從示范文本看我國監(jiān)理的權(quán)力

從示范文本看我國監(jiān)理的權(quán)力

1999年，建設部總結(jié)了《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國行政法》等法律的實施經(jīng)驗，并參考了《施工技術(shù)合同》（gf-91-021）的實施經(jīng)驗，并參考了國際慣例，于99版《施工技術(shù)合同》（示范文本）（gf-1999-021）。新版的施工合同文本與91版相比,體現(xiàn)出了國際性、系統(tǒng)性、科學性的特點,為國內(nèi)建設工程施工合同的簽訂與實施起到了很好的指導與示范作用。但是,若與FIDIC施工合同條件對照并結(jié)合近幾年的監(jiān)理實踐,仍然感到按照新版施工合同文本,監(jiān)理工程師在對工程項目進行管理的過程中權(quán)力仍受到不少限制。這就給監(jiān)理工程師的工作帶來了困惑。現(xiàn)就以下幾點限制,談談自己的想法,與大家共同探討。1文明法和法理關(guān)于包人資格施工合同文本38.1款規(guī)定:“非經(jīng)發(fā)包人同意,承包人不得將承包工程的任何部分分包”,而FIDIC4.1款規(guī)定“除合同另有規(guī)定外,無工程師的事先同意,承包商不得將工程的任何部分分包出去”。由此可見,兩者在關(guān)于分包決定權(quán)屬的規(guī)定方面是有明顯區(qū)別的。FIDIC賦予監(jiān)理工程師分包決定權(quán),而我國的分包決定權(quán)在業(yè)主。即使根據(jù)我國《建設工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》第十七條(2)的規(guī)定,監(jiān)理工程師也僅有“選擇工程分包人的認可權(quán)”,即業(yè)主決定分包以后,監(jiān)理工程師有對分包人的資格進行審查并予以認可的權(quán)力。應該說,FIDIC的規(guī)定更加科學合理。因為分包對工程的影響是很大的,而發(fā)包人很少具備工程建設領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)知識,不能預知因為分包需要增加的技術(shù)、組織等方面的協(xié)調(diào)工作,更不能合理預見工程分包對整個工程的投資、進度及質(zhì)量的綜合影響。但是監(jiān)理工程師卻具有豐富工程實踐經(jīng)驗和理論知識,受發(fā)包人委托從事工程項目的監(jiān)督管理工作,他的服務質(zhì)量直接與其經(jīng)濟利益和企業(yè)或個人聲譽掛鉤,因而一般都能全心全意為發(fā)包人服務,對于是否能夠分包的考慮,肯定比發(fā)包人更加全面深入,更加符合工程的實際情況。另外,在我國目前建筑市場競爭激烈,承包商過分屈從于業(yè)主的情況下,很多項目的業(yè)主強迫承包人分包,因而出現(xiàn)了相當多的肢解分包現(xiàn)象。如某一嚴重肢解分包的工程,將土建與水電分開發(fā)包,連墻面抹灰、水磨石地面、輕鋼龍骨吊頂、門窗等也分開發(fā)包,不僅給監(jiān)理工作造成很大麻煩,更重要的是造成了國有資金的浪費,工期一拖再拖,質(zhì)量也難以保證。而監(jiān)理工程師因為對分包的決定無權(quán)干涉,只能無可奈何。因此,從便于項目管理的角度出發(fā),應當賦予監(jiān)理工程師對分包的決定權(quán)。分包人要求的分包,須經(jīng)監(jiān)理工程師的同意方可。2總開機令的違反。在協(xié)議FIDIC41.1款規(guī)定“承包商在接到工程師有關(guān)開工的通知后,應在合理可能的情況下盡快開工。”我國監(jiān)理合同也明確了監(jiān)理工程師發(fā)布開工令的權(quán)力。