商業(yè)賄賂亟需法律規(guī)制

商業(yè)賄賂亟需法律規(guī)制

自20世紀(jì)80年代以來，中國的營銷改革取得了迅速發(fā)展，與此同時，企業(yè)賄賂行為也逐漸增多，成為制約經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要因素。為了規(guī)制這種不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟行為,1993年國家頒布了《反不正當(dāng)競爭法》,對商品購銷中的賄賂行為做出了禁止性規(guī)定;1996年11月原國家工商行政管理局發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定,商業(yè)賄賂行為是指“經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。然而,這種規(guī)定并不完善,僅將商業(yè)賄賂界定為商品交易中的行賄行為,大大縮小了商業(yè)賄賂的范圍,不利于制約和打擊商業(yè)賄賂行為。因此,研究商業(yè)賄賂治理的學(xué)者們更傾向于從廣義上理解商業(yè)賄賂行為,認(rèn)為存在于所有商業(yè)交易過程中的行賄行為都應(yīng)視為商業(yè)賄賂。商業(yè)賄賂行為的最大特點,就在于它的廣泛性。商業(yè)賄賂存在于商業(yè)交易領(lǐng)域之中,而商業(yè)交易可以包括:“(1)為銷售貨物或為提供服務(wù)而訂立的任何商業(yè)合同或交易;(2)任何貸款或其他金融性質(zhì)之交易的合同,包括涉及任何此類貸款或交易的任何擔(dān)保義務(wù)或補償義務(wù);(3)商業(yè)、工業(yè)、貿(mào)易或?qū)I(yè)性質(zhì)的任何其他合同或交易,但不包括雇用人員的合同?！?也就是說,商業(yè)賄賂涉及與商品和服務(wù)交易相關(guān)的一切領(lǐng)域,范圍十分廣泛。根據(jù)關(guān)于就商業(yè)賄賂的普遍性問題所做的一項問卷調(diào)查顯示,72.72%的人認(rèn)為商業(yè)賄賂現(xiàn)象在我國已很普遍,90%以上的人認(rèn)為在我國不進行賄賂是做不好生意的。可見,在我國,商業(yè)賄賂已通過回扣、好處費、送禮等多種形式滲透在了與市場交易相關(guān)的各個行業(yè)和領(lǐng)域中,逐漸演化為一種市場潛規(guī)則,不僅嚴(yán)重破壞了正常的市場交易秩序,而且給社會生活的相關(guān)領(lǐng)域帶來了一系列負(fù)面效應(yīng)。一、規(guī)范商業(yè)賄收行為,規(guī)范行政行為。我國由于商業(yè)賄賂具有涉及范圍廣、手段復(fù)雜等特點,其治理對策就應(yīng)堅持綜合治理的原則。所謂綜合治理,就是通過政府和社會各界力量,運用立法、行政、社會監(jiān)督和社會自律等多種方式,來發(fā)揮對商業(yè)賄賂的治理作用。也就是說,對商業(yè)賄賂的綜合治理,既包括以國家機關(guān)為主體采取的立法、行政手段,也包括公民、社會組織單獨或聯(lián)合采取的監(jiān)督和自律手段。但是,目前我國對商業(yè)賄賂現(xiàn)象所采取的措施主要以國家立法和行政管理為主,由此帶來一些難以回避的結(jié)構(gòu)性問題。針對商業(yè)賄賂日益嚴(yán)重的現(xiàn)象,國家主要通過完善立法來制約這種腐敗的蔓延。其中涉及刑法、行政法、經(jīng)濟法等各方面法律法規(guī),從行賄和受賄兩個環(huán)節(jié)直接和間接地規(guī)制商業(yè)賄賂行為。