涉外管轄協(xié)議的效力與民法規(guī)范

涉外管轄協(xié)議的效力與民法規(guī)范

通過2012年8月31日的立法修訂，立法者不僅在《民事訴訟法》第34條中擴大了管轄權協(xié)議的適用類型和法院的范圍，而且在第127條第2款中增加了現(xiàn)行管轄權協(xié)議制度。上述兩法條不僅對內(nèi)國民事爭議,而且也對涉外民事訴訟適用。如此一來,如何理解與闡釋法條文意以及統(tǒng)一此前不一的司法實踐,就具有格外重要的意義。一、主管協(xié)議的效力和性質(zhì)(一)管轄協(xié)議性質(zhì)的認定管轄協(xié)議制度源自羅馬法(forumprorogatum)。一般而言,當事人通過管轄協(xié)議既可創(chuàng)設也可排除某法院的管轄權,前者稱為“(積極的)合意管轄”(positiveProrogation),后者稱為“排除管轄”(Derogation)。1合意管轄可與排除管轄結(jié)合使用,如果當事人在約定某法院管轄的同時還排除了所有其他法院對該糾紛的管轄,那么約定的法院就擁有排他性管轄權(ausschlieBlicheZustandigkeit);相反,如果當事人通過合意僅欲在法定管轄法院之外約定額外的備選管轄法院,這樣的管轄協(xié)議通常被稱為附加性合意、2備選性(fakultativ)3合意或任意性(permissive)協(xié)議。4換言之,前一管轄協(xié)議發(fā)生排他效力,后一管轄協(xié)議發(fā)生備選效力。我國的法律未對管轄協(xié)議的效力作出限定。從《民事訴訟法》第34條的文意出發(fā),我國當事人顯然不能僅排除某一法院的管轄權,而是應當訂立積極的合意管轄,但這樣的合意卻可與排除管轄結(jié)合使用。而且,從當事人約定的法院地點也包括法定的管轄法院,例如被告住所地、合同履行地(《民事訴訟法》第23條),以及當事人應當選擇法律列舉的法院地中的一個地點(《民訴意見》第24條)等規(guī)定中可推知,立法者和最高人民法院甚至在一定程度上期待當事人訂立“排他性的管轄協(xié)議”。在司法實踐中,各地法院通常對內(nèi)國和涉外管轄協(xié)議存在區(qū)別對待:針對內(nèi)國管轄協(xié)議,盡管當事人在協(xié)議中未明確使用“排他、專屬”乃至“應當”字樣,某些法院仍然認定管轄協(xié)議發(fā)生排他效力。5相反,針對涉外管轄協(xié)議,法院往往通過對協(xié)議文本進行解釋乃至參照《海牙選擇法院協(xié)議公約(2005)》等來判斷其屬于排他性還是備選性管轄協(xié)議,例如蘇州中院從如上視角出發(fā)認為保證書中約定的如下條款:“倘因本保證書或其債務涉訟時,應以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院”,屬于有效的排他性管轄協(xié)議。6為了避免對《民事訴訟法》第34條進行內(nèi)外有別的解釋以及統(tǒng)一司法實踐,我國未來亟待在“排他性管轄協(xié)議”之認定方面作出澄清。在此問題上,各國存在不同的解決模式:日本通說認為,對法定管轄范圍內(nèi)的法院予以特定或排除的,就是專屬性合意,而其他的合意是附加性合意。7德國聯(lián)邦最高人民法院反對一概推定協(xié)議發(fā)生排他或非排他效力的觀點,而是要求下級法院從協(xié)議內(nèi)容出發(fā)并在可能情形下通過解釋的途徑借助具體案情和雙方利益狀況對當事人的意志予以探查。8而且,法院對管轄協(xié)議進行解釋時也如同對訴訟行為進行解釋一樣,必須盡可能通過發(fā)問的途徑探尋當事人的意志;一般說來,符合理智和公平理解的利益狀況,即為當事人的真實意志。9此外,法院在探查管轄協(xié)議是否屬于排他性協(xié)議時,不僅應當考慮合同措詞,還須考慮協(xié)議的意義和目的。10與前述兩國不同,美國總體上認為法院在民事案件中的事物管轄權屬于公共事務,其不受私人協(xié)議的影響,故法院不會因當事人訂立管轄協(xié)議獲得或喪失管轄權,但至少在對人管轄權方面,美國允許當事人以明示或默示的方式對管轄加以約定。11但是,判例在很長一段時間內(nèi)以違反公共政策為由根本不承認管轄協(xié)議的排他效力,此情況直到在1972年的TheBremenv.ZapataOff-StoreCo.12一案中才有所轉(zhuǎn)變。在該案中,聯(lián)邦最高人民法院要求下級法院對合同中的管轄協(xié)議條款給予更多尊重。此后,聯(lián)邦法院和州法院逐漸以“承認排他性管轄協(xié)議表面有效”為出發(fā)點,而且法院不認為排他性管轄協(xié)議廢除了法院的管轄權,而是認為其允許法院在合理的情況下不行使管轄權;如果不會產(chǎn)生額外的費用,且證人在各法院都可以出庭、當事人不會喪失救濟手段,以及管轄協(xié)議系自愿達成,那么被排除的法院就應承認管轄協(xié)議有效,從而不行使管轄權;但如果主張協(xié)議無效的一方當事人盡到證明責任證明執(zhí)行管轄協(xié)議將會導致不當?shù)睦щy或者協(xié)議系非自愿達成,法院就會拒絕執(zhí)行排他性的管轄協(xié)議。13此外,美國法院認為,僅提及或列明某一法院,尚不足以構成排他性管轄協(xié)議,當事人還必須使用強制性表述來特定某審判地,或者使用其他足以表明當事人排他管轄意愿的表述:一般而言,如果使用了“專屬”、“唯一”、“僅由”等術語,則是排他性管轄協(xié)議,未使用此類修飾詞的,則被視為任意性管轄協(xié)議。14存疑時,美國法院通常傾向于認定所謂的“應當具有管轄權”(shallhavejurisdiction)條款不發(fā)生排他管轄的效力。15我國未來在此問題上采何種模式,可由最高人民法院通過司法解釋或判例的形式明示之。總體而言,德國的觀點更具說服力,賦予法官對協(xié)議內(nèi)容予以解釋的權限,顯得更為妥當。此外,我國未來有必要如同美國判例一樣要求訂立“排他性管轄協(xié)議”的當事人選擇明確的措詞,例如使用“排他或?qū)佟弊謽?以避免混亂與矛盾。(二)實體法律規(guī)范的適用管轄協(xié)議并不發(fā)生實體法上的法律后果,因為它并不為當事人創(chuàng)設向特定法院起訴或不起訴的義務,而是僅發(fā)生訴訟法上的效力,也即導致法院有管轄權或無管轄權,故管轄協(xié)議是訴訟契約。