而施工合同文本11.1款規(guī)定“承包人應當按照協(xié)議書約定的開工日期開工”,此條款規(guī)定了承包人按時開工的義務,但由于未提及“開工令”的效力,兩種文本未能相互照應,使承包人有機可乘,因而限制了監(jiān)理工程師的義務。如某工程的承包人由于前期準備不充分,在協(xié)議書約定的開工日期仍不具備開工條件,可是承包人卻堅決要求開工,并拿著合同文本說是合同的規(guī)定,他必須按合同辦事。令監(jiān)理工程師哭笑不得。如果施工合同文本規(guī)定“承包人應當按照監(jiān)理工程師發(fā)布的開工令開工”,同時在合同中規(guī)定工程“開工日期”為協(xié)議書規(guī)定開始施工的日期。當承包人具備開工條件時,監(jiān)理工程師可按協(xié)議書規(guī)定的開工日期下達開工令,當承包人不具備開工條件時,監(jiān)理工程師可遲于協(xié)議書規(guī)定的開工日期下達開工令,承包人承擔延期開工的責任。這樣既體現(xiàn)了監(jiān)理合同賦予監(jiān)理工程師的權(quán)力,又不影響發(fā)包人的利益,更加有利于監(jiān)理工程師對承包人的監(jiān)督管理。3變更通知對業(yè)主的影響由于多數(shù)工程因變更對項目的施工進度、投資以及質(zhì)量具有明顯的影響,所以很多監(jiān)理工程師都十分重視對工程變更的控制,也希望把工程變更的控制作為實現(xiàn)項目目標的有效手段。但是,在實踐中,監(jiān)理工程師對變更的控制,特別是對發(fā)包人要求的變更控制顯得蒼白無力。根據(jù)FIDIC施工合同條件51.1款規(guī)定“如果工程師認為有必要對工程或其中任何部分的形式、質(zhì)量或數(shù)量作出任何變更,……,他應有權(quán)指示承包商進行而承包商也應進行下述任何工作:……”,由此可以看出,工程師對待變更有相當大的控制權(quán),即使是業(yè)主希望的變更也要通過工程師同意,當然工程師對業(yè)主的合理要求是會予以充分地尊重與采納,并提供合理建議的。而對比我國施工合同文本的規(guī)定,監(jiān)理工程師除了對承包人提出的對施工組織設計的更改及對材料、設備的換用有主動控制權(quán)外,其他方面不是處于被動控制位置,便是被排斥在外。如施工合同29.1款規(guī)定“施工中,發(fā)包人需對原工程設計進行變更,應提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知。……承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求,進行下列需要的變更:……”,根據(jù)此條規(guī)定,發(fā)包人可以直接向承包人發(fā)出變更通知,監(jiān)理工程師對此是無權(quán)干涉的。雖然承包商應按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求,進行需要的變更,但此時監(jiān)理工程師的變更通知僅僅是為了適應發(fā)包人的變更要求而作出的,顯得極其被動。由于此條中出現(xiàn)了兩個變更通知,從嚴格意義上講,已經(jīng)產(chǎn)生了權(quán)力的交叉。而實踐中,發(fā)包人通常直接向承包人發(fā)出設計變更通知,同時轉(zhuǎn)交一份復印件給監(jiān)理工程師。這種做法更加加大了設計變更的主觀隨意性,不利于監(jiān)理工程師對項目的控制,尤其導致了監(jiān)理工程師對進度控制的乏力。如某辦公樓,建筑面積僅5600平方米,施工工期210天,因業(yè)主隨意變更,導致工期延長40天之多。而這些變更,無非是這里拆堵墻、那里加個門,衛(wèi)生間標準變來變?nèi)ザ?。此?施工合同30款規(guī)定:“發(fā)包人要求變更工程質(zhì)量標準及發(fā)生其他實質(zhì)性變更,由雙方協(xié)商解決”,監(jiān)理工程師對此也無權(quán)發(fā)表意見。