網(wǎng)絡直播營銷活動刑事法律分析

網(wǎng)絡直播營銷活動刑事法律分析一、網(wǎng)絡直播營銷活動的應用場景網(wǎng)絡直播營銷符合國家所倡導的線上線下融合發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策。網(wǎng)絡直播營銷作為一種社會化營銷方式，是指基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向受眾群體持續(xù)發(fā)布商品或服務的實時信息，并向其銷售商品或提供服務的網(wǎng)絡直播營銷活動。我們亦可理解為線下的營銷活動搬到了線上，并以網(wǎng)絡直播的形式為相關用戶銷售商品或提供服務。我們都有逛商場的經(jīng)歷，作為線下營銷模式的參與方至少包括四個主體：第一個主體是提供商品展示場地的商場；第二個主體是進駐商場的各商家；第三個主體是商場營業(yè)人員（或導購人員）；第四個主體是逛商場的我們，即顧客。而網(wǎng)絡直播營銷活動中的網(wǎng)絡直播平臺類似于商場；采用網(wǎng)絡直播方式銷售商品和提供服務的商業(yè)主體（以下統(tǒng)稱為商品經(jīng)營者）就如進駐商場的各商家；而主播，即類似于商場中的營業(yè)人員或是導購人員；購買商品或是接受服務的我們，即為用戶。商場營業(yè)人員多為第三方勞務服務機構所派遣的人員。同樣，網(wǎng)絡直播營銷活動中的主播人員除為個人外，也有由第三方機構派駐的，如類似于培育主播并為其開展網(wǎng)絡直播營銷活動提供服務的專門機構（如MCN機構等）。如此，網(wǎng)絡直播營銷活動的參與方也至少涉及四個主體：一個是網(wǎng)絡直播平臺；一個是商品經(jīng)營者；一個是主播；一個是用戶。當然，主播雖然與用戶直接交流互動，并促成交易達成的人員，但并不同于商場營業(yè)人員或是導購人員與商場，或是商家之間的法律關系。主播與直播平臺或是商品經(jīng)營者之間并非勞動雇用關系（當然，亦不排除商品經(jīng)營者自帶主播人員參與網(wǎng)絡直播營銷活動），更多的則是一種獨立的商事合同法律關系。正是因為此種法律關系，其決定了主播的法律責任完全有別于商場中的營業(yè)人員或是導購人員。二、網(wǎng)絡直播營銷活動中參與方的行為規(guī)范任何一種商業(yè)模式或是一種商業(yè)行為，均有其行為規(guī)范。正所謂無規(guī)矩，不成方圓。作為新業(yè)態(tài)的網(wǎng)絡直播營銷活動同樣也有其運行規(guī)則，亦應納入國家監(jiān)管規(guī)則體系內(nèi)。國家已出臺的相關監(jiān)管規(guī)則，如：《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》《全國“掃黃打非”工作小組辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關于加強網(wǎng)絡直播服務管理工作的通知》《市場監(jiān)管總局關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》《國家廣播電視總局關于加強網(wǎng)絡秀場直播和電商直播管理的通知》《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》等均對網(wǎng)絡直播營銷活動中參與方的行為規(guī)范作出了規(guī)定，網(wǎng)絡直播營銷活動中的參與方應在其規(guī)則允許的范圍內(nèi)開展網(wǎng)絡直播營銷活動。1.網(wǎng)絡直播營銷平臺的行為規(guī)范所謂網(wǎng)絡直播營銷平臺，是指在網(wǎng)絡直播營銷活動中提供直播技術服務的各類社會營銷平臺。其中，有電商平臺類，如我們熟知的淘寶、拼多多、京東等；有內(nèi)容平臺類，如抖音、快手、火山視頻等；有社交平臺類，如微信、陌陌、脈脈等。電商平臺類的網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者，應加強對入駐本平臺內(nèi)的商家主體資質(zhì)規(guī)范，督促商家依法公示營業(yè)執(zhí)照、與其經(jīng)營業(yè)務有關的行政許可等信息。內(nèi)容平臺類的網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者，應加強對入駐本平臺的商家、主播交易行為規(guī)范，防止主播采取鏈接跳轉等方式，誘導用戶進行線下交易。