版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域界限初探

第86頁版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域界限初探作者：比利時(shí)納穆爾大學(xué)

SéverineDusollier教授

________________________* 文中發(fā)表的觀點(diǎn)和意見純粹由作者負(fù)責(zé)。本《界限初探》無意反映WIPO秘書處的觀點(diǎn)(2010年4月30日)。TOC\o"1-4"\h\u第78頁4143一、簡(jiǎn)介 410340二、公有領(lǐng)域在版權(quán)中的地位 615866A. 公有領(lǐng)域的概念 62651. 公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)定義 643752. 對(duì)定義的限制 726410(i) 自由使用與自由接觸之區(qū)別 713026(ii) 版權(quán)的例外 96690(iii) 政府的公有領(lǐng)域信息 113987(ⅳ) 孤兒作品和絕版作品問題 1119175(v) 公有領(lǐng)域與傳統(tǒng)知識(shí) 1224097B. 公有領(lǐng)域在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的地位 1319517C. 公有領(lǐng)域沿革 1525657D. 公有領(lǐng)域的正當(dāng)性 1910309三、公有領(lǐng)域的構(gòu)成 2224401A. 核心原則 2217895B. 公有領(lǐng)域的地域性 2310526C. 基于受保護(hù)客體的公有領(lǐng)域中的內(nèi)容 2367501. 思想/表達(dá)或?qū)嵸|(zhì)的公有領(lǐng)域 238642. 保護(hù)條件或公有領(lǐng)域的客體 2510692(i) 獨(dú)創(chuàng)性 252893(ii) 固定 2615816(iii) 作品的國(guó)籍 26249663. 保護(hù)期限或時(shí)間性的公有領(lǐng)域 27172604. 不受保護(hù)的創(chuàng)作成果或政策性公有領(lǐng)域 3231304(i) 官方文件 3213366(ⅱ) 日常新聞 3420055(ⅲ) 其他排除保護(hù)的情形 34158485. 版權(quán)的放棄：自愿性的公有領(lǐng)域 356. 對(duì)公有領(lǐng)域構(gòu)成的初步結(jié)論 3713387D. 公有領(lǐng)域的相對(duì)性 38176771. 永久性精神權(quán)利 38116382. 付費(fèi)使用公有領(lǐng)域 412213. 對(duì)某些作品恢復(fù)版權(quán) 4427394. 財(cái)產(chǎn)權(quán) 4590255. 隱私權(quán) 46125036. 技術(shù)保護(hù)措施 46220197. 相關(guān)權(quán) 49168088. 其他知識(shí)產(chǎn)權(quán) 5024172四、允許對(duì)公有領(lǐng)域進(jìn)行更多接觸、使用、識(shí)別和定位的行動(dòng)與工具 5321886A.版權(quán)左派、開源或開放獲取許可 537291. 概念 5348622. 主要許可制度之展示 5527165(i) 開源軟件 557562(ii) 知識(shí)共享 5612146(iii) 對(duì)科學(xué)出版物的開放獲取 60111233. 版權(quán)左派許可的主要特征 613173(i) 確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán) 618352(ii) 反向運(yùn)用獨(dú)占性 6223785(ⅲ) 無歧視 628848(ⅳ) 病毒性或版權(quán)左派的影響 6329130B. 有關(guān)公有領(lǐng)域內(nèi)容的數(shù)據(jù) 6413436C. 公有領(lǐng)域計(jì)算器 6626739D. 登記制度 7028892E. 關(guān)于公有領(lǐng)域內(nèi)容的數(shù)據(jù)庫和搜索引擎 7024935F. 對(duì)公有領(lǐng)域工具的初步結(jié)論 7120066五、公有領(lǐng)域的保護(hù)及建議 7126105A. 對(duì)公有領(lǐng)域的現(xiàn)有保護(hù) 7127109B. 健全公有領(lǐng)域的核心目標(biāo) 742470C. 建議 75附件–比較分析 7820066附件一–公有領(lǐng)域的組成部分 80附件二–對(duì)公有領(lǐng)域的侵蝕 92附件三–對(duì)公有領(lǐng)域的積極保護(hù) 95

“一個(gè)健全的、由越來越多不受版權(quán)(或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán))保護(hù)的內(nèi)容構(gòu)成的公有領(lǐng)域本身就是有益的，我們的法律在激勵(lì)或獎(jiǎng)勵(lì)創(chuàng)造的同時(shí)，也要促進(jìn)公有領(lǐng)域的發(fā)展?！盌.Lange，《認(rèn)可公有領(lǐng)域》,《法律與當(dāng)代問題》，第44卷，第147頁(1981)“我們?cè)谡裙蓄I(lǐng)域之前必須先“發(fā)明”它?！盝.Boyle，《論公有領(lǐng)域》，《耶魯大學(xué)學(xué)報(bào)》，2008，xv?！白屛覀儓?jiān)持文學(xué)產(chǎn)權(quán)，但同時(shí)建立公有領(lǐng)域。讓我們?cè)傧蚯巴七M(jìn)，進(jìn)一步擴(kuò)大公有領(lǐng)域"維克多·雨果，1878年6月17日在世界文學(xué)大會(huì)開幕式上的講話一、簡(jiǎn)介公有領(lǐng)域是當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)最有爭(zhēng)議的議題之一。恰如JaneGinsburg所言：“公有領(lǐng)域當(dāng)下非常流行”，但具有諷刺意味的是，根據(jù)定義，公有領(lǐng)域其實(shí)并不在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍之內(nèi)。 J.Ginsburg，《‘公有之物’？