16然而,即便管轄協(xié)議具有訴訟法上的性質(zhì),也并不阻礙法院依照實體法規(guī)范對管轄協(xié)議進行審查。17鑒于《民事訴訟法》第34條及相關司法解釋僅對“管轄協(xié)議的合法要件”有所規(guī)定,而并不包含協(xié)議的成立與無效等內(nèi)容,故這方面的判斷仍應依實體法律而定。就此而言,我國部分法院使用了“類推適用實體法”18的表述,但實際稱之為“適用”更為妥當,因為“管轄協(xié)議是否成立與有效”歸根結(jié)底屬于合同問題,就此適用實體法律規(guī)范進行審查19理所應當。這意味著,我國《民法通則》、《合同法》等實體法規(guī)范中關于合同成立、代理、可撤銷以及無效等規(guī)定,均對管轄協(xié)議適用,例如合同一方當事人對合同未簽字蓋章的,合同中包含的管轄協(xié)議條款應當視為未訂立;20限制行為能力人訂立的管轄協(xié)議,經(jīng)法定代理人追認后才有效(《合同法》第47條);管轄協(xié)議可能因惡意串通等原因自始無效(《合同法》第52條),也可能因重大誤解、顯失公平被撤銷(《合同法》第54條)。此外,尤其以格式條款形式達成的管轄協(xié)議,可能會因違反實體法的規(guī)定而無效(詳見下文)。(三)不受主合同中的管轄協(xié)議發(fā)生效力的原因分析合法有效的管轄協(xié)議,應當對權利承繼人發(fā)生效力,21最高人民法院在司法解釋和判例中均持此意見。22屬于權利承繼人的例如有繼承人、受讓人、破產(chǎn)管理人等。23然而,獨立的輔助責任人例如保證人,并不受主合同中的管轄協(xié)議的拘束,原因在于保證人并非主債務人的權利承繼人。24換言之,管轄協(xié)議僅應對必要的共同訴訟人發(fā)生效力,而債權人針對主債務人和保證人提起的共同訴訟并不屬于必要共同訴訟,25故主合同中的管轄協(xié)議也不應對保證人發(fā)生效力。在這一問題上,最高人民法院的《擔保法解釋》第129條第2款26和部分法院所持見解有待商榷,例如蘇州中院和江蘇高院認為,擔保合同中“臺北地方法院排他性專屬管轄”的約定也對主合同適用,故人民法院對主合同糾紛不享有管轄權。27事實上,保證合同中約定的管轄協(xié)議,不應對主債務人發(fā)生效力;相反,主合同中約定的管轄協(xié)議,也不應針對保證人發(fā)生作用。二、管轄協(xié)議的成立及審查本院有管轄權,是法院作出實體判決的前提要件之一。故,法院總是應當依職權對自身有無管轄權作出審查。我國法院不僅在立案受理階段應當對管轄權問題進行審查(《民事訴訟法》第124條第4項),而且在受理后也應當依職權審查管轄問題,并在可能情況下移送管轄(《民事訴訟法》第36條)。不過,依職權審查不等同于依職權探知,對此仍然適用辯論主義,也即原告通常應當正當說明法院擁有管轄權,28并在法院指出管轄事項存在疑慮時提供證據(jù)予以證明。一般而言,原告應當對管轄協(xié)議之存在、當事人擁有訂立協(xié)議的民事能力等承擔證明責任。29即便在被告缺席的情形,原告也應提供證據(jù)證明法院有管轄權,因為缺席判決同樣是實體判決,其亦應當滿足實體判決要件。30如果法院應當對管轄協(xié)議予以審查,其不僅應當依照實體法律規(guī)范對“管轄協(xié)議的成立與有效”進行審查,而且還應當依照《民事訴訟法》第34條及相關司法解釋對“管轄協(xié)議是否滿足合法要件”進行審查。概而言之,民訴規(guī)范確立的“管轄協(xié)議的合法要件”包括如下內(nèi)容:1)適用案件類型:合同或者其他財產(chǎn)權益糾紛;2)法院范圍:與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院,包括但不限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地;3)合意形式:書面形式;4)約定內(nèi)容:僅可變更地域管轄,不得變更和違反級別管轄和專屬管轄;5)內(nèi)容要求:明確。(一)第一,管轄協(xié)議的特定規(guī)則法定的管轄規(guī)則并不是單純的秩序規(guī)范,而是建立在對相關利益、訴訟標的及訴訟價值作出評判基礎之上的具備正義內(nèi)容的規(guī)則。31因此,各國立法者在多大程度上容許當事人通過私人自治的方式變更法定的管轄規(guī)則,取決于各自的價值衡量與政策目標。為了保護消費者或者欠缺交易經(jīng)驗的當事人,各國一般對管轄協(xié)議的適用范圍均有所限制。相較之下,我國立法者在此方面未作太多限定。依照《民事訴訟法》第34條,合同或財產(chǎn)權益糾紛的當事人可以約定管轄協(xié)議。就此而言,當事人可以約定的不僅僅是一審訴訟程序的法院管轄權,而且也應當可以約定證據(jù)保全(第81條)、保全和先予執(zhí)行程序(第100條以下)的管轄權。32此外,如何理解第34條所稱的“合同糾紛”以及“財產(chǎn)權益糾紛”,存在探討必要。1.在管轄協(xié)議的保護范圍方面從法條措詞看,我國的管轄協(xié)議對所有的合同糾紛均適用,這無疑也包括勞動合同33和消費者參與訂立的合同。尤其在消費者保護方面,我國與美國的判例思想更相近,而與大陸法系國家近幾十年來以保護消費者為目標不斷改革協(xié)議管轄制度的發(fā)展方向相異:一般而言,美國法官應當審查管轄協(xié)議是否“根本公平”或“合理”,例如因欺詐、脅迫、誆騙或者利用優(yōu)勢談判地位而達成的管轄協(xié)議被法院視為無效等。34但是,法官的審查相當寬松,例如在CarnivalCruiseLines,Inc.vShute(1991)-案中,針對航運公司在船票上寫明的“所在地邁阿密/佛羅里達州作為排他性管轄法院”的條款,盡管上訴法院以“當事人未曾就管轄條款進行協(xié)商”為主要理由認定管轄條款無效,但聯(lián)邦最高人民法院持相反意見,認為船票是典型的日常格式條款,不能期望乘客就此進行協(xié)商,而且這一因素在本案中不具決定意義,買便宜票的消費者原本就應預見到這樣的管轄條款。35與前述思想不同,日本、我國臺灣地區(qū)雖然強調(diào):只要針對一定法律關系而生的訴訟且不違反專屬管轄,當事人均可書面合意第一審管轄法院,但在一般交易條款方面卻設定了保護消費者的特殊規(guī)定。