例如,經(jīng)濟法中的《反不正當(dāng)競爭法》第8條,《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第32、53、56條,行政法中的《國家行政機關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第7、8條,以及現(xiàn)行刑法典第163、164條等多部法律法規(guī)都對此作出了規(guī)定。此外,國家行政機關(guān)在日常工作中也更加重視對商業(yè)賄賂行為的治理,依法對一些企業(yè)的業(yè)務(wù)行為進行監(jiān)督、指導(dǎo),并對一些容易滋生腐敗的行業(yè)開展專項調(diào)研,制定和完善相關(guān)制度;對違法的商業(yè)賄賂行為進行嚴(yán)肅查處,以期起到一定的防控作用。以上這些手段是打擊商業(yè)賄賂的重要措施,一定程度上對商業(yè)賄賂起到了威懾和制約作用。但對于以各種形式廣泛滲透在各種商業(yè)交往中的商業(yè)賄賂而言,單純依靠國家公權(quán)力的外部治理顯然是不夠的。商業(yè)賄收法的實踐無論法律規(guī)制還是行政管理,其作用都是有限的,它們只能針對社會上已出現(xiàn)的突出的商業(yè)賄賂現(xiàn)象予以規(guī)制。然而,人們現(xiàn)實中的行為是復(fù)雜的、多樣的,是法律和管理手段無法窮盡的。為了獲取高額的商業(yè)利潤,不法者可以鋌而走險,冒犯法律;或者挖空心思、想盡辦法規(guī)避法律,逃脫法律的制裁?？傊?雖然國家治理商業(yè)賄賂的力度越來越大,但是實際的腐敗行徑并未減少,手段則越發(fā)隱蔽,由“公開”轉(zhuǎn)為“私下”、由“直接”變?yōu)椤伴g接”、由“現(xiàn)貨”變?yōu)椤捌跈?quán)”。因此,立法的滯后和局限使得其在治理商業(yè)賄賂方面存在著難以克服的缺陷。立法和行政手段控制商業(yè)賄罪從個體角度分析,商業(yè)賄賂產(chǎn)生的重要原因在于某些生產(chǎn)經(jīng)營者商業(yè)倫理淡漠,社會責(zé)任感差,并且在公司治理機制上存在疏漏,從而在利益誘惑下會采用不正當(dāng)手段謀取商業(yè)利益。立法和行政手段就是從約束商業(yè)賄賂的外部行為入手,來抑制商業(yè)賄賂的產(chǎn)生。對違法行為的懲處,固然能對不法之徒產(chǎn)生震懾作用,起到一定的預(yù)防犯罪的功能,但是,只要有利可圖,有空可鉆,單純的外部約束手段不能杜絕商業(yè)賄賂現(xiàn)象的存在。因此,現(xiàn)有治理措施只能對賄賂行為形成外部約束,而欠缺從內(nèi)因上預(yù)防并盡可能根除腐敗的辦法。那么,如何彌補現(xiàn)有手段的不足,調(diào)動社會各方面因素對商業(yè)賄賂進行綜合、有效的治理呢?軟法作為公共治理的重要工具,是否也可以成為商業(yè)賄賂綜合治理的重要手段?二、新型治理模式軟法(softlaw),也稱軟規(guī)則、無約束力規(guī)范、自我規(guī)制、志愿規(guī)制等,與“硬法”2相對。它是我國公法學(xué)新近關(guān)注的一個概念,其含義是一種沒有國家強制力保障實施,但通過社會實體共同協(xié)商并制定認(rèn)可,能夠?qū)ι鐣蓡T的外在行為起到實際約束作用的成文的行為規(guī)則。它主要包括政府機關(guān)、企業(yè)、社會自治組織以及社會團體等社會實體單獨或聯(lián)合制定的有約束力的行為規(guī)范,具有法律規(guī)則性質(zhì)的公共政策,法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的彈性條款等。隨著上個世紀(jì)90年代新公共管理的興起,軟法的平等性、民主性和參與性吻合了“善治”的基本精神,成為一種探索新時代公共事務(wù)治理的重要模式。