——英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)版權(quán)法中早期的作者領(lǐng)域和公有領(lǐng)域》，載P.Torremans主編：《版權(quán)法：當(dāng)代研究手冊(cè)》，EdgarElgar出版社2007年版，第133頁。有關(guān)公有領(lǐng)域及對(duì)其進(jìn)行必要保護(hù)的議題，已成為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其不斷擴(kuò)張進(jìn)行廣泛批評(píng)的典型代表。公有領(lǐng)域已基本被視為一個(gè)瀕危物種，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張和商品化的進(jìn)程中受到侵蝕。 J.Boyle，《公有領(lǐng)域：圈占心智公地》，耶魯大學(xué)出版社 J.Boyle，《公有領(lǐng)域：圈占心智公地》，耶魯大學(xué)出版社2008年版；Y.Benkler，《公共使用之自由：美國(guó)憲法第一修正案對(duì)于圈定公有領(lǐng)域之限制》，載于《紐約大學(xué)法律評(píng)論》，1999年，第74卷，第354頁；R.Coombe，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球體制下對(duì)作者權(quán)和復(fù)興的公有領(lǐng)域未來的擔(dān)憂、期望和渴望》，載于《德保爾大學(xué)法律評(píng)論》，2002-2003年，第52卷，第1173頁；C.Caron，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域不可抗拒的衰落”，載于《獻(xiàn)給JacquesDupichot的研究》，Bruylant出版社，2004年，第61-78頁；W.VanCaenegem，《公有領(lǐng)域：無知識(shí)?》，載于《歐洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》，2002年，第324頁；L.Guibault&B.Hugenholtz(主編)，《公有領(lǐng)域的未來：在信息時(shí)代對(duì)公地的識(shí)別》，Kluwe國(guó)際法律出版社，2006年版；以及所有在2002年杜克大學(xué)舉辦的公有領(lǐng)域會(huì)議上提交并在2003年《法律與當(dāng)代問題》第66卷上發(fā)表的論文。所有這些關(guān)于公有領(lǐng)域的新論著能否像某些人所說的，僅僅被視為版權(quán)領(lǐng)域中引人矚目的混雜文化與浪漫主義作家之間沖突的一部分嗎？ J.Ginsburg，《‘公有之物’？——英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)版權(quán)法中早期的作者領(lǐng)域和公有領(lǐng)域》，見上，第133頁。這或許確實(shí)是問題的源頭，但是越來越多的學(xué)術(shù)研究和立法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中不受保護(hù)的內(nèi)容所傾注的注意力已非(對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的) J.Ginsburg，《‘公有之物’？——英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)版權(quán)法中早期的作者領(lǐng)域和公有領(lǐng)域》，見上，第133頁。 M.Birnhack，《更多還是更好？界定公有領(lǐng)域》，載于《公有領(lǐng)域的未來第60頁。WIPO《發(fā)展議程》亦堅(jiān)持對(duì)公有領(lǐng)域采取保護(hù)的態(tài)度。其第16條建議提倡“考慮在WIPO制定規(guī)范的過程中對(duì)公有領(lǐng)域加以保留，并且深入研究一個(gè)豐富的、可獲得的公有領(lǐng)域的內(nèi)涵與利益?！钡?0條建議意圖“促進(jìn)相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范制定活動(dòng)，以在WIPO的成員國(guó)中為健全的公有領(lǐng)域提供支持，包括考慮起草指南的可能性，以協(xié)助感興趣的成員國(guó)在其法域內(nèi)識(shí)別進(jìn)入公有領(lǐng)域范圍的客體”。這兩個(gè)建議均傾向于強(qiáng)調(diào)公有領(lǐng)域自身(獨(dú)立于與其相對(duì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán))的重要性，而非僅譴責(zé)對(duì)公有領(lǐng)域的不斷侵蝕和呼吁對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張進(jìn)行遏制。在過去幾十年中，無論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)際上的政策制定者們都將注意力集中在對(duì)專有權(quán)利的定義和實(shí)施上，而他們現(xiàn)在都已經(jīng)將注意力同樣地轉(zhuǎn)移到對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制，以及界定并鼓勵(lì)非獨(dú)占領(lǐng)域的發(fā)展，比如公有領(lǐng)域或例外與限制等。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展也有利于基于公有領(lǐng)域內(nèi)容的營(yíng)利或非營(yíng)利項(xiàng)目的發(fā)展。它們從公有領(lǐng)域中吸取價(jià)值，之后再向公眾免費(fèi)或低價(jià)提供文化資源。當(dāng)前許多商業(yè)模式均基于公有領(lǐng)域而蓬勃發(fā)展，如谷歌的圖書搜索(GoogleBooksSearch)，并且公共機(jī)構(gòu)也致力于鼓勵(lì)數(shù)字化和其文化遺產(chǎn)對(duì)公眾的可獲得性，歐洲數(shù)字圖書館項(xiàng)目就是一個(gè)例證。如《發(fā)展議程》所述，保護(hù)公有領(lǐng)域包括兩個(gè)步驟：第一，識(shí)別公有領(lǐng)域的涵蓋范圍，并由此進(jìn)一步評(píng)估其價(jià)值和領(lǐng)域；第二，考慮和推動(dòng)對(duì)公有領(lǐng)域的保護(hù)和可獲得性。