36同樣,為了保護消費者的利益、減輕某些地區(qū)司法結(jié)構的負擔以及均衡分配案件,法國立法者也一改過去隨意承認地域管轄協(xié)議的觀點,而在《新民事訴訟法典(NCPC)》第48條排除了消費者參與管轄協(xié)議的可能性,也即法國要求管轄協(xié)議的雙方當事人均為商人,而且提供格式條款的一方當事人應當以足夠明確的方式提醒對方注意該管轄條款。37德國亦存在類似的發(fā)展歷程。1974年以前,廣泛的“管轄合意自由”在實踐中引發(fā)嚴重的弊端:日常交易中,商人頻繁在一般交易條款中使用管轄條款或者法定的管轄格式合同,從而締結(jié)了大量對商家有利而對消費者不利的管轄協(xié)議,致使在約定的管轄法院約半數(shù)以上的案件以缺席判決的形式終結(jié),而其中很大一部分案件根據(jù)經(jīng)驗判斷可能與實際權利狀況不符,故德國立法者通過1974年3月31日的《審判籍附律》以重建法定管轄秩序為目的取消了合意管轄的自由。38如今,在德國的內(nèi)國法律交往中,39只有商人、40公法人和公法上的特別財團之間可得以書面或默示形式約定管轄協(xié)議。立法者之所以選定這一人群范圍,蓋因他們具備充分的商業(yè)頭腦和經(jīng)驗,能夠正確理解管轄協(xié)議的意義,并有能力在可能情況下拒絕約定這樣的條款,而且這些人即便在遙遠的法院地也有能力適當進行訴訟。41自此之后,最初的“管轄協(xié)議自由原則”就被“禁止管轄協(xié)議原則”所取代。42而且,為了避免當事人通過約定合同履行地來規(guī)避該原則,德國還排除了非商人之間通過約定合同履行地從而創(chuàng)設管轄權的可能(《德國民事訴訟法典》第29條第2款)。43不過,德國在管轄協(xié)議方面的保護人群主要指向消費者,而不包括雇員。為了管轄集中的目的,也即由一個法院集中處理因同一合同引發(fā)的所有爭議,法律明確允許勞資雙方在集體合同或個別勞動合同中約定由某一勞動法院實施管轄權。44相較之下,保護范圍更廣的是2005年6月30日通過的《海牙選擇法院協(xié)議公約》,其中第2條規(guī)定,排他性管轄協(xié)議不對消費者訂立的合同和雇傭合同適用。與以上歐陸國家或國際公約的發(fā)展方向不同,我國《民事訴訟法》的立法者在管轄協(xié)議的人群范圍方面未特別強調(diào)消費者或雇員保護。不過,在司法實踐中,各地法院通常通過對格式條款進行嚴格審查的途徑為消費者提供較強的保護。一般而言,我國法院主要從如下三方面對消費者參與訂立的格式條款進行審查:(1)格式條款提供人是否履行了說明義務(《合同法》第39條第一款);(2)格式條款是否包含對消費者不公平和不合理的內(nèi)容(《消費者權益保護法》第24條、《合同法》第40條后半句);(3)存疑時,對格式條款作不利于提供方的解釋(《合同法》第41條)。例如,駐馬店中院認為,保險人違反法定說明義務未向投保人說明格式條款內(nèi)容的,保險合同中關于協(xié)議管轄的約定不被視為雙方當事人協(xié)商一致的結(jié)果。45在“北京京東世紀貿(mào)易有限公司訴王某某買賣合同糾紛案”中,北京海淀區(qū)法院認為,本案中的協(xié)議管轄條款以細小字體夾雜在繁瑣資訊中,屬于未采取合理方式提請對方注意;而且,迫使消費者到網(wǎng)站所在地應訴或起訴的條款,對消費者而言不公平、不合理,為消費者增加了大量額外的、相比購物價格明顯不合理的差旅費用和時間耗費,故協(xié)議管轄條款對于消費者而言顯失公平而無效。46在“某用戶訴走秀網(wǎng)購物合同糾紛案”中,上海一中院也持類似意見:網(wǎng)站不僅沒有以合理方式提請用戶注意“用戶協(xié)議”中的協(xié)議管轄條款,而且“有關爭議應提交走秀網(wǎng)所在地有管轄權的人民法院管轄”的約定也屬于對消費者不公平、不合理的條款,嚴重不合理地加重了消費者的訴訟負擔,故該管轄條款無效。47我國法院以保護消費者為目的對格式管轄條款作出的上述嚴格審查,未來應當受到支持。這也與各國保護消費者的判例實踐保持一致,例如德國法院在對一般交易條款進行審查時就格外注意審查:交易條款使用人的對方當事人是否被違反誠實信用地遭受到不恰當?shù)牟焕?假如條款非以交易語言之一寫就,即屬此種情形。48目前而言,我國法院尤其在審查外國銀行、保險公司與我國消費者訂立的格式管轄條款時對消費者的保護尚不足夠(詳見下文),未來有必要在此方面施加格外的注意。而且,鑒于電子商務不斷發(fā)展和消費社會逐漸形成的背景,我國未來是否在管轄協(xié)議方面制定普遍的消費者保護規(guī)范,一如德國或法國,頗值得思考。管轄協(xié)議作為法定管轄、法官法定、法安定之例外,原本就應局限在特定的范圍內(nèi),這也服務于司法有效運轉(zhuǎn)、各地法院任務均衡分配等目的。49在法律對管轄協(xié)議的適用人群范圍作出限定之前的現(xiàn)階段,我國法院不僅應當針對消費者參與訂立的管轄格式條款,而且還應對非以格式條款形式訂立的管轄協(xié)議進行嚴格的內(nèi)容審查。在此方面,我國法院例如尤其可以借助“顯失公平”的標準判斷管轄協(xié)議條款是否因撤銷而無效。未來我國甚至也可在參酌我國臺灣地區(qū)的立法例50的基礎上在《民事訴訟法》中直接規(guī)定:“顯失公平的管轄協(xié)議無效”。此外,在理智第三人看來完全不可能約定的管轄協(xié)議條款,法院也應認定其無效。在德國,如果管轄協(xié)議存在權利濫用或者違俗,這樣的管轄合意也無效;如果迫使經(jīng)濟弱勢一方到對其不方便且昂貴的法院前進行訴訟以加重該當事人的訴訟負擔,這也可能被視為違俗,所締結(jié)的管轄協(xié)議無效。51參酌這一思想,我國法院同樣可以借助《合同法》第6條(誠實信用)和第7條(公序良俗)尤其對非格式條款形式的管轄協(xié)議進行內(nèi)容審查,以對欠缺交易經(jīng)驗的人群提供較強的保護。2.從法律的角度界定我國的管轄協(xié)議最初被確立在1982年的《民事訴訟法(試行)》第192條第2款中,其僅對“外國企業(yè)、組織之間的經(jīng)濟、貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛”適用。1991年《民事訴訟法》的立法者通過第244條的規(guī)定將涉外管轄協(xié)議的適用范圍拓展至“合同或涉外財產(chǎn)權益糾紛”,同時還在第24條為內(nèi)國民事訴訟首次引入?yún)f(xié)議管轄制度,其僅對合同糾紛適用。