那么,這種新型的治理模式具有什么樣的特點呢?首先,就主體而言,軟法治理強調(diào)多元化,私營機構(gòu)、志愿團體、非政府組織等,只要適宜提供公共物品或服務(wù),就能夠成為公共管理的主體,而不拘泥于傳統(tǒng)的只有政府才能提供公共產(chǎn)品的理念。其次,就治理參與者之間的關(guān)系而言,它是一種平等、自愿、協(xié)商的互動合作關(guān)系,不同于傳統(tǒng)的自上而下的統(tǒng)治模式。新型的治理模式建立在合作伙伴關(guān)系之上,公共以及私人組織機構(gòu)各自利用所擁有的資源,與其他主體協(xié)作,共同致力于公共目標(biāo)的實現(xiàn)。再次,就所依托的力量而言,軟法治理依賴于各主體對治理目標(biāo)、規(guī)則、原則和決策程序的普遍認(rèn)可和接受,而不只是依靠政府發(fā)號施令、運用國家的強制力保障政策的推行。只有對于整體規(guī)則體系形成共識,不同主體之間才能自愿展開合作,治理這一管理過程才能真正發(fā)揮效用。最后,就治理運行機制而言,它將依靠一種自主自治的網(wǎng)絡(luò)體系。所謂治理網(wǎng)絡(luò),指的是各主體,包括政府、企業(yè)、非政府組織和個人等,基于各自所擁有的資源而在治理過程中形成的一種相互依賴的穩(wěn)定的關(guān)系形態(tài)。它是一種自我規(guī)范的組織,與國家機關(guān)保持著相當(dāng)?shù)莫毩⑿?。軟法治理作為一種新型的治理手段,為解決社會上存在的許多問題提供了有益的思路。它的多元性、參與性等特點吻合了綜合治理原則的要求,自當(dāng)在治理商業(yè)賄賂過程中發(fā)揮更重要的作用。(一)公共治理的功能如上文所言,行政和立法手段是政府治理商業(yè)賄賂的常用工具,而其中所立之法也正是我們所說的硬法。然而事實上,作為軟治理手段的軟法至少可以在以下三個方面有效地補充硬法的不足:第一,預(yù)立法功能。在缺乏相應(yīng)硬法或硬法立法條件尚不成熟的條件下,可以通過白皮書、行動綱領(lǐng)等軟法形式先期制定出來,而不必急于制定硬法。這樣,作為先導(dǎo)性、實驗性的軟法可以在實踐中測試立法的必要性以及可行性,并及時做出修正,從而通過先行立法試驗為日后硬法的制定作好準(zhǔn)備。第二,支持補充功能。這一功能主要是指通過解釋性、決策性軟法為現(xiàn)行法律的解釋和適用提供指導(dǎo)。在通常情況下,硬法由于過于原則和抽象,往往存在一些模糊概念,而不便于實踐中的應(yīng)用,因而需要軟法對其條文進行重新表述和闡釋,從而保證法律工作者正確理解法律。第三,協(xié)作共生功能。由于公共治理中的網(wǎng)絡(luò)體系要求主體之間具有一種更加和諧、相互合作的關(guān)系,傳統(tǒng)的過于強硬的法律治理手段已難以擔(dān)當(dāng)這一重任。相反,相對柔性的軟法可以通過行動準(zhǔn)則、決議、建議等非強制形式,確保網(wǎng)絡(luò)體系的主體以平等、協(xié)商、開放、對話的方式參與到治理中來,從而形成相互依存的合作伙伴關(guān)系。(二)社會實體組織軟法的制定主體是多元化的,不只局限于政府機關(guān),而是包括了行業(yè)組織、企業(yè)等社會實體。所以,采用軟法的手段治理商業(yè)賄賂,就可以使更多的社會主體參與到治理中來,調(diào)動了社會各方面的力量,有利于發(fā)揮它們的積極性和主動性,并為軟法的執(zhí)行提供良好的民意基礎(chǔ)。(三)社會認(rèn)可的基礎(chǔ)軟法規(guī)則的形成是其規(guī)則體系所在范圍內(nèi)全體成員通過協(xié)商一致而獲得普遍認(rèn)可和服從的過程。因此,軟法治理是以獲得群體廣泛認(rèn)可、自愿接受為基礎(chǔ)的,其治理過程是由內(nèi)而外的,并非國家從上而下的強制推行。