本研究將遵循同樣的方向，即首先分析由版權(quán)法、歷史和哲學(xué)所界定的公有領(lǐng)域的范圍。之后研究其有效性問題，以及對(duì)公眾和社會(huì)更大范圍的可獲得性問題。通過將公有領(lǐng)域內(nèi)容視為應(yīng)受肯定和保護(hù)的地位，形成一些如《發(fā)展議程》所提倡的有利于建立一個(gè)健全的公有領(lǐng)域的建議。我們的目的不是去定義哪些應(yīng)該或不應(yīng)該在公有領(lǐng)域之中，也不是去追問導(dǎo)致公有領(lǐng)域范圍縮水的緣由(即便是附帶性的)。本研究置身于就哪些應(yīng)該受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)或不保護(hù)，在多大程度上受保護(hù)以及保護(hù)期應(yīng)有多長(zhǎng)的爭(zhēng)議之外。 本研究不會(huì)談及最近幾年在許多國(guó)家激烈討論的延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期(或鄰接權(quán)的保護(hù)期)問題。但在討論某些因延長(zhǎng)保護(hù)期而恢復(fù)版權(quán)，以及在本研究文末提出建議的，將會(huì)涉及其對(duì)公有領(lǐng)域的影響。 本研究不會(huì)談及最近幾年在許多國(guó)家激烈討論的延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期(或鄰接權(quán)的保護(hù)期)問題。但在討論某些因延長(zhǎng)保護(hù)期而恢復(fù)版權(quán)，以及在本研究文末提出建議的，將會(huì)涉及其對(duì)公有領(lǐng)域的影響。因此，本研究將描繪的公有領(lǐng)域并非在版權(quán)領(lǐng)域確定之后所剩下的內(nèi)容，而是其自身資源的典藏。相應(yīng)的，本研究文末所總結(jié)的建議不會(huì)側(cè)重于討論版權(quán)的范圍和如何遏制版權(quán)，而是試圖制定出促進(jìn)公有領(lǐng)域自身繁榮和讓更多公眾所獲得的策略。本研究也僅就版權(quán)法律制度(而非專利或商標(biāo)法律制度)之下的公有領(lǐng)域進(jìn)行討論。本文的第一部分將評(píng)價(jià)公有領(lǐng)域在版權(quán)中所扮演的角色，由定義何為公有領(lǐng)域和其特征開篇，同時(shí)也將涉及公有領(lǐng)域的歷史發(fā)展和版權(quán)的正當(dāng)性。第二部分將識(shí)別公有領(lǐng)域的組成要素，主要基于對(duì)各國(guó)立法實(shí)例的比較。此外，也會(huì)分析其他法律所授予的權(quán)利和/或利益，其可能修正或影響與版權(quán)相關(guān)的公有領(lǐng)域的可獲得性和實(shí)用性程度。第三部分將審視非立法性和私人發(fā)起的行動(dòng)，這些行動(dòng)對(duì)公有領(lǐng)域中的內(nèi)容和其他創(chuàng)造性內(nèi)容提供了更廣闊的獲取、使用、識(shí)別和定位服務(wù)，并附有使用條件。第四部分通過論述公有領(lǐng)域目前在立法和司法領(lǐng)域獲得的推動(dòng)力、使其獲得更有利地位的核心原則，最后通過提出可能由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織來執(zhí)行的與版權(quán)相關(guān)的公有領(lǐng)域活動(dòng)的建議，從而描繪公有領(lǐng)域未來可能的情形。二、公有領(lǐng)域在版權(quán)中的地位A. 公有領(lǐng)域的概念公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)定義公有領(lǐng)域一般被認(rèn)為包含不受版權(quán)保護(hù)或已超過版權(quán)保護(hù)期的智力要素。某些時(shí)候，對(duì)公有領(lǐng)域的定義范圍較小，僅局限在超過版權(quán)保護(hù)期的作品；但在某些時(shí)候，其定義范圍較大，包括作品仍受版權(quán)保護(hù)，但通過許可或法定例外，使得對(duì)作品的使用合法化的情形。 有關(guān)公有領(lǐng)域不同范圍界定之間的區(qū)別，見P.Samuelson，《在界定公有領(lǐng)域時(shí)面臨的挑戰(zhàn)》，載于《公有領(lǐng)域的未來》，見上，第9頁。公有領(lǐng)域的概念在擴(kuò)展，以至于其包括任何不受獨(dú)占性限制而可被自由使用的資源——這一點(diǎn)通過用語的變遷也已反映出來。“共享”、“知識(shí)共享”或“開放內(nèi)容”等術(shù)語已經(jīng)開始取代“公有領(lǐng)域”一詞，以強(qiáng)調(diào)對(duì)公有領(lǐng)域內(nèi)容進(jìn)行開放或自由的使用，以及這種使用所具有的公眾性和共享性。本文將沿用公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)定義 關(guān)于公有領(lǐng)域的其他理念，見P.Samuelson，《豐富關(guān)于公有領(lǐng)域的論述》，載于《杜克大學(xué)法律雜志》，2006年，第 關(guān)于公有領(lǐng)域的其他理念，見P.Samuelson，《豐富關(guān)于公有領(lǐng)域的論述》，載于《杜克大學(xué)法律雜志》，2006年，第55卷，第111-169頁。這種以消極方式對(duì)公有領(lǐng)域的定義目前在大多數(shù)版權(quán)制度中處于優(yōu)勢(shì)地位。它揭示出一點(diǎn)，即如果版權(quán)是由法律規(guī)定并促進(jìn)其發(fā)展的，則組成公有領(lǐng)域的要素本身卻通常不受任何規(guī)則限制或保護(hù)：“公有領(lǐng)域”一詞很少出現(xiàn)在法律規(guī)定中，更不用說與公有領(lǐng)域或其組成要素相關(guān)的具體規(guī)則了。 見下文，第IV部分A。缺乏對(duì)公有領(lǐng)域以積極的方式進(jìn)行法律定義或相關(guān)機(jī)制的現(xiàn)實(shí)，在任何對(duì)公有領(lǐng)域的分析中都是至關(guān)重要的。