通過2012年的修訂,第34條統(tǒng)一了內(nèi)國和涉外民事訴訟的管轄協(xié)議規(guī)定,并將管轄協(xié)議的適用案件類型確定為“合同或者其他財產(chǎn)權益糾紛”,這顯然移自此前有關涉外管轄協(xié)議的規(guī)定。如何理解法條所稱的“財產(chǎn)權益糾紛”的概念,迄今并不存在一致的意見。學者一般認為,“財產(chǎn)權益糾紛”指除身份關系訴訟之外的一切訴訟,52但另外的教科書認為,該概念指“財產(chǎn)權的請求”。53針對1995年《仲裁法》第2條中的“財產(chǎn)權益糾紛”概念,有學者從擴大仲裁適用范圍的視角將其解釋為“非涉及人身權益的爭議”。542012年的《民事訴訟法》立法者也并未對“財產(chǎn)權益糾紛”作出界定,而僅在立法理由中表示:這些糾紛包括因物權、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權而產(chǎn)生的民事糾紛。55顯然,這一解釋僅是列舉式解釋,而非封閉性解釋。不僅學界觀點不一,司法實踐中也存在不同的意見。在法律于2012年修訂之前,有些法院甚至不囿于“內(nèi)國管轄協(xié)議僅適用于合同糾紛”這一法定要求,而是也允許當事人就人身損害賠償案件約定管轄條款。56從統(tǒng)一適用法律這一視角看,界定“財產(chǎn)權益糾紛”的內(nèi)涵無疑就顯得相當必要。從法律沿革上看,“財產(chǎn)權益糾紛”應當是譯自德語“vermogensrechtlicheStreitigkeiten”,其最初又被譯為“財產(chǎn)權上之訴訟”,并與“財產(chǎn)權上之請求權”(vermogensrechtlicherAnspruch)通用,例如《大清民事訴訟律草案(1911)》第41條規(guī)定:“訴訟物不屬于財產(chǎn)權上之請求者,不適用于合意管轄”。無論是法條措詞還是立法技術,該規(guī)定均與《德國民事訴訟法典》第40條第2款第1項57極為接近。依照當時的“理由謹按”,不屬于財產(chǎn)權上請求之訴訟者,例如因確認親子關系而起訴是也。58延續(xù)訴訟律草案的內(nèi)容,1921年的《民事訴訟條例》第41條強調(diào):“非財產(chǎn)權上之訴訟,不適用于合意管轄”。依照當時的法律釋義,財產(chǎn)權與親屬關系及身份權利相對,凡以財產(chǎn)法上之請求權或其法律關系為訴訟標的者,皆屬財產(chǎn)權之訴訟;非財產(chǎn)權上之訴訟,指非以財產(chǎn)法上之法律關系為標的之訴訟而言,如人事訴訟。59“財產(chǎn)權上之請求”與“財產(chǎn)權上之訴訟”在我國語境下的如上通用,與德語對應概念的使用狀況相類似。在德國,“財產(chǎn)權上之訴訟”同樣與“財產(chǎn)權上之請求權”通用,而且“財產(chǎn)權上之請求權”的范圍廣于“財產(chǎn)請求權”(Vermogensanspruch),前者不僅涵蓋因財產(chǎn)法律關系而產(chǎn)生的請求權,而且也包括因非財產(chǎn)法律關系產(chǎn)生的指向金錢或金錢價值或者服務于保障經(jīng)濟利益的請求權。60這意味著,不正當競爭法領域內(nèi)的不作為請求權、要求停止妨礙營業(yè)或者經(jīng)營活動的請求權、撫養(yǎng)費請求權、廢止夫妻共同財產(chǎn)制等請求權均屬財產(chǎn)權上的請求權。61相反,婚姻、親子、家事案件以及非訟領域內(nèi)的禁治產(chǎn)案件,則涉及非財產(chǎn)權上的請求權。62一般而言,圍繞著姓名使用權、榮譽、一般人格權、榮譽權、著作人格權部分而產(chǎn)生的爭議,也被認為是非財產(chǎn)權上的請求權,但因侵犯姓名權、一般人格權提起的金錢損害賠償或者慰撫金的訴訟卻屬于財產(chǎn)權糾紛。63鑒于上述,即便我國對“財產(chǎn)權益糾紛”的概念理解可追溯至德國,但德國從請求權的視角對財產(chǎn)權糾紛進行的界定,也僅對我國現(xiàn)有的法律狀況具有參照意義。由于我國并未如同德國一樣限定管轄協(xié)議的適用人群,因此若我國也從請求權的角度界定“財產(chǎn)權益糾紛”,就可能在大范圍內(nèi)例如在因人身權益產(chǎn)生的糾紛中產(chǎn)生管轄割裂的局面—當事人因人身權益侵權主張非金錢損害賠償請求權的,不得訂立管轄協(xié)議,但若主張金錢損害賠償請求,卻可得訂立管轄協(xié)議。為了避免這樣的管轄割裂,我國可考慮對“財產(chǎn)權益糾紛”的概念進行擴張或限縮解釋。如果考慮到管轄規(guī)范并非是單純的秩序規(guī)范,而是也包含著價值衡量和正義內(nèi)容在內(nèi),并且為了保證各地法院的任務均衡分配和確保司法有效運轉(zhuǎn),我國未來當然可以對管轄協(xié)議的范圍予以限縮。為此,可將“財產(chǎn)權益糾紛”限縮解釋為“因財產(chǎn)關系或財產(chǎn)權而生的爭議”,從而排除因人格權益和身份關系引發(fā)的糾紛之適用。這樣的人格權益應當也包括知識產(chǎn)權領域內(nèi)的人格利益,例如著作人格權部分,諸如發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權(《著作權法》第10條第1至第4項)。不過,這樣的狹義“財產(chǎn)權益糾紛”的概念,同樣可能因知識產(chǎn)權中存在人格利益和財產(chǎn)利益之區(qū)分而形成管轄分裂的局面。此外,如果我國考慮到未來加入《海牙選擇法院協(xié)議公約(2005)》的前景,未來甚至也可以采納公約第2條第2款64確立的更為狹窄的管轄協(xié)議的適用范圍,但應當由立法者或最高人民法院發(fā)表明確意見。相較而言,對“財產(chǎn)權益糾紛”概念作擴張解釋,一如我國目前的通說,則更為妥當,其可以較好地避免管轄割裂,從而實現(xiàn)法律適用之統(tǒng)一。依此,未來可將第34條的“財產(chǎn)權益糾紛”廣義解釋為:身份關系糾紛之外的一切糾紛。身份關系糾紛應當主要指婚姻、親子、收養(yǎng)等與身份相關的案件,諸如離婚、解除收養(yǎng)關系、確認血緣關系等案件。至于是否容許當事人就配偶間的撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)等糾紛訂立管轄協(xié)議,則可適當放寬。最近幾年,歐盟法律在此領域的新發(fā)展,為我國未來的法律發(fā)展提供了參照。