淺析正當(dāng)防衛(wèi)

淺析正當(dāng)防衛(wèi)一、我國和英美法系各國對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定及意義我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（新刑法）第二十條明確規(guī)定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇，殺人，搶劫，強(qiáng)***，綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。其中修改的有：1、放寬了防衛(wèi)“必要限度”的規(guī)定，將79年刑法（舊刑法）規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)“超過必要限度”造成不應(yīng)有危害的屬防衛(wèi)過當(dāng)，修改為正當(dāng)防衛(wèi)“明顯超過必要限度”造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。2、確立了無窮防衛(wèi)原則。規(guī)定對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶動、強(qiáng)***、綁架以及造成其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。而世界各國對正當(dāng)防衛(wèi)的限度規(guī)定得也都較嚴(yán)，在這一點(diǎn)上，英美法系諸國比大陸法系國家更為嚴(yán)格：1、美國刑法規(guī)定，原則上“能躲避就不自衛(wèi)，防衛(wèi)系不得已”。2、我國香港刑法對防衛(wèi)的限制是：（1）在受到不法侵害時，首先要盡可能向***報警，請求保護(hù)。（2）要盡量采取“撤退原則”，避開對方侵犯。（3）采取防衛(wèi)措施，制止不法行為應(yīng)當(dāng)是在無可避免的情況下進(jìn)行，是一種迫于不得已的行為。而且行為只能在確信危險情況將發(fā)生或已發(fā)生時才能采用。其采用的措施必須是公道的，防衛(wèi)行為不能過重、過分，超過必要限度、造成不必要的損失。3、法國1994年修改后的刑法典規(guī)定，對不法侵害可以防衛(wèi)“但所采取的防衛(wèi)手段與侵害之重辦程度之間不相適應(yīng)情況除外”。4、日本現(xiàn)行刑法規(guī)定：“為防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰”。無論各國在刑法中如何規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，都具有十分重要的意義。對于我國來說，具體表現(xiàn)在：首先，它有利于及時制止不法侵害，維護(hù)正常的社會秩序。這是規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度的根本目的所在。其二，它鼓勵和支持廣大人民群眾同違法犯罪行為作果斷的斗爭，有利于維護(hù)社會主義法制的權(quán)威性。第三，它要求每一位公民在關(guān)鍵的時刻能夠為他人的利益挺身而出，舍己為人，從而增強(qiáng)人們的互愛精神。第四，對于少數(shù)犯罪分子以及有犯罪傾向的不穩(wěn)定分子而言，正當(dāng)防衛(wèi)制度又是一種有力的威懾和警告，有助于預(yù)防和減少違法犯罪活動。第五，它要求每一位公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利時，必須嚴(yán)格遵守的規(guī)定，不能濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，從而幫助人們自覺增強(qiáng)社會主義法制觀念。二、關(guān)于防衛(wèi)行為防衛(wèi)行為就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規(guī)定或限制公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時所要采取的防衛(wèi)行為的方式。這是由于在當(dāng)時情況下該怎樣往制止不法侵害行為，應(yīng)該由防衛(wèi)人自己往選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛(wèi)手段來使用。由于很多人以為只有在緊急狀態(tài)下才可行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，所以相應(yīng)地防衛(wèi)手段也僅限于以暴制暴。我以為這都是舊刑法采取的“消極防衛(wèi)”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的被動、運(yùn)用防衛(wèi)手段的守舊，終極造成的結(jié)果就是嚴(yán)重壓制了公民同不法分子作斗爭的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣勢。正像我們每次出遠(yuǎn)門時，父母都要叮囑：“出門在外不要多管閑事?！睘槭裁茨?？是怕我們在打擊違法行為、維護(hù)正義的同時，缺乏必要的、有效的自我保護(hù)措施?！霸诖跬窖矍?，我們永遠(yuǎn)是弱者”的思想時時刻刻都在我們的腦海中閃現(xiàn)。但不可否認(rèn)的是，曾經(jīng)有人在歹徒眼前英勇搏斗過，但結(jié)果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀者的眼中！這就是“消極防衛(wèi)”結(jié)出的惡果。所幸的是我們的立法者已清楚地熟悉到了這一的嚴(yán)重性，逐步完善了我國的立法制度。我相信過不了多久，我們就會完全摒棄那種“消極防衛(wèi)”的做法，而采用“積極防衛(wèi)”了。