這揭示了版權(quán)法對(duì)公有領(lǐng)域采用的概念，而這一點(diǎn)已經(jīng)成為對(duì)公有領(lǐng)域進(jìn)行促進(jìn)和保護(hù)的第一重障礙了。將公有領(lǐng)域定義為不受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，是由版權(quán)法規(guī)定的，但是任何對(duì)公有領(lǐng)域價(jià)值的評(píng)估應(yīng)該超越這一點(diǎn)，并側(cè)重于如何以積極的方式去定義公有領(lǐng)域，例如，對(duì)公有領(lǐng)域內(nèi)的要素進(jìn)行自由使用，以及這些要素不具有任何獨(dú)占性。本研究將按照傳統(tǒng)做法，辨析公有領(lǐng)域作為版權(quán)對(duì)立面的角色和內(nèi)涵。但是，由于版權(quán)法中缺乏與公有領(lǐng)域相關(guān)的適當(dāng)機(jī)制，導(dǎo)致對(duì)公有領(lǐng)域的保留和全面利用形成了挑戰(zhàn)?；诖?，本研究將提出建議作為研究的結(jié)論，以為更加豐富的和更可利用的公有領(lǐng)域制度奠定基礎(chǔ)。對(duì)定義的限制(i) 自由使用與自由接觸之區(qū)別公有領(lǐng)域的要素不受版權(quán)保護(hù)或已過版權(quán)保護(hù)期，該事實(shí)所導(dǎo)致的主要后果，就是對(duì)該要素的使用不具有排他性。公有領(lǐng)域中的內(nèi)容被認(rèn)為是所有人都可以自由使用的。換言之，沒有人可以控制或者阻止對(duì)其進(jìn)行復(fù)制、向公眾傳播或其他在版權(quán)制度中屬于受專有權(quán)利控制的使用方式。更準(zhǔn)確地說，上述控制能力并不是基于對(duì)版權(quán)的實(shí)施，而是通過其他方式(無論法律的或是技術(shù)的)獲得的，對(duì)這點(diǎn)我們稍后會(huì)談到。任何適用于公有領(lǐng)域的制度均應(yīng)確保這種自由使用。是的，“公有領(lǐng)域者”們并不能擔(dān)保獲取公有領(lǐng)域中資源的自由。對(duì)公有領(lǐng)域中作品的獲取將取決于多種因素。首先，必須指出：版權(quán)保護(hù)自身在某種程度上并不涉及與獲取作品相關(guān)的自由。確實(shí)，只要公眾中的成員能夠?qū)嵸|(zhì)性地獲取知識(shí)，其對(duì)作品通過心智進(jìn)行欣賞、了解其意思和內(nèi)容，并不受版權(quán)的限制 話雖如此，某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的演進(jìn)威脅到了自由進(jìn)行智力消費(fèi)的關(guān)鍵理念。由于將軟件也納入版權(quán)范疇，版權(quán)已經(jīng)受到污染，逐漸延伸到單純使用作品的行為。首先是通過適用于軟件和數(shù)據(jù)庫的具體規(guī)則，最后是通過對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)來限制和控制對(duì)作品的使用，使版權(quán)及于對(duì)所有類型作品的單純使用。對(duì)軟件而言，作品的內(nèi)容甚至無法為了求知的目的而獲得。在軟件成為一個(gè)發(fā)明專利中一部分的時(shí)候，是否能夠披露源代碼也是不確定的。。從對(duì)版權(quán)人授予的權(quán)利的有限性，就能導(dǎo)出這種獲取作品和自由欣賞作品的結(jié)果。版權(quán)具有的獨(dú)占性僅表現(xiàn)在控制對(duì)作品進(jìn)行公開性利用行為，包括對(duì)作品的復(fù)制 但僅當(dāng)由此產(chǎn)生的復(fù)制件可為公眾所感知，并因此成為公開利用(作品)的一個(gè)過程時(shí)。、向公眾傳播、公開發(fā)行和其他使作品得以流傳的行為，如出租、出借等。僅對(duì)作品進(jìn)行閱讀、查看、聆聽或欣賞的行為并不被視為侵犯版權(quán)。版權(quán)的天然范圍就是控制公開地向公眾傳播作品。 這一論點(diǎn)詳見S.Dusollier，《數(shù)字環(huán)境中作品的版權(quán)與保護(hù)》，Larcier 話雖如此，某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的演進(jìn)威脅到了自由進(jìn)行智力消費(fèi)的關(guān)鍵理念。由于將軟件也納入版權(quán)范疇，版權(quán)已經(jīng)受到污染，逐漸延伸到單純使用作品的行為。首先是通過適用于軟件和數(shù)據(jù)庫的具體規(guī)則，最后是通過對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)來限制和控制對(duì)作品的使用，使版權(quán)及于對(duì)所有類型作品的單純使用。對(duì)軟件而言，作品的內(nèi)容甚至無法為了求知的目的而獲得。在軟件成為一個(gè)發(fā)明專利中一部分的時(shí)候，是否能夠披露源代碼也是不確定的。 但僅當(dāng)由此產(chǎn)生的復(fù)制件可為公眾所感知，并因此成為公開利用(作品)的一個(gè)過程時(shí)。 這一論點(diǎn)詳見S.Dusollier，《數(shù)字環(huán)境中作品的版權(quán)與保護(hù)》，Larcier出版社2005年版，第419頁及以下。雖有前述，對(duì)公有領(lǐng)域作品通過心智進(jìn)行獲取、欣賞和使用意味著首先要實(shí)質(zhì)性地獲取這些作品。對(duì)作品實(shí)質(zhì)性的獲取，既可以通過獲得作品原件的所有權(quán)，也可以通過與發(fā)行者簽訂合同而獲得作品的復(fù)制件來加以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)對(duì)作品的獲取也受到這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)制。由財(cái)產(chǎn)權(quán)施加的限制程度將取決于進(jìn)入流通的復(fù)制件數(shù)量。(見下文)。此外，公有領(lǐng)域作品并非總是免費(fèi)的，以至于沒有成本或無需支付報(bào)酬。沒有人能合理地聲稱有權(quán)在書店免費(fèi)拿走塞萬提斯的著作。該等作品所獲得的公有領(lǐng)域狀態(tài)使得人們有權(quán)免費(fèi)復(fù)制和向公眾分發(fā)它們，希望由此促進(jìn)向市場(chǎng)免費(fèi)或以低成本提供這些作品，并基于該作品產(chǎn)生更多的創(chuàng)造性表達(dá)。