與德國嚴禁當事人在家事和非訟領域內(nèi)訂立管轄協(xié)議相比,651968年制定的《歐洲管轄與執(zhí)行協(xié)定(■)》第1條第2款就已許可當事人在撫養(yǎng)和反暴力案件中訂立管轄協(xié)議;2011年6月18日生效的《歐盟撫養(yǎng)法令(EG-UntVO)》還許可當事人就非涉未成年人的撫養(yǎng)案件約定管轄協(xié)議;在《歐盟繼承法令》預計于2015年生效后,以及在《歐盟有關夫妻財產(chǎn)制的法令(建議稿)》和《有關婚姻和父母責任的布魯塞爾法令(修訂稿)》未來通過之后,歐盟將會在婚姻案件以及有關夫妻共同財產(chǎn)的案件中允許當事人訂立管轄協(xié)議。66鑒于上述,廣義的“財產(chǎn)權益糾紛”的范圍應當非常寬泛,67其不僅應當包含夫妻扶養(yǎng)爭議、夫妻共同財產(chǎn)訴訟,而且也包括因侵犯所有權、用益物權、擔保物權、著作權(包括人格權和財產(chǎn)權部分)、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權等財產(chǎn)權益而引發(fā)的爭議,以及因生命健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權等人格權益而引發(fā)的侵權糾紛(《侵權責任法》第2條第2款)。而且,當事人是主張停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽,抑或主張損害賠償、精神損害賠償(《侵權責任法》第15條第6項、第22條),在所不問。也即,“財產(chǎn)權益糾紛”不局限于金錢或具有金錢價值的請求權上,而是也包含作為和不作為請求權在內(nèi),例如反不正當競爭或商標侵權領域的停止侵害請求權(《反不正當競爭法》第5條、《商標法》第53條)等等。此外,財產(chǎn)權益糾紛也包括確認之訴在內(nèi),例如確認股東資格案件。68換言之,除特定的身份糾紛(例如婚姻、親子、家事案件)外,我國的管轄協(xié)議將廣泛適用于所有因財產(chǎn)法律關系、財產(chǎn)權益或人格權益引發(fā)的爭議上。3.合意管轄的范圍我國并不存在類似于《德國法院組織法》第17條第2款的集中管轄規(guī)定,69再加之,我國在訴訟標的上持“實體法律關系”學說,故各地法院對契約責任與侵權責任競合的情形一般持分立管轄的觀點,例如長沙中院認為,雙方在合同糾紛中約定的管轄協(xié)議不對主張產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償?shù)那謾嘀V適用。70同樣,甘肅天水中院也認為,合同中的協(xié)議管轄條款不對雙方因侵權行為引起的財產(chǎn)損害賠償糾紛適用。71在此方面,德國的做法與我國不同。一般而言,只要侵權請求權與合同關系存在牽連關系,德國法院就認為管轄合意也涵蓋當事人雙方因侵權行為而產(chǎn)生的請求權;在具體案件中,合同中約定的管轄條款是否包含“與合同請求權處于競合地位”的侵權請求權,取決于當事人的意愿,72法院通常通過對合意管轄進行解釋的途徑探尋當事人的意愿;如果雙方約定的管轄協(xié)議對“因合同產(chǎn)生的一切爭議”適用,這樣的條款通常被解釋為:除對合同請求權適用之外,也適用于包含在訴訟標的范圍內(nèi)的、與合同請求權處于競合地位的侵權請求權。73德國判例采這樣的觀點,當然也與其對訴訟請求的理解和其采納的訴訟標的理論有關。我國未來若為了訴訟經(jīng)濟和避免矛盾判決之考量也擬采納前述思想,就同時還須對訴訟標的理論予以重構。(二)法院管轄的法院選擇《民事訴訟法》第34條拓展了當事人約定的法院范圍,除列舉的五個法院地之外,新法條借鑒舊第242條的規(guī)定,允許當事人約定所有“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”。針對原第242條“可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄”的規(guī)定,最高人民法院曾在“聚豐訴韓國MGAME公司”一案中強調(diào),這樣的規(guī)范是“授權性規(guī)范,而非指示性規(guī)范……當事人協(xié)議選擇管轄法院應堅持書面形式和實際聯(lián)系原則。74在第34條整合了內(nèi)國與涉外管轄協(xié)議的規(guī)定之后,最高人民法院的上述判例意見無疑也對第34條適用。也即無論針對涉外還是內(nèi)國爭議,當事人未來在約定管轄法院時均應當(而非“可以”)選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點,但不必限于法條列舉的五個地點。(三)雙方單單層課程管轄協(xié)議的成立法律對協(xié)議的形式設定要求,一般服務于警示和防止倉促行事的意旨,并也服務于證明目的。75在此方面,我國《民事訴訟法》第34條明確要求以書面形式締結(jié)管轄協(xié)議。這意味著,口頭約定的管轄協(xié)議無效。至于書面協(xié)議的形式,76應當適用《合同法》第11條。依此,書面形式包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達成的協(xié)議。在此前的判例中,各地法院已認定以傳真、77欠條78等形式訂立的管轄協(xié)議有效。此外,公司章程、協(xié)會章程、基金會章程、懸賞廣告中的管轄條款,也應當視為滿足了書面形式的要求。79值得注意的是,法律所稱的“書面形式”也應當包括默示的書面形式。就此而言,我國法院在實踐中往往需要對“商人之間使用的單方格式條款是否構成默示管轄協(xié)議”這一問題進行審查,但審查的依據(jù)不盡清晰。在德國,法院一般借助商事交往習慣并通過解釋的途徑予以查明,80例如針對信箋抬頭上印制的單方約定,如果其可能違反《德國民法典》第305條以下有關“一般交易條款”的規(guī)定,這種單方約定就不被視為管轄協(xié)議。81即便雙方均為商人,單純出現(xiàn)在賬單附注上的管轄條款一般也不被視為“默示的管轄合意”,除非兩者之間存在持續(xù)的業(yè)務交往。82與此類似,法國也強調(diào)商事習慣的重要性:如果當事人雙方的商事往來持續(xù)存在十五年以上,那么即便訂貨單在正面正文結(jié)尾處僅以小字印刷體注明“該訂貨單背面印有管轄條款”,而管轄條款又隱藏在背面的“一般性條款”中,這也不影響管轄條款的成立與生效。