4在施工合同文本中,對新形勢下經(jīng)營雖然,委托監(jiān)理合同第十七條(10)款明確規(guī)定了監(jiān)理工程師擁有“在工程施工合同約定的工程價格范圍內(nèi),工程款支付的審核和簽認權(quán),以及工程結(jié)算的復合確認權(quán)與否決權(quán)。未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字,委托人不支付工程款”的重要權(quán)力,但是在施工合同文本中,無論是對于工程預付款支付、中間進度款支付還是竣工結(jié)算款支付,都只是發(fā)包人與承包人之間的事情,完全把監(jiān)理工程師排除在外,更談不上什么審核與簽認權(quán)了。對照FIDIC合同條件,在每一環(huán)節(jié)中都明確地表明了監(jiān)理工程師的作用(見表1)。由于監(jiān)理工程師對價款支付審核權(quán)的落空,一方面導致監(jiān)理工程師的工作積極性難以提高,另一方面也限制了監(jiān)理工程師素質(zhì)的提高。因為據(jù)此,在工作中便只要求監(jiān)理工程師懂點技術(shù)就行了。目前很多監(jiān)理人員直接來源于施工單位的技術(shù)員,他們于是可以安于現(xiàn)狀。而既懂技術(shù)又懂經(jīng)濟、懂管理的高智能復合型人才難以引入到監(jiān)理行業(yè)中來,正是因為監(jiān)理權(quán)力受制,約束了行業(yè)整體水平的提高,導致了監(jiān)理行業(yè)長期低水平徘徊。5構(gòu)建我國的理理體制FIDIC36.1款規(guī)定“一切材料、工程設備和工藝均應:(a)為合同中所規(guī)定的相應的品級,并符合工程師的指示要求;以及(b)隨時按工程師可能提出的要求,在制造、裝配或準備地點,或在現(xiàn)場,或在合同可能規(guī)定的其它地點或若干地點,或在上述所有地點或其中任何地點進行檢驗。”而我國施工合同文本中對材料檢驗針對甲供材與乙供材分別作了規(guī)定,其中甲供材的檢驗權(quán)在乙方,乙供材的檢驗權(quán)在監(jiān)理工程師(詳見施工合同文本27、28條)。對此應該看出,無論是監(jiān)理合同還是施工合同,都要求監(jiān)理工程師應當公正客觀地處理問題。學術(shù)界也普遍認為,監(jiān)理工程師受業(yè)主委托,與業(yè)主之間是委托合同關(guān)系,不依附于業(yè)主,而應是獨立的第三方。但是從甲供材檢驗避開監(jiān)理工程師的規(guī)定來看,制訂合同者在主觀意識上,似乎就已經(jīng)認為監(jiān)理工程師是代表業(yè)主利益的,在業(yè)主與承包人之間是不可能公正的,因而為避嫌疑,將監(jiān)理工程師參與甲供材的檢驗權(quán)排除掉。筆者以為,這一規(guī)定客觀上會產(chǎn)生了監(jiān)理工程師不公正的錯誤導向。既然監(jiān)理是獨立的第三方,監(jiān)理工程師的權(quán)力設定就只應針對項目,而不是針對人。只要是對項目的目標有影響的,就應納入監(jiān)理的范疇。因此,甲供材同樣應該接受監(jiān)理工程師的檢驗。當然,可以設定承包人對檢驗結(jié)果表示疑義的權(quán)力。疑義有效的,監(jiān)理工程師承擔相應責任;疑義無效的,承包人承擔相應責任。通過對《建設工程施工合同(示范文本)》的分析可以看出,監(jiān)理工程師的權(quán)力受到了較多的限制,監(jiān)理工程師在工程建設中的地位不高。而建設監(jiān)理制度產(chǎn)生的最主要目的是通過專業(yè)化、社會化和科學化的管理模式取代建設單位低水平、低效率的簡單管理模式,提高投資效益;通過獨立的第三方的監(jiān)督機制,約束承發(fā)包雙方的違規(guī)行為。既然如此,就應該對監(jiān)理工程師寄予高度的信任,賦予其對項目進行有效控制的相應