷。第一,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)缺乏新穎性,傳統(tǒng)醫(yī)藥和傳統(tǒng)產(chǎn)品的制作技藝在當(dāng)?shù)卦缫巡皇敲孛?是公知技藝,而新穎性是授予專利的主要條件。第二,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生年代久遠,并且大多數(shù)已經(jīng)公開,為民間喜聞樂見,多數(shù)并不復(fù)雜,不具有獨創(chuàng)性。第三,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要長久保護,但專利對的保護具有時間性,發(fā)明專利保護期為20年,實用新型與外觀設(shè)計的保護期為10年,現(xiàn)有的專利制度不能提供長久的保護期。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標保護是適宜的,而理想的非物質(zhì)文化保護模式是地理保護模式。商標具有區(qū)別商品和服務(wù)來源、保證品質(zhì)、保護商譽的作用,商標的注冊不要求新穎性和創(chuàng)造性,商標的保護期雖然只有十年,但可以無限續(xù)展,有注冊商標可以合法經(jīng)營,容易合法地排除非法使用者,這些特點都適宜用商標保護模式來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),但因用普通商標保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也有不足。第一,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)域以外的他人注冊非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的商標難以排除。第二,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)域內(nèi)的與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的個人注冊相關(guān)商標難以排除。第三,如商標權(quán)利人不同意,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)域內(nèi)的個人或其它組織無權(quán)使用,這對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)域內(nèi)的其它個人和組織缺乏合理性。但普通商標保護的此項不足,用地理標志模式來保護可以有效化解。地理標志的保護模式有商標法保護模式和專門法保護模式,在中國,兩種模式并存。地理標志的商標法保護主要體現(xiàn)在集體商標和證明商標保護,由國家工商行政管理總局商標局管理;而專門法保護模式由國家質(zhì)量檢驗檢驗總局管理。商標法第十六條規(guī)定:商標中有商品的地理標志,而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū),誤導(dǎo)公眾的,不予注冊并禁止使用。這里的商品包括服務(wù)。如用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的區(qū)域名稱申請注冊地理標志相關(guān)商標,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)域外的組織或個人注冊以某區(qū)域內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不予注冊,惡意注冊的可以申請撤銷。商標法中所稱的地理標志,是指標示某商品來源于某地區(qū),該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征,主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志?！渡虡朔▽嵤l例》第五條規(guī)定:“以地理標志作為證明商標注冊的,其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織可以要求使用該證明商標,控制該證明商標的組織應(yīng)當(dāng)允許。以地理標志作為集體商標注冊的,其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織,可以要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協(xié)會或者其他組織,該團體、協(xié)會或者其他組織應(yīng)當(dāng)依據(jù)其章程接納為會員;不要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協(xié)會或者其他組織的,也可以正當(dāng)使用該地理標志,該團體、協(xié)會或者其他組織無權(quán)禁止?！钡乩順酥镜纳虡朔ūＷo在法律法規(guī)中多以集體商標和證明商標來保護。地理標志除具有一般商標的區(qū)別來源、保證品質(zhì)、保護商譽、不要求新穎性和創(chuàng)造性、保護期可以無限期等的適宜非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的優(yōu)點外,地理標志的地域性、群體性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相同,地理標志保護具有的優(yōu)點正好可以用來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),地理標志保護模式是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的理想模式。三非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地理標志保護模式的建設(shè)1.地理標志注冊在服務(wù)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面存在困難,需要重新立法世界貿(mào)易組織的《TRIPS》第二十二條第一款規(guī)定:“本協(xié)議的地理標志,系指下列標志:其標示出某商品來源于某成員地域內(nèi),或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方,該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征,主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)?！币虼?地理標志主要用于鑒別某一產(chǎn)品的產(chǎn)地,即是該產(chǎn)品的產(chǎn)地標志。地理標志權(quán)也屬于知識產(chǎn)權(quán),中國在商標法中將地理標志注冊成集體商標和證明商標,多數(shù)注冊了證明商標。我國自1994年開始即將地理標志納入了商標法律體系予以保護。根據(jù)商標法,地理標志作為證明商標或者集體商標予以注冊,注冊人享有商標專用權(quán),受法律保護。根據(jù)2007年2月9日官方中國商標網(wǎng)公布的“我國地理標志注冊名錄”統(tǒng)計,商標局已注冊商標的地理標志219件,其中已注冊的中國地理標志198件,已注冊的外國地理標志21件。以商標形式已注冊地理標志保護的商品有香梨、蘆柑、蜜桔、柚、橙、茶葉、大米、活雞、黃酒、葡萄酒等農(nóng)副產(chǎn)品,還有瓷器、煤、石雕等手工藝品和礦產(chǎn)品。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有是某一個地區(qū)人民長期實踐活動形成的,具有群體性和地區(qū)性;集體商標和證明商標分別為集體和組織所控制,它們來源于某一地區(qū),符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點,用含有地理標志的集體商標和證明商標來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),非常合適,如江西有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)贛南采茶戲,贛南地區(qū)可以用含有“贛南采茶戲”申請集體商標或證明商標保護,正如江西景德鎮(zhèn)瓷器申請保護一樣。