83與德國或法國倚重商業(yè)習慣不同,我國法院的判斷標準不一,例如紹興中院認為,“對賬備忘聯(lián)”載明的管轄協(xié)議條款(上虞某某電機有限公司有權向當?shù)胤ㄔ浩鹪V)有效,84但卻認為貨物簽收清單(劃碼單)上的管轄條款屬于單方意思表示。85與此類似,杭州市上城區(qū)法院也將原告單方印制的送貨單上的管轄條款視為單方約定,86但泰州中院卻認為對賬單中的管轄協(xié)議有效。87如上司法實踐表明,我國法院似未將“商業(yè)交往習慣”作為判斷商人間格式管轄條款有效的考量因素,未來有必要由最高人民法院通過司法解釋或指導案例的形式明示之。(四)法院管轄的范圍:黨的十八大以來,規(guī)定了“選定的法院地唯一”在合意內(nèi)容方面,《民訴意見》第24條要求當事人選擇管轄的協(xié)議必須明確,而且應當選擇法律列舉的五個法院中的一個法院。嚴格說來,這一要求并非指“選定法院唯一”,而是指“選定的法院地點唯一”,這是因為我國并不允許通過管轄協(xié)議變更級別管轄,故當事人可以選擇的不是法院,而只能是法院所在地。最高人民法院之所以提出“選定一個法院地點”的要求,可能是借鑒了仲裁條款的相關規(guī)定,但卻忽視了管轄協(xié)議與仲裁條款在效力上的差別:仲裁條款的目的在于排除法院對案件的裁判權和選定某個仲裁機構;相反,管轄協(xié)議卻存在排他性管轄協(xié)議和備選性管轄協(xié)議的區(qū)分。針對備選性管轄協(xié)議,過于嚴苛要求“選定法院地唯一”似無太多必要。而針對排他性管轄協(xié)議,在《民事訴訟法》第34條將選定法院的范圍擴展至所有“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”之后,《民訴意見》第24條就應當轉(zhuǎn)意為“當事人應當選定與爭議有實際聯(lián)系的某一個地點的法院”,但這一要求能否達到規(guī)范目的,有待商榷,尤其是當選定的地點又存在兩個乃至多個法院的情形。最高人民法院要求“選定的法院地唯一”,其目的無非在于廓清選定法院的范圍,也即服務于“管轄法院明確”的目的。因此,對“明確性”作出詳盡闡釋,反而更為重要。1.管轄協(xié)議是否可以被規(guī)定過明確性所謂“明確”,首先應當指管轄協(xié)議指向明確的法律關系。這一點被明文規(guī)定在《德國民事訴訟法典》第40條第一款中。我國《民事訴訟法》第34條雖未強調(diào)此內(nèi)容,但從法條文意(“合同或者其他財產(chǎn)權益糾紛的當事人可以……選擇……管轄……”)及規(guī)范目的中也可得出這一結(jié)論。如果法律關系能夠充分具體化,這就意味著滿足了“法律關系明確”的要求,例如針對“因本合同所產(chǎn)生的一切糾紛”所訂立的管轄協(xié)議,就可被認為滿足了“法律關系明確”的要求;相反,如果管轄協(xié)議指向“因所有法律交往而生的所有訴訟”或者“未來所有的訴訟”,這樣的約定就因欠缺“明確性”而不合法。88其次,“協(xié)議明確”還應當主要指合意選定的法院在起訴時是明確的或者至少是可明確的。89一般說來,當事人訂立的管轄協(xié)議是否明確,應當由法院作出解釋。由于管轄協(xié)議體現(xiàn)了私法自治與當事人主導的思想,故法院在對管轄協(xié)議進行解釋時應當持寬松標準。90我國最高人民法院也一向秉承這一思想,例如在1994年的復函意見中表示,如果合同雙方當事人約定“發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴”,這一約定就可視為“雙方約定原告住所地法院管轄”。91這一意見也在最高人民法院和各地法院的判例中得到遵循。92但是,針對協(xié)議約定:“甲、乙雙方可向各自所在地司法機關尋求解決”,紹興中院認為其不包含選擇訴訟的明確意思表示因而認定協(xié)議無效。93此外,針對“守約方有權向所在地人民法院起訴”的管轄協(xié)議條款,長沙中院認定其無效,94這樣的解釋未免略嫌嚴苛。事實上,從最高人民法院的前述復函意見中可推知,只要約定的管轄法院在起訴時可被明確,就應當認為滿足了“明確性”之要求。由此,如果雙方約定“協(xié)商不成可向當?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V”,這樣的條款顯然就不滿足明確性的要求。95同樣,如果當事人在管轄協(xié)議中賦予原告泛泛的選擇權,例如“其他糾紛由需方(杭州某某機械有限公司)指定法院管轄解決”,這樣的管轄協(xié)議一般也被我國法院例如杭州中院視為管轄地約定不明而無效。96不過,如果當事人在管轄條款中賦予原告在若干個與爭議有實際聯(lián)系的法院地點之間作出選擇的權利,例如“因本合同所生爭議應當由合同簽訂地或原告住所地的法院替代性排他管轄,由原告擇一起訴”,這樣的管轄條款原則上就滿足了“明確性”要求。在此問題上,德國學界和判例亦持類似觀點:如果管轄協(xié)議約定由某當事人自由選擇管轄法院,這樣的協(xié)議就因欠缺“明確性”而被德國法院視為不合法;相反,若管轄協(xié)議約定某當事人在兩個或多個法院之間作出選擇,這樣的管轄協(xié)議被認為滿足了明確性的要求;此外,約定“被告擁有決定權”的管轄條款,也被視為有效。97而且,德國當事人可以訂立“選擇性條款”,例如“X州法院或Y州法院(代替性排他)管轄,由原告作出選擇”。98但是,這樣的條款在德國合法,是因為德國允許當事人通過管轄協(xié)議變更事務管轄,故當事人可直接選定州法院。然而,我國并不允許當事人變更級別管轄,故當事人在管轄協(xié)議中只可約定法院所在地,而不能約定法院。這也就產(chǎn)生了一個不容回避的問題:即便我國認可“原告在兩個乃至多個與爭議有實際聯(lián)系的法院地點之間作出選擇”的管轄條款原則上滿足了明確性標準,但如果選定的法院地點又存在兩個以上的基層法院,這樣的管轄協(xié)議又是否符合“明確性”要求?在此問題上,我國的司法實踐存在不同的觀點。例如,內(nèi)蒙古高院認為如下內(nèi)容的管轄協(xié)議有效:“在聯(lián)營期間,如因乙方拖欠貨款,可向吉林省法院起訴,如因產(chǎn)品質(zhì)量,稅金,廣告費等方面發(fā)生的糾紛,乙方可向呼和浩特市法院起訴”。