所以,商業(yè)賄賂治理可以借助軟法手段,如倡導(dǎo)建立反商業(yè)賄賂的社會公約,可以避免傳統(tǒng)立法、行政手段的不足,標(biāo)本兼治,在社會群體范圍內(nèi)形成對商業(yè)賄賂腐敗問題的共同認(rèn)識,從而有利于形成反腐敗的社會文化,進而控制腐敗的蔓延。三、商業(yè)剝削問題的治理凡市場存在之處,就有商業(yè)賄賂存在之可能。我國并非是存在商業(yè)賄賂現(xiàn)象的唯一國家,事實上商業(yè)賄賂問題早已引起很多國際組織和經(jīng)濟發(fā)達國家的重視,對其進行了研究和治理,成效明顯。這些成功經(jīng)驗中就不乏利用軟法對商業(yè)賄賂進行治理的實踐。(一)通過實施反剝削方案的方式促進企業(yè)自律透明國際是致力于遏制腐敗的影響力最大的非政府性國際組織。它每年所發(fā)布的各國清廉指數(shù)及排名,備受世人矚目。事實上,2003年透明國際組織與社會問責(zé)組織聯(lián)合制定的《商業(yè)反賄賂守則》(BusinessPrinciplesForCounteringBribery)更是為企業(yè)的反商業(yè)賄賂實踐提供了具體可循的指導(dǎo)。該守則匯總了大量世界知名企業(yè)在自我控制、防范商業(yè)賄賂方面的成功經(jīng)驗,為企業(yè)制定了一整套能有效促進其自律的制度規(guī)范。守則中詳細(xì)規(guī)定了反商業(yè)賄賂的范圍,即賄賂、政治獻金、慈善捐贈和贊助、好處費、禮物、款待和報銷等,并提出了具體的實施要求,如組織責(zé)任、商業(yè)關(guān)系、人力資源、培訓(xùn)、溝通、內(nèi)部控制審計、監(jiān)督審查等,形成了一整套反賄賂方案。在方案的具體實施方面,《商業(yè)反賄賂守則》尤其強調(diào)企業(yè)員工及商業(yè)伙伴對反賄賂方案的知悉和認(rèn)同。具體措施如下:在組織與責(zé)任方面,它規(guī)定“董事會、首席執(zhí)行官和高級管理人員對反賄賂方案的執(zhí)行要做出明確、積極的承諾”。在商業(yè)關(guān)系中,它強調(diào)“其子公司、合資伙伴、代理商、承包商或其他與其存在商業(yè)關(guān)系的第三方都應(yīng)遵守該方案”。在培訓(xùn)方面,“應(yīng)就方案的具體細(xì)節(jié)對管理人員、雇員和代理商進行培訓(xùn)”。在喚起關(guān)注和尋求指引方面,“方案的有效實施,有賴于員工其他人盡早提出疑慮和檢舉。為達到此目的,企業(yè)必須提供安全、便宜的途徑,使員工及他人可以在秘密地、沒有報復(fù)風(fēng)險的情況下提出疑慮和舉報(揭發(fā))”。在交流方面,“企業(yè)應(yīng)建立關(guān)于方案的內(nèi)部和外部的溝通機制;企業(yè)應(yīng)當(dāng),或經(jīng)要求,公開披露其實施的反賄賂的管理體系”。這一自律性守則已得到各國企業(yè)越來越多的自覺采用,對推動公平有序的商業(yè)環(huán)境的形成以及樹立健康積極的企業(yè)形象都產(chǎn)生了顯著的促進作用。(二)突出社會責(zé)任的企業(yè)文化高額的經(jīng)濟利益是誘使許多企業(yè)采取賄賂手段的根源。企業(yè)若以追逐商業(yè)利益最大化為目標(biāo),則很難擺脫商業(yè)賄賂所帶來利益的誘惑。而企業(yè)若以國家和民族興衰為己任,又怎會不惜毀壞名譽、采用不正當(dāng)手段獲取經(jīng)濟利益呢?在這個意義上講,強調(diào)社會責(zé)任的企業(yè)文化是從源頭上治理商業(yè)賄賂的重要舉措。