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法重要理論之一，但同時也是公眾對法律制度存在嚴(yán)重誤解的領(lǐng)域之一。因為這個制度是為了“正義”而設(shè)，卻又貌似不那么切合“正義”的要求。許多人把正當(dāng)防衛(wèi)簡單地理解為“后動手”，導(dǎo)致自己的判斷與法律上的規(guī)范判決相去甚遠(yuǎn)。那么到底如何才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)？正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)又有什么區(qū)別呢？【先看法律怎么規(guī)定】《刑法》第20條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。第一款是正當(dāng)防衛(wèi)的一般規(guī)定，字里行間散發(fā)著濃濃的正義，可以看出立法的初衷與我們的道德相一致。第二款是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，這一款使得我們在防衛(wèi)時還要顧及對方的傷情——而這又稍微有點(diǎn)保護(hù)加害人的意思，與內(nèi)心的道德直覺相沖突，所以我們覺得有點(diǎn)不舒服，但是依然可以理解。第三款是特殊防衛(wèi)（無限防衛(wèi)）的規(guī)定，是正義感爆棚的規(guī)定，光看看都覺得過癮。不知道大家看完法條之后會不會有這種感覺：我理解的正當(dāng)防衛(wèi)跟法律規(guī)定的差不多呀，這三款規(guī)定也都很符合我的道德判斷，但為什么法院判的跟我想的總是不一樣呢？為什么我不能準(zhǔn)確判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)呢？其實答案就在法條本身。僅瀏覽一遍法條，我們只了解了法條的大致含義與價值取向，但細(xì)節(jié)沒有注意到。我們再回頭看前兩款的規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?？吹郊哟值娜齻€詞了嗎？這三個詞包含了正當(dāng)防衛(wèi)最重要的條件?！炯?xì)說這些條件，解讀正當(dāng)防衛(wèi)的核心】正在進(jìn)行——表明我們應(yīng)當(dāng)在被侵害的時候進(jìn)行防衛(wèi)?！罢谶M(jìn)行”我們應(yīng)當(dāng)作狹義而又不那么狹義的理解。①什么時候應(yīng)當(dāng)狹義呢？并不是一個侵害行為的前因后果，從開始預(yù)謀到徹底結(jié)束都算作“正在進(jìn)行”，而僅有造成緊迫現(xiàn)實危險時才算。例如甲準(zhǔn)備拿刀殺害乙但被一旁的警察當(dāng)場抓獲，那么在甲準(zhǔn)備兇器時、找到乙之前、停止行兇之后、被控制之后都不算作“正在進(jìn)行”，尤其是有人喜歡在行為人被控制之后上去“補(bǔ)刀”的，此時已經(jīng)不是防衛(wèi)行為而是加害行為了，理論上叫做“防衛(wèi)不適時”。②什么時候應(yīng)當(dāng)不那么狹義呢？并不是只有身體已經(jīng)遭受傷害或者遭受傷害的瞬間才叫“正在進(jìn)行”，只要侵害行為已經(jīng)開始，已經(jīng)對我們的人身或財產(chǎn)造成威脅便可以算作“正在進(jìn)行”。當(dāng)甲開始追逐乙、舉刀砍向乙時乙就可以進(jìn)行防衛(wèi)了。制止不法侵害——表明我們進(jìn)行防衛(wèi)的目的只能是阻止對方的侵害行為，而不能是為了報復(fù)、泄憤等心理，否則正當(dāng)防衛(wèi)便淪為披著防衛(wèi)外衣的加害行為。這也是為什么在互毆案件中雙方當(dāng)事人都會被認(rèn)定為斗毆行為，而不是后動手的一方構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)——就是因為在互毆中，雙方都是抱著打擊對方、給對方造成傷害的心理，先后動手僅僅是開始的順序而已，即便剛開始可能抱有防衛(wèi)意圖，但在斗毆過程中也多數(shù)轉(zhuǎn)化為加害意圖（更通俗一點(diǎn)，如果被打之后想的是“打回去”，就不再是防衛(wèi)了）。必要限度——表明我們不能為了阻止對方而不擇手段，不能為了保護(hù)較小的利益而犧牲較大的利益。雖然這較小利益與較大利益的歸屬者不同，前者屬于受害方，后者屬于加害方，但法律依然對加害方的較大利益進(jìn)行保護(hù)，這也體現(xiàn)了法律一定程度上的功利主義取向。比如甲深夜到乙家盜竊，乙發(fā)現(xiàn)后直接拿菜刀將甲砍死。在刑法上，財產(chǎn)、人身健康、生命是有著明顯檔次區(qū)別的利益，甲只侵犯了乙的財產(chǎn)利益，而乙剝奪了甲的生命，縱然乙是為了阻止甲對自己的侵害，其行為也明顯超過了必要限度，不再構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，為了符合公眾的法感情，法律將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P降得很低，并且在超過必要限度之前加上了“明顯”二字。弄清楚了正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的條件后，我們還要注意不要過分將道德?lián)饺敕稍u價中。雖然法律是最低限度的道德，立法也盡量貼近道德標(biāo)準(zhǔn)，但二者的目的與考量是不一樣的，所以呈現(xiàn)的評判標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的，道德評價與法律評價不同是二者屬性不同所致，不代表孰優(yōu)孰劣，沒有對錯之分。【說了這么多，不如來點(diǎn)問答通俗易懂】問：為什么于歡不是正當(dāng)防衛(wèi)？答：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任——拋開道德的先入為主，以中立的立場仔細(xì)扣一下字眼，看當(dāng)時的情形是否屬于這幾種。