99相反,如果管轄協(xié)議選定的地點存在多個基層法院,長沙法院認為這樣的管轄約定無效,例如針對《歌手演出合作協(xié)議書》中的約定:“雙方確認協(xié)議簽訂地為廣東省廣州市,由協(xié)議簽訂地法院處理雙方無法協(xié)商解決的糾紛”,長沙中院認為由于合同中未注明協(xié)議簽訂地的具體地點,故該管轄條款無效。100與此類似,南寧中院認為,“雙方協(xié)商或調(diào)解不成時向廣州市人民法院起訴解決”的條款不明確具體,因而無效。相反,上海一中院在類似情形認為,若加工承攬合同中明確合同簽約地為上海市,并且雙方約定“如雙方發(fā)生爭議,可提交簽約地法院裁決”,這樣的管轄約定就有效。101廣西高院、102廣東高院103亦持類似意見。鑒于我國四級法院均可審理一審案件,而且管轄協(xié)議不得變更級別管轄,再加之級別管轄標的額在各省份之間存在較大差異,因此我國法院在判斷管轄協(xié)議是否滿足“明確性”要求時應當持相對寬松的標準,并應當區(qū)別對待備選性和排他性管轄協(xié)議:針對排他性管轄協(xié)議,我國未來擇取《仲裁法解釋》第6條第2句的路徑亦未嘗不可:“如果約定的地點有兩個以上有管轄權的法院的,當事人可以協(xié)議選擇其中的一個法院提起訴訟;當事人不能就法院選擇達成一致的,管轄協(xié)議無效”。針對備選性管轄協(xié)議,如果當事人選定的地點(例如某市)又可劃分為兩個或多個法院轄區(qū),則各法院在不違反級別管轄規(guī)定的情形下應當均有管轄權。104但是,如果當事人約定由中國或者某一省份的法院管轄,這樣的管轄協(xié)議就不宜認為滿足了“明確性”的要求。而且,為了不違反級別管轄,我國當事人也不宜在管轄協(xié)議中直接選定某一基層法院。雖然最高人民法院105以及各地法院例如鶴壁中院、106北京一中院、上107海一中院108目前均認為“約定某個基層法院管轄”的協(xié)議有效,但這樣的管轄協(xié)議在具體爭議中仍可能蘊含著違反級別管轄的危險。未來為了避免當事人訂立太多的無效管轄協(xié)議,我國未來可以直接在法律或司法解釋中要求:“當事人應當將約定的管轄地點具體到基層法院的轄區(qū)所在地”。這意味著,當事人可以訂立如下內(nèi)容的條款:“因本合同產(chǎn)生的一切爭議應當由合同簽訂地的法院排他管轄”,同時合同簽訂地109還應具體到基層法院的轄區(qū)所在地(例如杭州市西湖區(qū))?；蛘?如果約定地點與爭議存在實際聯(lián)系,當事人也可直接約定例如“因本合同所產(chǎn)生的一切爭議應當由轄區(qū)在杭州市西湖區(qū)的法院排他管轄”。2.管轄權協(xié)議關于管轄協(xié)議的效力如果當事人同時約定管轄協(xié)議與仲裁條款,《仲裁法解釋》第7條認定這樣的仲裁協(xié)議無效,部分法院據(jù)此卻得出“管轄協(xié)議有效”的結(jié)論。例如針對當事人的約定:“……向延安市仲裁委員會或向延安市或?qū)毸^(qū)人民法院提起訴訟”,延安中院認為該仲裁條款無效,但管轄協(xié)議條款有效;同樣,針對“……另一方有權向合同簽訂地的仲裁機構提起仲裁或直接向合同簽訂地的法院提起訴訟”的條款,株洲中院認為該條款有效。110如上見解是否妥當,頗有疑問,因為從類似條款中顯然并無法得出雙方明確選擇法院管轄的合意。即便在對管轄協(xié)議持寬松審查態(tài)度的德國,若一般格式條款賦予原告在法院和仲裁之間的選擇權,這樣的約定也被視為無效。111當然,若當事人在管轄與仲裁的表達方面用語不確,我國各地法院持寬松的解釋意見,并無不當。不過,從實踐狀況看,各法院的審查標準并不相同。例如,針對“提交賣方法院仲裁”的條款,上海一中院認為固然用詞不當,但雙方對管轄地約定在“賣方法院”的意思表示是明確的,故管轄協(xié)議仍視為有效。112但是,針對“由起訴方當?shù)胤ㄔ哼M行仲裁”的合同條款,上海高院認為其不夠明確:“從該約定的文意上看,當事人對選擇訴訟解決糾紛還是選擇仲裁解決糾紛尚不明確,且當事人對該條款的解釋也存在分歧,故該條款約定無效”。113此外,如果管轄協(xié)議關于約定地點和司法救濟的表達用語均模糊不清,這樣的條款幾乎毫無例外均被各地法院視為無效,例如“由當?shù)厝嗣穹ㄔ褐俨媒鉀Q”的管轄條款,即被杭州中院、?？谥性阂暈闊o效。114為了統(tǒng)一司法實踐,最高人民法院似有必要通過司法解釋或指導判例的形式對此類問題作出方向指引。三、管轄協(xié)議的管轄與管轄《民事訴訟法》第34條也對涉外民事程序適用。就涉外管轄協(xié)議的法律適用問題,最高人民法院在“聚豐訴韓國MGAME公司”一案中強調(diào),“涉外合同的當事人協(xié)議選擇適用法律,與協(xié)議選擇管轄法院是兩個截然不同的法律行為,應當根據(jù)相關法律規(guī)定分別判斷其效力。對于協(xié)議選擇管轄法院條款的效力,應當依據(jù)法院地法進行判斷,與準據(jù)法所屬國的法律規(guī)定無關”。115這一觀點,存在可商榷之處。如前所述,管轄協(xié)議雖然發(fā)生訴訟法上的效力,但這并不影響依照實體法規(guī)范對協(xié)議的成立與有效作出判斷。116就此問題,德國判例與學界均認為,管轄協(xié)議的合法與效力(Auswirkung)問題,應當依照德國訴訟法判斷;但涉及管轄協(xié)議的成立、無效(Unwirksamkeit)或自始無效(Nichtigkeit)問題,就應當依照債之準據(jù)法判斷。117這樣的準據(jù)法,是指依照德國國際私法得出的應對當事人之間的債務關系適用的法律規(guī)范;就此而言,當事人協(xié)議選擇的合同準據(jù)法具有決定性意義。118如果我國亦持此意見,法院未來就應針對創(chuàng)設或者排除我國法院管轄權的涉外管轄協(xié)議進行如下審查:首先,受訴的我國法院應當依照法院地法也即我國《民事訴訟法》第34條和相關司法解釋,審查管轄協(xié)議是否滿足合法要件,也即:爭議是否屬于合同或其他財產(chǎn)權益糾紛、約定是否違背專屬管轄(《民事訴訟法》第266條、第33條)與級別管轄、選定的法院地是否與爭議有實際聯(lián)系、約定內(nèi)容是否明確以及是否符合書面形式等。同時,我國法院還應當依照法院地法判斷管轄協(xié)議是否發(fā)生排他效力或備選效力。針對如下管轄條款:“各方在此不可撤銷地服從香港法院的非專屬管轄權”,最高人民法院認為此管轄協(xié)議無疑屬于非排他性的管轄協(xié)議。