但是，這些作品不受版權(quán)保護(hù)的事實(shí)，本身并不能使公有領(lǐng)域作品的復(fù)制件被免費(fèi)獲得。更進(jìn)一步說，公有領(lǐng)域的邏輯，在結(jié)合自由貿(mào)易考慮時(shí)，正是允許企業(yè)家們復(fù)制和發(fā)行已過版權(quán)保護(hù)期的作品，即便是收費(fèi)的。而收費(fèi)將成為鼓勵(lì)向公眾提供此類作品的必要激勵(lì)。另一個(gè)與版權(quán)制度密切相關(guān)的、決定有效獲取作品程度的關(guān)鍵因素，是作品可能沒有被發(fā)表過。很多作品在被創(chuàng)作時(shí)，其作者并不認(rèn)為有必要發(fā)表。如果這些作品的獨(dú)創(chuàng)性不夠或者已過法律保護(hù)期，它們?cè)诩夹g(shù)上就成了公有領(lǐng)域作品，但卻像不對(duì)外披露的思想那樣不為人知，因此也無法為公眾所獲取。因此有效的公有領(lǐng)域范圍被縮小到那些已出版作品的范圍內(nèi) R.Deazley R.Deazley，《重視版權(quán)——?dú)v史、理論、語言》，EdwardElgar出版社2006年版，第111頁。值得注意的是，如果在原版權(quán)保護(hù)期內(nèi)未出版的作品可重新獲得版權(quán)。結(jié)論是，加強(qiáng)有效獲取公有領(lǐng)域作品的努力不應(yīng)忽視對(duì)獲取作品的復(fù)制件進(jìn)行控制的影響，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一些手段，以通過公共項(xiàng)目和圖書館(見下文) G.Dinwoodie&R.Cooper- G.Dinwoodie&R.Cooper-Dreyfuss，《賦予科學(xué)專利權(quán)：對(duì)可獲得知識(shí)領(lǐng)域的保護(hù)》，載于《公有領(lǐng)域的未來》，見上，第191頁；P.Samuelson，《豐富關(guān)于公有領(lǐng)域的論述》，見上，第163頁。任何對(duì)公有領(lǐng)域的促進(jìn)都應(yīng)以捍衛(wèi)對(duì)公有領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)造性資源的自由和共同使用為目標(biāo)，以避免對(duì)這些資源重新進(jìn)行獨(dú)占，但是也可通過讓作品為公眾所知并加強(qiáng)獲取內(nèi)容的程度，來推動(dòng)公有領(lǐng)域的繁榮。圖書館及其對(duì)版本的保存在這方面尤為重要。(ii) 版權(quán)的例外有人認(rèn)為，公有領(lǐng)域與版權(quán)例外和限制在目標(biāo)和正當(dāng)性方面是緊密聯(lián)系的：它們都以提高公眾對(duì)文化和創(chuàng)造性表達(dá)的獲取能力為目的，并都因公共利益而具備正當(dāng)性。公有領(lǐng)域的功能之一就是使具有建設(shè)性的行為(無論是文化、創(chuàng)造、純認(rèn)知或消費(fèi)方面的)成為可能，并使其免于受到獨(dú)占性專有權(quán)利的控制。就這點(diǎn)而言，它與那些允許對(duì)受保護(hù)作品進(jìn)行消費(fèi)性或創(chuàng)造性使用的版權(quán)例外密切相關(guān)。從社會(huì)學(xué)角度看，公有領(lǐng)域和例外的相似性表現(xiàn)在：它們都是以公共利益為基礎(chǔ)，使得公眾能夠使用創(chuàng)造性作品，而不會(huì)侵犯任何人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。從經(jīng)濟(jì)角度而言，二者均涵蓋了無需(付費(fèi))交易就可利用財(cái)產(chǎn)的情形。同時(shí)，從法律角度看，如果有人將公有領(lǐng)域定義為缺乏獨(dú)占性，則例外也可能被視為與其類似，因?yàn)樵诶馇樾蜗?，?duì)受版權(quán)保護(hù)作品的使用也不適用任何獨(dú)占性。前面的推理已經(jīng)使一些學(xué)者確信：公有領(lǐng)域不僅包括不受保護(hù)的客體，也包括對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行不受保護(hù)的使用，如版權(quán)例外或合理使用 例如，J.Cohen，《版權(quán)、商品化和文化：公有領(lǐng)域之定位》，載于《公有領(lǐng)域的未來》，見上，第121頁；A.Chander&M.Sunder，《公有領(lǐng)域的羅曼史》，載于《加利福尼亞法律評(píng)論》 例如，J.Cohen，《版權(quán)、商品化和文化：公有領(lǐng)域之定位》，載于《公有領(lǐng)域的未來》，見上，第121頁；A.Chander&M.Sunder，《公有領(lǐng)域的羅曼史》，載于《加利福尼亞法律評(píng)論》，2004年，第92卷，第1340頁；J.Boyle，《公有領(lǐng)域的未來》，見上，第38頁(但有限制條件)；P.Samuelson，《數(shù)字信息、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和公有領(lǐng)域》，載于《法律與當(dāng)代問題》，2003年，第66卷，第148頁；V.L.Benabou&S.Dusollier，《繪制公有領(lǐng)域的藍(lán)圖》，見P.Torremans主編：《版權(quán)法：當(dāng)代研究手冊(cè)》，EdgarElgar出版社2007年版，第161頁。 P.Samuelson，《數(shù)字信息、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和公有領(lǐng)域》，見上。 同上。將版權(quán)例外附著在公有領(lǐng)域的整體定義之上，實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致將公有領(lǐng)域分成兩個(gè)獨(dú)立的部分：第一部分是結(jié)構(gòu)性的，包含自身不受保護(hù)的要素，而無論對(duì)它們的使用情形如何；第二部分僅僅是功能性的，包括僅在一定情況下可自由使用的資源。 在 在V.L.Benabou和S.Dusollier的《繪制公有領(lǐng)域的藍(lán)圖》(見上)中更清楚地解釋了區(qū)別，并且這一觀點(diǎn)被歐洲共享項(xiàng)目組起草的《公有領(lǐng)域宣言》部分采納。