日本企業(yè)長期堅持以“經(jīng)濟報國”、“誠信經(jīng)營”為理念和主導(dǎo)文化,以成為有社會責(zé)任感的企業(yè)為目標(biāo),已在行業(yè)范圍內(nèi)形成了反腐敗的企業(yè)文化。除了正面的積極倡導(dǎo)外,日本企業(yè)之所以畏懼商業(yè)賄賂,還在于事件敗露的嚴(yán)重后果。日本企業(yè)的賄賂或腐敗行為如果被查知,即刻會被該行業(yè)以及相關(guān)行業(yè)內(nèi)的所有企業(yè),甚至社會公眾列入黑名單,其誠信遭到社會各界質(zhì)疑,商業(yè)伙伴拒絕與該企業(yè)繼續(xù)商業(yè)往來,普通民眾也會自覺抵制該企業(yè)產(chǎn)品。所以,即使面對激烈的市場競爭,日本企業(yè)也始終不敢背棄反腐敗的企業(yè)文化,而選擇賄賂手段以換取交易機會,因為一旦丑聞敗露,它們在日本企業(yè)界將永無立足之地。(三)推行國會議員協(xié)議反腐敗治理不僅針對國家機關(guān)和企業(yè),而且還要重視每個公民的廉政教育,從而在全社會范圍內(nèi)形成公平、誠信、守法的廉政文化。2006年3月9日,韓國政府、政黨、工商界和市民團體等各界代表簽訂了《反腐敗—透明社會協(xié)議》,其目標(biāo)是建立沒有腐敗的先進型透明社會。協(xié)議內(nèi)容主要包括:非法政治資金上繳國庫,修改國會議員不受拘捕的特權(quán)制度,嚴(yán)格管理腐敗公職人員的再就業(yè),清除賬務(wù)欺詐慣例及加強會計透明度,引入股票全權(quán)信托制度,鼓勵居民參與立法等。從以上組織和國家針對商業(yè)的賄賂的治理實踐可以看出,反商業(yè)賄賂的關(guān)鍵在于在社會群體內(nèi)部建立一種以“腐敗為恥,廉潔為榮”的共同價值認(rèn)知。透明國際的反賄賂守則中,反復(fù)強調(diào)的是在企業(yè)內(nèi)部及商業(yè)伙伴之間實現(xiàn)一種反商業(yè)賄賂的共識,使員工和商業(yè)伙伴都能夠自覺遵守這一方案;日本的案例則表明,在該國企業(yè)界已經(jīng)形成了一種反賄賂的企業(yè)文化。因此,如果有哪家企業(yè)敢于與這種文化背道而馳,必然受到整個業(yè)界的譴責(zé)和驅(qū)逐,該企業(yè)將永無立足之地。而韓國的廉政教育也已經(jīng)拓展到在整個社會范圍內(nèi)營造一種誠實守信的廉潔文化,使腐敗者失去進一步生存發(fā)展的可能,從而在根本上減少甚至鏟除腐敗的機會。四、強化組織規(guī)則的意識,形成規(guī)則體系綜上所述,關(guān)于如何利用軟法有效治理商業(yè)賄賂,我們得到兩點啟示:一是在組織內(nèi)部達成反商業(yè)賄賂的普遍共識;二是以組織的公約力保障軟法規(guī)則的執(zhí)行。軟法治理的效力不來自于國家的強制力,而在于制定它的社會群體形成的共同約束力。羅西瑙就認(rèn)為:“治理是只有被多數(shù)人接受(或者至少被它所影響的那些最有權(quán)勢的人接受)才會生效的規(guī)則體系”。所以,軟法效力的強弱源自組織內(nèi)對規(guī)則認(rèn)同程度的高低。因此,反商業(yè)賄賂的軟法治理首先應(yīng)使組織成員對此形成統(tǒng)一認(rèn)識。其次,軟法的實現(xiàn)雖然沒有強制力的保障,但并非沒有任何保障?！败浄ú粌H可以規(guī)定法律后果,而且還可以依靠組織自治力來追究軟法責(zé)任”。正如法律社會學(xué)的創(chuàng)始人尤根·埃利希所言:“規(guī)范所產(chǎn)生的所有強制都是基于個人實際上從來都不是一個孤立的個體這一事實;他被招收、被安置、被包裹、被鍥進到眾多的聯(lián)合體中,以至于脫離這些聯(lián)合體而存在對他來說是無法忍受的、甚至經(jīng)常是不可能的?！粋€人若需要他所歸屬圈子給予支持,至少通常情況下,則他遵守該圈子的規(guī)范就是明智的?！