119而針對如下條款:“如果仲裁,在香港國際仲裁中心適用英國法律”,我國法院也認為該約定未排除訴訟管轄。120但是,如果當事人約定:“倘因本保證書或其債務涉訟時,應以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院”,這樣的管轄協(xié)議是否屬于排他性管轄協(xié)議,121就亟待最高人民法院發(fā)表意見(詳見前文)。其次,我國受訴法院還應當根據(jù)當事人選擇的實體法(可能是外國法),或在當事人未約定準據(jù)法時依照根據(jù)我國國際私法對協(xié)議所涉法律關系應當適用的實體法規(guī)范,對“管轄協(xié)議的成立與有效”問題進行審查。僅當當事人選定的實體法是我國法律或者依照我國國際私法應當適用我國的實體法時,法院才應當依照我國的民法規(guī)范對管轄協(xié)議的成立與無效進行審查。在此情形,我國法院尤其應當對涉外管轄協(xié)議加強公序良俗、122誠實信用、權利濫用等方面的內(nèi)容審查,以為消費者提供有力保護。123特別是涉及涉外管轄協(xié)議排他性地排除我國法院管轄的情形,法院應當施加格外的注意。在目前的實踐中,我國法院通常不對這樣的管轄協(xié)議進行過多審查。例如,針對“某儲戶與荷蘭某銀行”簽訂的《個人外匯及衍生品交易主協(xié)議》中的約定:“關于任何起訴、訴訟或與此協(xié)議相關的訴訟程序以及為了銀行自身的利益,合約方不可撤銷地將有關訴訟提交給香港法院裁決,且擱置在任何時候都可能會有的對在任何這樣的法院的訴訟程序地點選擇的反對意見……”,上海高院即認為這樣的協(xié)議是排他性協(xié)議,故雙方應當將案件提交約定的香港特別行政區(qū)法院管轄。124從這一實踐情況看,我國法院對類似管轄協(xié)議的審查稍嫌簡單。在此方面,德國判例創(chuàng)設了諸多限制,如果當事人通過約定某外國法院管轄規(guī)避了德國法律規(guī)范中必須遵守的強制性保護規(guī)范,這樣的國際管轄協(xié)議就被認定為無效;或者,如果一方當事人利用自己的經(jīng)濟優(yōu)勢地位強迫對方當事人約定某個對爭議不想或不能作出裁判的法院,或者不能確保對請求權進行有序和公正審理的法院作為管轄法院,以至于該條款形同放棄權利保護,那么這樣的排除內(nèi)國法院管轄的排他性管轄協(xié)議也無效。125為了使當事人免遭權利保護受拒的危險,德國的主流觀點甚至要求法院確認“外國法院的受理意愿”,也即管轄協(xié)議的內(nèi)容至少依照相關的外國法律有效,或者該外國法院至少依照該外國法擁有管轄權;如果否定了該外國法院的受理意愿,德國法院就認為“排除德國國際管轄權的管轄約定”無效。126如果我國為了避免當事人徹底喪失權利保護的可能性未來也持類似意見,我國的受訴法院無疑應當進行如下步驟的審查。也即,如果某管轄協(xié)議排他性約定了外國法院的管轄權,而一方當事人卻向我國法院提起了訴訟,我國的受訴法院首先應當依照我國《民事訴訟法》及相關司法解釋(法院地法)審查“該管轄協(xié)議是否屬于排他性協(xié)議以及是否滿足合法要件”,同時還應當依照相關的實體法(可能是外國實體法)審查管轄協(xié)議是否有效;之后,受訴法院還應當根據(jù)相應的外國法(可能也包括實體法)對“管轄協(xié)議中積極約定的內(nèi)容是否有效”,也即外國法院是否有管轄權,進行審查。123涉港澳臺案件,依涉外規(guī)定處理。由此,上海高院在前述“荷蘭銀行案”或江蘇高院在前述的“渣打銀行案”中127原本還應審查:排除大陸法院管轄的管轄協(xié)議是否旨在規(guī)避我國強制性規(guī)定、是否意味著當事人完全喪失權利保護,以及香港或臺灣法院的受理意愿如何等等。若得出否定結(jié)論,這樣的排他管轄條款即無效,受訴法院遂應依照大陸《民事訴訟法》中的法定管轄規(guī)范審查自身是否擁有管轄權。四、處理投訴管轄權帶來的問題(一)正確適用的訴求管轄應訴管轄(rugeloseEinlassung,generalappearance)又稱擬制管轄協(xié)議,指因被告直接應訴而產(chǎn)生的管轄。這一制度的目的在于實現(xiàn)武器平等,防止被告根據(jù)自己的意愿隨時提起管轄異議,并也服務于訴訟經(jīng)濟和程序加快等考量。128我國新增第127條第2款有關應訴管轄的規(guī)定,不僅對內(nèi)國糾紛,而且也對涉外糾紛適用。此外,應訴管轄也應當對反訴適用,但卻不應對缺席判決適用,因為僅當受訴法院有管轄權時,法院才可作出缺席判決。129從體系結(jié)構上看,應訴管轄的規(guī)定顯然置于第34條(管轄協(xié)議)之后更為妥當,130而且立法者原本也應對應訴管轄設定與明示管轄協(xié)議相類似的合法要件。但是,依照第127條第2款,應訴管轄的適用范圍卻遠較明示管轄協(xié)議廣泛,其不受案件類型(合同和財產(chǎn)權益糾紛)和“與爭議有實際聯(lián)系地點”的法院范圍之限制。為了防止權利濫用,未來一方面有必要通過法律修訂或法律解釋的途徑對應訴管轄的適用范圍加以限定,131另一方面法院在具體案件中尤其應當加強對權利濫用的審查。在德國,如果當事人以規(guī)避管轄規(guī)定為目的濫用應訴管轄制度,法院就可能在具體案件中將此視為權利濫用行為而不認為本院獲得了管轄權。132(二)自身無管轄權的情形第127條第2款設定的“擬制管轄協(xié)議”實際屬于“擬制地域管轄協(xié)議”制度,因為其不得違反級別管轄和專屬管轄。這意味著,被告直接應訴的后果僅是:無地域管轄權的受訴法院獲得了地域管轄權。這不取決于當事人的意志和想象,而且即便當事人此前約定了另外的地域管轄協(xié)議,或者被告錯誤的認為受訴法院有地域管轄權,亦復如此。133這可能會給不諳法律的被告造成嚴重的不利后果。故,德國在應訴管轄規(guī)定中為法院創(chuàng)設了告知義務:初級法院應當將“自身無管轄權以及無異議應訴的后果”事先告知被告(《德國民事訴訟法典》第39條第2句、第504條)。如果未履行告知義務,被告即便未提起異議而對主訴進行了辯論,也不能創(chuàng)設法院的管轄權;法院一般以筆錄的形式記載其是否履行了告知義務。134與德國不同,我國的法律未強調(diào)法院在此問題上的告知義務,這可能因為我國存在特殊的立案受理階段以及移送管轄依職權進行(第36條)所致。在立案受理階段,我國法院應當依職權對管轄問題進行審查,