(見<>)。本研究將討論的公有領(lǐng)域僅限于結(jié)構(gòu)性和更嚴(yán)格的內(nèi)涵下，而版權(quán)的例外則不在本文分析范圍內(nèi)。嚴(yán)格意義上的公有領(lǐng)域和版權(quán)限制之間的關(guān)鍵區(qū)別證實(shí)了這一觀點(diǎn)的合理性。公有領(lǐng)域在本質(zhì)上是對(duì)所有人無歧視地、在所有使用情形下均免費(fèi)的，而版權(quán)例外一般是限于某些類別的使用者(例如，教師、個(gè)人、殘疾人……)，并且限于嚴(yán)格限定的使用情形(比如，教學(xué)示例、私人目的、提供信息的目的……)。版權(quán)例外的范圍需要考慮版權(quán)人的獨(dú)占性權(quán)利，其因?yàn)榉ǘǖ睦舛豢s減了利益。相反，公有領(lǐng)域下的自由使用并不對(duì)應(yīng)任何對(duì)其加以限制的私權(quán)。更為重要的是，在國(guó)際層面上，版權(quán)例外基于三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的架構(gòu)。三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)起源于《伯爾尼公約》，并最終被所有其他主要的國(guó)際版權(quán)公約(包括TRIPS協(xié)定和1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的條約(WCT和WPPT) 見S.Ricketson，《對(duì)數(shù)字環(huán)境下版權(quán)與相關(guān)權(quán)的限制與例外研究(WIPO項(xiàng)目 見S.Ricketson，《對(duì)數(shù)字環(huán)境下版權(quán)與相關(guān)權(quán)的限制與例外研究(WIPO項(xiàng)目)》，版權(quán)與相關(guān)權(quán)常委會(huì)，2003年，第65頁。最后，對(duì)公有領(lǐng)域和版權(quán)例外的促進(jìn)，遵循的是完全不同的路徑。公有領(lǐng)域是版權(quán)制度中的當(dāng)然事物。要捍衛(wèi)公有領(lǐng)域，除了要試圖限制版權(quán)在保護(hù)客體和保護(hù)期方面的擴(kuò)張之外，還主要涉及促進(jìn)對(duì)公有領(lǐng)域的可獲得性，并使其能更為有效地被接觸和自由使用。版權(quán)例外則是基于政策考慮，并且仍需在國(guó)際層面上被加以界定。在解決這些法定使用特權(quán)利益的有效性問題之前，一個(gè)首要任務(wù)就是對(duì)基本的版權(quán)例外進(jìn)行統(tǒng)一的界定。這需要不同的方法并導(dǎo)致不同的規(guī)范制定行為。因此，為了清晰地確定優(yōu)先討論的內(nèi)容并提出建議，本研究將把公有領(lǐng)域定義為不受版權(quán)保護(hù)的智力資源，而不包括版權(quán)的例外情形。(iii) 政府的公有領(lǐng)域信息公有領(lǐng)域一詞也同越來越多地用于提及政府信息或由政府機(jī)構(gòu)制作或提供資助的信息。例如，2003聯(lián)合國(guó)教科文組織(UNESCO)《普及網(wǎng)絡(luò)空間及促進(jìn)并使用多種語言的建議書》將公有領(lǐng)域定義為：“公眾可獲取的信息，對(duì)其的使用不侵犯任何法律權(quán)利或違反任何保密義務(wù)。由此其一方面系指任何人毋需授權(quán)均能利用的所有作品或相關(guān)權(quán)利的客體，例如由于國(guó)內(nèi)或國(guó)際法不予以保護(hù)或已過保護(hù)期的客體；另一方面也指由政府或國(guó)際組織制作并主動(dòng)公開的公共數(shù)據(jù)和官方信息?！弊杂色@取和使用這些信息或數(shù)據(jù)對(duì)于在民主社會(huì)中服務(wù)公共利益而言是極為重要的。但是，它們不應(yīng)該與在此使用的公有領(lǐng)域的概念相混淆，因?yàn)槎呒炔痪邆渫瑯拥谋举|(zhì)，也沒有同樣的目的。某些國(guó)家或政府機(jī)構(gòu)制作的信息或文件根據(jù)不保護(hù)政府文件的規(guī)則(見下文)，可能會(huì)進(jìn)入在版權(quán)制度中被界定的公有領(lǐng)域，但是很多其他政府制作的信息可能仍然是受版權(quán)保護(hù)的。某些國(guó)家已經(jīng)開始努力采取行動(dòng)，以促進(jìn)這些公共文件或數(shù)據(jù)的公眾可獲得性，即使它們可能受版權(quán)保護(hù)。例如鼓勵(lì)公共部門信息的再使用和商業(yè)性利用 見關(guān)于重新使用公共部門信息的歐盟指令2003/98/EC，載《官方雜志》( 見關(guān)于重新使用公共部門信息的歐盟指令2003/98/EC，載《官方雜志》(OJ)，2003L345。 如見荷蘭政府網(wǎng)站，其內(nèi)容通過CC0許可協(xié)議發(fā)布，從而將該等信息捐贈(zèng)給公有領(lǐng)域(見<http://www.rijksoverheid.nl/english>)。針對(duì)公共信息領(lǐng)域的域的政策存在類似的采取市場(chǎng)導(dǎo)定的公有領(lǐng)域的范圍無關(guān) 關(guān)于公共部門信息和版權(quán)的關(guān)系 關(guān)于公共部門信息和版權(quán)的關(guān)系，見M.vanEechoud，《對(duì)公共部門信息的商品化：對(duì)此問題的界定》，載于《公有領(lǐng)域的未來》，見上，第279頁。(iv) 孤兒作品和絕版作品問題孤兒作品缺乏家庭歷史，也通常沒有年代：它們可能在公有領(lǐng)域內(nèi)，也可能不在其中，因?yàn)榇_定這點(diǎn)的多情況下作者的死亡時(shí)間都是確定版權(quán)保護(hù)期的起點(diǎn)。在此情況下，有保護(hù)期從出版日起可能無法確定?？创聝鹤髌穯栴}時(shí)通常忽略了這個(gè)角度：它們?cè)诙鄶?shù)時(shí)候被認(rèn)為是仍受版權(quán)保護(hù)的作品，而對(duì)它們進(jìn)行利用或重新使用的關(guān)鍵障礙，是無法確定其權(quán)利人的身份或所在地 見歐盟關(guān)于數(shù)字圖書館高級(jí)專家組版權(quán)分組， 見歐盟關(guān)于數(shù)字圖書館高級(jí)專家組版權(quán)分組，《關(guān)于數(shù)字保存、孤兒作品和絕版作品的最終報(bào)告》2008年；或，在美國(guó)，《版權(quán)局關(guān)于孤兒作品的報(bào)告》，見</orphan/>。