睂τ谌后w形成的一套普遍認(rèn)同的規(guī)則體系,一旦有人違反,等于表明了他疏離這一群體的意愿,那么他將遭受其他社會成員的譴責(zé)、鄙夷甚至驅(qū)逐。然而,鑒于社會群體對于個體的重要意義,被其所不容是人們極力避免的,因此遵從社會規(guī)范就成為他們的理智選擇。所以,組織應(yīng)當(dāng)利用組織的公約力規(guī)定違反軟法的責(zé)任形式,以此推動組織成員遵守反商業(yè)賄賂的組織規(guī)范。所以,通過軟法實現(xiàn)減少商業(yè)賄賂行為的目的,重點在于在企業(yè)、行業(yè)內(nèi)部甚至社會范圍內(nèi)形成一套反商業(yè)賄賂的規(guī)則體系,并規(guī)定明確的責(zé)任形式以確保其實施。具體而言,這一目標(biāo)的實現(xiàn)需要從企業(yè)、行業(yè)組織和社會三個層面努力。(一)監(jiān)督審計機制利用軟法手段在公司內(nèi)部建立起一套行之有效的反商業(yè)賄賂的規(guī)則體系,其重點在于取得公司內(nèi)部員工和商業(yè)伙伴的價值共識。首先,公司的主要領(lǐng)導(dǎo)或高級管理人員要在反對商業(yè)賄賂問題做出明確、積極的態(tài)度表示,表明堅決抵制商業(yè)賄賂行為的立場。在組織內(nèi)部,有權(quán)勢的人是否接受規(guī)則約束對其他人執(zhí)行規(guī)則能夠產(chǎn)生巨大的影響力。所以,公司高層領(lǐng)導(dǎo)的態(tài)度直接影響了反賄賂規(guī)章能否得到切實貫徹和執(zhí)行。為保證高層管理者的意圖能夠得到實現(xiàn),公司董事會可以成立一個監(jiān)督審計小組,專門負(fù)責(zé)審查和報告員工的腐敗行為。對于易產(chǎn)生腐敗的特殊項目或環(huán)節(jié),如會計審計、招投標(biāo)等,公司應(yīng)進行專門的調(diào)查研究,給予特別關(guān)注。其次,通過各種制度措施,在公司員工之間形成一種反腐敗的價值共識。這里的員工還應(yīng)擴展到子公司、代理商等與公司存在密切關(guān)系的公司員工。從員工培訓(xùn)開始,就應(yīng)使其知悉公司反商業(yè)賄賂的規(guī)章制度;商業(yè)賄賂行為也要成為公司審計、評查的主要內(nèi)容之一;然后在公司的獎懲規(guī)定中應(yīng)明確體現(xiàn)反商業(yè)賄賂的立場,例如,在評查中表現(xiàn)良好的員工應(yīng)當(dāng)?shù)玫姜剟?而存有賄賂行為的員工則應(yīng)嚴(yán)懲,如開除、降職、減薪等;對于舉報賄賂行為的員工也應(yīng)當(dāng)給予獎勵,并對其檢舉行為嚴(yán)格保密,即實行“密告制度”。再次,對于與公司有業(yè)務(wù)往來的所有企業(yè)組織,也都應(yīng)使其知悉公司對商業(yè)賄賂行為的態(tài)度和制度規(guī)范。對于公司員工的腐敗行為,其商業(yè)伙伴可以直接向公司高級主管進行投訴,而其舉報行為也會同樣受到公司的秘密保護。最后,將“產(chǎn)業(yè)報國”、“服務(wù)社會”、“為民族爭光”等體現(xiàn)社會責(zé)任感的理念作為企業(yè)發(fā)展的目標(biāo)之一寫入公司章程。公司章程所設(shè)定的企業(yè)目標(biāo),是企業(yè)存在的目的、發(fā)展的方向。利潤自然是每個企業(yè)之所求,然而,僅僅將經(jīng)濟利益作為整個公司的經(jīng)營目標(biāo)未免膚淺。如果將企業(yè)的發(fā)展與民族、國家乃至全人類的發(fā)展聯(lián)系起來,樹立崇高的發(fā)展目標(biāo),就會賦予企業(yè)莊嚴(yán)的使命感,為長遠(yuǎn)發(fā)展提供不竭的源泉