問：為什么中國的正當(dāng)防衛(wèi)這么難認(rèn)定？答：不是難認(rèn)定，一是很多你認(rèn)為的正當(dāng)防衛(wèi)從法律上講不屬于嚴(yán)格的正當(dāng)防衛(wèi)，二是很多明顯的正當(dāng)防衛(wèi)根本不會進(jìn)入審判階段，法院都沒機(jī)會認(rèn)定。除此之外，倘若正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的門檻變低了，勢必很多原本不應(yīng)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的加害行為被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，從而導(dǎo)致加害者逃避了法律責(zé)任，與現(xiàn)如今的門檻高，所以很多應(yīng)當(dāng)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的行為沒有被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，導(dǎo)致很多正當(dāng)防衛(wèi)人仍然要負(fù)法律責(zé)任相比，孰優(yōu)孰劣還有待商榷。但在這之前，如今真的有很多應(yīng)當(dāng)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的行為沒有被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)嗎？道聽途說，不可盡信。問：當(dāng)不法侵害并不是針對我時，我作為路人可不可以見義勇為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？以及我可不可以針對侵害人以外的人（比如侵害人的親屬）進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)來制止侵害？答：前者可以，后者不可以。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。當(dāng)然這里并不是說不能這么做，反倒是打擊侵害人的親屬可能會有效制止侵害，只是此時對侵害人的親屬造成的損害不能以正當(dāng)防衛(wèi)為由免責(zé)。換句話說，這是以暴制暴，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。問：怎么才算“明顯超過必要限度”？“必要限度”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？答：法律此處確實給了法官一定自由裁量權(quán)，同時也給了控方和辯方一定的發(fā)揮空間。是否明顯超過必要限度要綜合考慮全案的具體情節(jié)，并沒有一個通用的、確定的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)第三款的價值取向，在未出現(xiàn)第三款的情形下造成被防衛(wèi)人死亡的，基本可以算是明顯超過必要限度了。問：為什么刑法中沒有“防衛(wèi)過當(dāng)罪”這一罪名？答：防衛(wèi)過當(dāng)不是一個罪名，可以理解為一個犯罪所附加的狀態(tài)，這里的邏輯應(yīng)當(dāng)是“某人的行為構(gòu)成某罪，并且/但是構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)”。所以防衛(wèi)過當(dāng)時，按照行為人的行為得出罪名，再以這個罪名的量刑區(qū)間為基礎(chǔ)減輕或免除處罰。問：構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)之后牢是不用坐了，錢也不用賠了嗎？答：是的，此處民事責(zé)任與刑事責(zé)任的原理差不多。《侵權(quán)責(zé)任法》第30條：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！眴枺杭偃缬胁粷M14周歲的人或精神病人要?dú)⑽?，他們殺我不?gòu)成犯罪，我還能對他們進(jìn)行防衛(wèi)嗎？答：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任——只字未提需要對方構(gòu)成犯罪。同理，即使對方的侵害未達(dá)到犯罪程度（比如輕微的毆打），同樣可以進(jìn)行防衛(wèi)。另外，關(guān)于不滿14周歲的人或精神病人殺人是否構(gòu)成犯罪，可以參見微信公眾號“刑而尚”2017年12月8日的文章《【普法向】不滿14周歲殺人是否構(gòu)成犯罪？》。問：如果甲想殺乙，但甲沒有直接動手，而是千方百計激怒乙使乙先來殺自己，然后甲此時為了制止乙而把乙殺害，此時甲構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)嗎？答：在道德中，甲的行為是值得譴責(zé)的，在法律上，甲的行為同樣是不合法的?！胺佬l(wèi)挑撥”指的就是這種企圖通過制造防衛(wèi)表象實現(xiàn)加害目的的行為，處理原則是不構(gòu)成防衛(wèi)行為，直接認(rèn)定為故意犯罪（本案中就是故意殺人罪）。問：文章我看完了，但有些案子我確定就是正當(dāng)防衛(wèi)，為什么法院會判承擔(dān)刑事責(zé)任？答：一般是三個原因所致。①對正當(dāng)防衛(wèi)的理解不同。再分兩類情形：如果你不太懂法律，那么你的觀點(diǎn)與法官的觀點(diǎn)不同很正常，畢竟法官是專業(yè)法律人。如果你也是專業(yè)法律人，那么觀點(diǎn)不同也很正常，學(xué)術(shù)大咖之間還經(jīng)常有意見相左的呢。比如于歡案件，持正當(dāng)防衛(wèi)的態(tài)度的專家學(xué)者也不在少數(shù)。②你沒有知曉全部案情。這是很多時候公眾對法院判決進(jìn)行批判的核心原因。對于一個案件，法院看到的材料是很多的，而我