實(shí)際上，孤兒作品存在于確定的版權(quán)保護(hù)范圍(所有要素均需獲得適當(dāng)?shù)氖跈?quán)以使用作品)和確定的公有領(lǐng)域范圍(所有作品構(gòu)成要素均不再受版權(quán)保護(hù)并可被自由使用)之間的一個(gè)灰色地帶。作者身份信息的缺乏并不能直接導(dǎo)致將孤兒作品確定為公有領(lǐng)域或者非公有領(lǐng)域作品。因此，澄清孤兒作品情況的需要，與版權(quán)的實(shí)施和對(duì)公有領(lǐng)域的推動(dòng)同樣都是有密切聯(lián)系的。很多國(guó)家已經(jīng)開始設(shè)計(jì)相關(guān)的法律機(jī)制，一方面是為了識(shí)別這些“孤兒”的法律血統(tǒng)(目標(biāo)是讓它們與其作者配對(duì))，另一方面在無法識(shí)別時(shí)授權(quán)對(duì)其進(jìn)行利用。如果公有領(lǐng)域的目的是確保創(chuàng)造性內(nèi)容得到最大程度的利用和再使用，那么授權(quán)使用一些在經(jīng)過勤勉搜尋后仍然無法確定作者的孤兒作品(某些情況下規(guī)定有償使用)，將達(dá)到與保留公有領(lǐng)域同樣的效果。其將加強(qiáng)作品的公共可獲得性和有效的利用(即使在沒有作者的情況下臨時(shí)地收取一些費(fèi)用) 在這方面，見歐盟委員會(huì) 在這方面，見歐盟委員會(huì)2006年8月關(guān)于文化內(nèi)容的數(shù)字化和在線獲取及數(shù)字保存的建議，2006/585/CE，《官方雜志》(O.J.)，31.08.2006，L236/28，第6條。相反的，如果公有領(lǐng)域的目的是確保再使用的自由和支付一些酬金，則目前許可使用孤兒作品的努力可能與該目的背道而馳，因?yàn)樵谧髌返淖髡呱矸莼蚴欠駥儆诠蓄I(lǐng)域不明的情況下，孤兒作品制度通常會(huì)視該作品是受保護(hù)的，并且要求在使用之前付費(fèi)。那么上述對(duì)公有領(lǐng)域作品的使用會(huì)被認(rèn)為類似于非自愿許可，并且與公有領(lǐng)域通常所附帶的自由使用原則相沖突。因此，如果要在旨在保留對(duì)公有領(lǐng)域的自由使用和獲取的努力中，也將孤兒作品納入其中，則在識(shí)別作品及其作者方面投入更多的精力是非常關(guān)鍵的，以確定某一創(chuàng)造性作品是否屬于公有領(lǐng)域。對(duì)孤兒作品問題的探討應(yīng)該與公有領(lǐng)域內(nèi)項(xiàng)目的實(shí)施同時(shí)進(jìn)行，即使它們之間并沒有嚴(yán)格的相互關(guān)聯(lián)。(v) 公有領(lǐng)域與傳統(tǒng)知識(shí)在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)典觀點(diǎn)之中，公有領(lǐng)域總是傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝的儲(chǔ)藏室。傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝(根據(jù)習(xí)慣法可被授予其他形式的產(chǎn)權(quán)和權(quán)利的傳統(tǒng)知識(shí)除外)難以獲得根植于西方關(guān)于作者權(quán)觀念的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)知識(shí)和民間文藝一般都不是新的或獨(dú)創(chuàng)的，而只是古代的材料，同時(shí)它們也基于目前集體的而非個(gè)人的傳統(tǒng)。由于民間文藝難以獲得版權(quán)，其通常屬于公有領(lǐng)域，這有助于對(duì)其的開發(fā)與利用。 T. T.Cottier和M.Panizzon，《關(guān)于傳統(tǒng)知識(shí)的法律視角：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)情形下》，載于K.Maskus和J.Reichman(主編)，《全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制下的國(guó)際公共財(cái)產(chǎn)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓》，劍橋大學(xué)出版社，2005年，第570頁；R.Coombe，《保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)以促進(jìn)文化的多樣性：在承認(rèn)傳統(tǒng)知識(shí)情況下制定國(guó)際政策面臨的困境》，載于K.Maskus和J.Reichman(主編)，《全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制下的國(guó)際公共財(cái)產(chǎn)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓》，見上，第602-604頁；A.Chander和M.Sunder，見上；CarlosM.Correa，《傳統(tǒng)知識(shí)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)——圍繞傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的問題和選擇，2001年；G.Dutfield和U.Suthersanen，《全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，EdwardElgar出版社，2008年，第335頁。發(fā)展中國(guó)家多年來都不愿承認(rèn)一種將導(dǎo)致其民間文藝和傳統(tǒng)創(chuàng)造性表達(dá)不受保護(hù)的公有領(lǐng)域的觀念。對(duì)公有領(lǐng)域的定義，尤其在對(duì)發(fā)展進(jìn)行考慮的框架下，應(yīng)考慮傳統(tǒng)知識(shí)的特定地位，以及目前在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織層面進(jìn)行的使民間文藝能夠獲得權(quán)利的工作。