社交平臺類的網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者應當規(guī)范內(nèi)部交易秩序，禁止主播誘導用戶繞過合法交易程序在社交群組進行線下交易；并應采取措施防范主播利用社交群組進行淫穢色情表演、傳銷、賭博、毒品交易等違法犯罪以及違反網(wǎng)絡內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定的行為。2.商品經(jīng)營者的行為規(guī)范商品經(jīng)營者，是指在網(wǎng)絡直播營銷活動中銷售商品或者提供服務的商業(yè)主體。商品經(jīng)營者應具有與所提供商品或者服務相應的資質(zhì)、許可，并亮證亮照經(jīng)營。商品經(jīng)營者入駐網(wǎng)絡直播營銷平臺時，應提供真實有效的主體身份、聯(lián)系方式、相關行政許可等信息，信息若有變動，應及時更新并告知平臺進行審核。且，商品經(jīng)營者銷售藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品等特殊商品時，應當依法取得相應的資質(zhì)或行政許可。商品經(jīng)營者發(fā)布的產(chǎn)品、服務信息，應當真實、科學、準確，不得進行虛假宣傳，欺騙、誤導消費者。涉及產(chǎn)品、服務標準的，應當與相關國家標準、行業(yè)團體標準相一致，并保障消費者的知情權。3.主播的行為規(guī)范主播，是指在網(wǎng)絡直播營銷活動中與用戶直接互動交流的人員，包括所謂的網(wǎng)紅和明星等。主播在直播活動中，應當保證信息真實、合法，不得對商品和服務進行虛假宣傳，欺騙、誤導消費者。主播向商家、網(wǎng)絡直播營銷平臺等提供的營銷數(shù)據(jù)應當真實，不得采取任何形式進行流量等數(shù)據(jù)造假，不得采取虛假購買和事后退貨等方式騙取商家的傭金，不得刷單炒信等。當主播是以機構名義進行直播活動的（或是由網(wǎng)絡直播營銷主播服務機構提供），其應對主播的直播活動承擔相應的法律責任。相關監(jiān)管規(guī)則旨在規(guī)范網(wǎng)絡直播營銷活動中參與方的行為，以共同營造清朗的網(wǎng)絡生態(tài)空間，并保護各參與方正當、合法的權益。三、網(wǎng)絡直播營銷活動中的刑法規(guī)制雖為網(wǎng)絡空間，但亦應受刑法規(guī)制。刑法所規(guī)定的469個罪名如同一張法律網(wǎng)，疏而不漏，對無論線上線下的刑事違法行為進行打擊。網(wǎng)絡直播營銷活動作為一種商業(yè)行為，亦屬于商事領域范疇，理應受刑法規(guī)制?；趯W(wǎng)絡直播營銷活動中參與主體的行為特征及行為規(guī)范的考查，網(wǎng)絡直播營銷活動涉刑法分則第三章、第四章、第五章、第六章相關罪名。本文擬結合“辛巴燕窩事件”展開簡單論述。本文對“辛巴燕窩事件”相關背景情況不作贅述。本文有關網(wǎng)絡直播營銷活動刑事法律關系的分析，并不代表本文就認為“辛巴燕窩事件”的相關參與方涉罪（是否構罪應由法院裁決）。本文僅僅是以此為案例素材來評析網(wǎng)絡直播營銷活動中相關參與方的刑事法律責任，而對其中有關民事賠償責任、行政責任均不涉及。（一）商品經(jīng)營者可能觸犯的相關罪名1.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪刑法第140條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。據(jù)相關媒體報道，該事件中的假燕窩銷售額高達千萬。據(jù)此，商品經(jīng)營者可能涉罪，其刑事責任將是十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。2.虛假廣告罪刑法第222條規(guī)定，虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)刑法第96條之規(guī)定，此處違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。廣告法規(guī)定，廣告應當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者。否則，即為虛假宣傳。顯而易見，商品經(jīng)營者發(fā)布的廣告構成虛假宣傳的事實清楚，證據(jù)確鑿。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱刑事立案標準（二））規(guī)定，涉嫌如下行為的，應予以立案追訴其刑事責任：1.違法所得數(shù)額在十萬元以上的；2.給單個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在二十萬元以上的；3.