但在中國以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)注冊證明商標和集體商標還存在困難,主要是現(xiàn)有的已注冊集體商標和證明商標的地理標志還僅局限于酒類、農(nóng)副產(chǎn)品、手工藝品、礦產(chǎn)品、原料,至多是狹義的商品,還沒有把地理標志擴展到服務(wù)類,沒有擴展至急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn),而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為地理標志保護主要還是在服務(wù)方面,如演出、旅游等。把地理標志商標注冊擴展至服務(wù)類不存在很大的立法難題,甚至不需要修改《商標法》、《商標法實施條例》、《集體商標證明商標注冊和管理辦法》等。商標法第二條規(guī)定:經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標,包括商品商標、服務(wù)商標和集體商標、證明商標。服務(wù)商標在商標法保護之內(nèi)。對集體商標和證明商標,也沒有排除服務(wù),商標法對集體商標的定義表述為“本法所稱集體商標,是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,以表明使用者在該組織中的成員資格的標志?！边@個定義中商事活動沒有排除服務(wù);商標法對證明商標的定義表述為“本法所稱證明商標,是指由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制,而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù),用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志。”這里服務(wù)也屬保護范圍,但操作中,地理標志注冊只是酒類、農(nóng)副產(chǎn)品、手工藝品、礦產(chǎn)品、原料這些東西了。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以注冊集體商標和證明商標的地理標志保護,現(xiàn)階段可不需要重新立法,只需要實際執(zhí)行相關(guān)的法律。它的最大阻力在于官方的重視程度和觀念。只要商標管理部門把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入地理標志的集體商標和證明商標的保護范圍,并制定一套可操作的審查指南,就可以注冊地理標志,并給予商標專用權(quán)的保護。或者出臺《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集體商標、證明商標注冊和管理辦法》之類的部門規(guī)章,使操作辦法法制化,使之可以像保護商品云南普洱茶一樣保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)云南木鼓舞。。中國已經(jīng)在地理標志的商標保護作出了努力,將地理標志商標擴展到農(nóng)產(chǎn)品的做法引起世界知識產(chǎn)權(quán)組織的重視?，F(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是急需保護的領(lǐng)域,需要地理標志保護,中國可以在此作出更大的貢獻。2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法國際上對地理標志的保護主要是以美國、德國、英國為代表的利用商標法體系進行保護;另一種是以法國、意大利為主要代表的專門法保護,國家制定專門的地理標志法進行保護。但在中國地理標志的商標法和專門法兩種保護并存,其一是工商行政機關(guān)依據(jù)商標法律制度,將地理標志納入到證明商標、集體商標體系之中進行保護,仿效美國;其二是國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局依據(jù)原產(chǎn)地域產(chǎn)品及原產(chǎn)地標記管理規(guī)定對地理標志實施保護,仿效法國。我國加入WTO后,國內(nèi)對地理標志越來越重視,兩個部門的爭執(zhí)也越來越激烈。2005年7月15日,國家質(zhì)檢總局率先頒布《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》,廢止了原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局公布的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》,并相應(yīng)推出了質(zhì)檢版的地理標志產(chǎn)品專用標志,現(xiàn)在,國家質(zhì)檢總局已批準了670個地理標志保護產(chǎn)品,比地理標志商標保護的產(chǎn)品多近3倍;2007年2月1日,國家工商行政管理總局正式對外公布工商版的地理標志產(chǎn)品專用標志,并同時發(fā)布《地理標志產(chǎn)品專用標志管理辦法》。兩大部門圍繞地理標志產(chǎn)品注冊保護職能歸屬之爭由此全面升級,不管是商標法保護還是專門法保護,只要有利于用地理標志保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是可以的。地理標志專門法保護同樣可以用來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。當(dāng)然最好是全國人大常委會制訂《地理標志法》,但立法有個較長的過程。在立法之前,現(xiàn)階段,質(zhì)檢總局要實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護只需要修訂《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》,并制訂出操作性的辦法。國家質(zhì)檢總局的《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》第二條:“本規(guī)定所稱地理標志產(chǎn)品,是指產(chǎn)自特定地域,所具有的質(zhì)量、聲譽或其他特性本質(zhì)上取決于該產(chǎn)地的自然因素和人文因素,經(jīng)審核批準以地理名稱進行命名的產(chǎn)品。地理標志產(chǎn)品包括:(一)來自本地區(qū)的種植、養(yǎng)殖產(chǎn)品。(二)原材料全部來自本地區(qū)或部分來自其他地區(qū),并在本地區(qū)按照特定工藝生產(chǎn)和加工的產(chǎn)品?！笨梢?質(zhì)檢版的地理標志只保護農(nóng)產(chǎn)品和相關(guān)的加工產(chǎn)品。只需把地理標志產(chǎn)品的范圍擴大到服務(wù)產(chǎn)品,可明確規(guī)定包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn),這樣就可將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入質(zhì)檢系統(tǒng)的地理標志保護。3.規(guī)范地理標志保護制度,將環(huán)境納入評估,由協(xié)會對各相關(guān)部門非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地理標志的申請人,應(yīng)當(dāng)是經(jīng)政府同意的組織(包括團體、協(xié)會等組織),由組織申請地理標志保護。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及的利益的關(guān)系人有:保有人、傳承人、改編人、采風(fēng)人、記錄人、商業(yè)化利用人等,這些利益關(guān)系人均重要,但申報人應(yīng)為組織,多數(shù)應(yīng)為已經(jīng)成立或為此而成立的協(xié)會,由協(xié)會申請地理標志保護,至于利益關(guān)系人之間的關(guān)系,可以由協(xié)會根據(jù)不同的情況自行處理。鑒于中國行政力量的強大,為組織方便并有利于管理,而且成立社團要有一個掛靠的政府部門,申請人最好為