假借預防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；4.雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；5.造成人身傷殘的；6.其他情節(jié)嚴重的情形。據(jù)此，商品經(jīng)營者的行為涉嫌虛假廣告罪。作為商事組織（或叫商事主體）的商品經(jīng)營者亦可能涉及其他罪名。不過，之前的文章對此有過分析。因此，本文在此不再展開討論。（二）直播平臺可能觸犯的相關罪名非自營商品的直播平臺，而只是為入駐商家提供直播技術服務，且遵循直播平臺應有行為規(guī)范的情況下，直播平臺一般不涉及前述相關罪名問題。除非直播平臺明知商家售價或虛假廣告而提供相關幫助，則可能會觸及前述相關罪名或是法條競合。因此，刑法對直播平臺的規(guī)制更多體現(xiàn)在刑法分則第四章部分罪名及第六章相關罪名中。1.侵犯公民個人信息罪網(wǎng)絡直播平臺在利用其信息技術為網(wǎng)絡直播參與方提供相關網(wǎng)絡直播技術服務過程中，極易獲取公民個人信息，若該等信息被直播平臺違規(guī)出售或提供給他人的，根據(jù)刑法第253條之一及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，直播平臺涉此罪的風險系數(shù)極高。2.侵犯商業(yè)秘密罪同上，直播平臺亦極易獲知入駐商家的相關商業(yè)秘密，若被其不正當使用或披露等，給相關的權利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的，根據(jù)刑法219條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》《最高人民檢察院、公安部關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》之規(guī)定，直播平臺亦會涉此罪。3.拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪直播平臺在為商家提供網(wǎng)絡直播營銷服務的過程中應履行必要的信息網(wǎng)絡安全管理義務，并負有留存及向公權力部門提供相關數(shù)據(jù)信息的義務。如本文所指直播平臺，應保障網(wǎng)絡直播營銷活動中各參與方的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全，留存相關主體信息、交易信息，不得篡改、刪除有關數(shù)據(jù)，并應接受監(jiān)管部門的監(jiān)管要求。直播平臺若未能履行其相關義務，且經(jīng)監(jiān)管部門責令改正而拒不改正的，根據(jù)刑法第286條之一及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，直播平臺涉嫌拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪?；ヂ?lián)網(wǎng)領域犯罪所涉罪名尚有幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。一般而言，直播平臺觸及此等罪名的概率相對較低。故，在此不展開論述。（三）主播可能觸犯的相關罪名本文闡述主播可能觸及的罪名時假定前提，主播是一個獨立的法律主體，不隸屬于任何組織或是機構，與網(wǎng)絡直播營銷活動的其他參與方僅為平等的契約關系。于此情形，主播涉罪問題無外乎有其下。1.銷售偽劣產(chǎn)品罪主播是否涉嫌此罪，取決于主播與商品經(jīng)營者之間是何種法律關系。若主播與商品經(jīng)營者之間為獨立經(jīng)銷關系，貨源由商品經(jīng)營者提供，且主播亦明知所售賣的商品存在虛假宣傳，則主播的行為構罪。對主播“明知”的判斷標準，并非限于商品經(jīng)營者明確告知主播或是其他暗示，只要作為一個正常理性的人就能認識到售賣的商品可能為假冒、偽劣產(chǎn)品時，即應認定主播對所售賣的商品存在明知的認知。譬如，與市場價格嚴重背離、商家無法提供相關檢測報告或檢測報告與實際情況不符、商家曾因售假被查處或是投訴過。主播行為若符合前述特征的，即涉嫌構成銷售偽劣產(chǎn)品罪，應受刑法懲處。2.虛假廣告罪本文前述部分已對虛假廣告罪的犯罪特征、構罪要件作過說明，在此不再贅述。如前述，主播作為獨立的銷售主體，利用廣告對售賣的商品作虛假宣傳，違法所得數(shù)額特別巨大，且已產(chǎn)生了相當不利社會影響，社會危害性極大。主播的行為亦可能構成虛假廣告罪。3.詐騙罪主播在直播帶貨過程中，存在虛構事