(目前全球)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不應(yīng)繼續(xù)拒絕對(duì)許多形態(tài)的智力產(chǎn)品、知識(shí)或文化表達(dá)授予獨(dú)占權(quán)或其他類型的法律權(quán)利。公有領(lǐng)域的重要性使得對(duì)其的處理要非常小心，不能因此而忽視其他文化體的共同財(cái)產(chǎn)制度。 在這方面 在這方面，見1993年由很多學(xué)者采納的關(guān)于公有領(lǐng)域的《比勒基奧宣言》(BellagioDeclaration)：“總體上，我們贊同對(duì)公有領(lǐng)域的認(rèn)可和保護(hù)。我們號(hào)召國(guó)際社會(huì)擴(kuò)大合理使用、非自愿許可概念的適用、并且縮小原始財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。但是由于現(xiàn)有體制專注于作者，忽視非作者的(文化產(chǎn)品)制作者的利益和公共財(cái)產(chǎn)的重要性，對(duì)公有領(lǐng)域擴(kuò)張的主要例外應(yīng)該有利于那些被以作者為基礎(chǔ)的法律排除在外的內(nèi)容。”(引自R.Coombe，《對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球體制下作者和復(fù)興的公有領(lǐng)域的未來的擔(dān)憂、期望和渴望》，見上，第1184頁)。本研究將相應(yīng)地從公有領(lǐng)域中排除民間文藝和傳統(tǒng)知識(shí)的表達(dá)，即便二者在目前的國(guó)際法中，根據(jù)基于作者的版權(quán)制度被視為是不受保護(hù)的。應(yīng)該指出的是，很多發(fā)展中國(guó)家在他們的版權(quán)制度中明確保護(hù)民間文藝的表達(dá)，并且與公有領(lǐng)域作品的保護(hù)(若有)并存。在為本研究而被審視的各國(guó)法律中，阿爾及利亞、肯尼亞和盧旺達(dá)法律就是這樣規(guī)定的。在民間文藝或者文化遺產(chǎn)中，某些創(chuàng)造性的表達(dá)方式被賦予一種特殊的地位。它不完全等同于版權(quán)保護(hù)，而是進(jìn)行雙重管制：取得官方機(jī)構(gòu)的授權(quán)方能使用(有時(shí)是有償?shù)?，以及防止這些文化遺產(chǎn)被錯(cuò)誤地表述或歪曲。B. 公有領(lǐng)域在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的地位沒有人會(huì)再去質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)的平衡中公有領(lǐng)域的重要性，以及版權(quán)原則上在其范圍、客體和保護(hù)期方面都是有限，這使得許多要素處于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍之外，而在公有領(lǐng)域之中。這些要素和作品不受保護(hù)的事實(shí)導(dǎo)致了在公有領(lǐng)域中對(duì)它們的自由使用、復(fù)制和向公眾傳播。這實(shí)現(xiàn)了很多目的。Samuelson教授曾列出在版權(quán)和專利制度中公有領(lǐng)域的八個(gè)主要價(jià)值： P P.Samuelson，《在界定公有領(lǐng)域時(shí)面臨的挑戰(zhàn)》，見上，第22頁。成為創(chuàng)造新知識(shí)或創(chuàng)作的基石；促使競(jìng)爭(zhēng)性的模仿；促使后續(xù)創(chuàng)新；促使低成本地獲取信息；獲取文化遺產(chǎn)；推進(jìn)教育；促進(jìn)公共健康和安全；推動(dòng)民主進(jìn)程和價(jià)值觀。在上述價(jià)值中，某些對(duì)于版權(quán)中的公有領(lǐng)域而言至關(guān)重要。首先，自由使用公有領(lǐng)域中的要素，諸如思想、原則、事實(shí)或已過保護(hù)期的作品，使得后續(xù)創(chuàng)作可以建立在先前材料的基礎(chǔ)之上。公有領(lǐng)域在此具有促進(jìn)創(chuàng)造性使用的價(jià)值，并且分享了所有藝術(shù)創(chuàng)作的積累性質(zhì) J.Litman J.Litman，《公有領(lǐng)域》，載《艾莫雷法學(xué)雜志》1990年版，第39卷，第965-1023頁。但公有領(lǐng)域也促進(jìn)了純消費(fèi)性使用：一旦某一作品不受或不再受保護(hù)，其使用對(duì)大眾而言就是免費(fèi)的，提供起來也沒有或僅有很低的成本(這取決于市場(chǎng)或者公共機(jī)構(gòu)向大眾提供的模式)。鑒于文學(xué)和藝術(shù)作品的本質(zhì)，即便是消費(fèi)性使用也具有社會(huì)利益，因?yàn)橛纱丝上虼蟊娞峁┲R(shí)、文化和教育。最后，公有領(lǐng)域具有經(jīng)濟(jì)利益：商業(yè)模式可以建立在不受保護(hù)的作品基礎(chǔ)之上，因?yàn)楂@取該等作品的成本由于版權(quán)的過期而被極大降低。某些出版商就是專門經(jīng)營(yíng)公有領(lǐng)域的書籍或音樂。數(shù)字環(huán)境進(jìn)一步降低了基于公有領(lǐng)域而建立商業(yè)模式的成本，最近谷歌圖書項(xiàng)目的例證所顯示的那樣。谷歌已經(jīng)開始實(shí)施一個(gè)全新的向公眾免費(fèi)提供不再受保護(hù)的書籍的商業(yè)模式，即使它可以為其搜索引擎獲得廣告收入。在《發(fā)展議程》框架下，公有領(lǐng)域還可視為促進(jìn)發(fā)展的重要工具，因?yàn)樗沟脟?guó)家通過獲取信息、知識(shí)和文化而進(jìn)行創(chuàng)作、教育和革新。與版權(quán)一樣，公有領(lǐng)域內(nèi)容可以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，這就是為什么我們看到如今大家又把注意集中到不受保護(hù)的領(lǐng)域來了。從更廣的視角來看，公有領(lǐng)域也可被看作人類文化遺產(chǎn)的核心構(gòu)成要素。 B.D’ormesson-Kersaint，《公有領(lǐng)域內(nèi)作品的保護(hù)》，載 B.D’ormesson-Kersaint，《公有領(lǐng)域內(nèi)作品的保護(hù)》，載R.I.D.A，1983年4月，第93頁。 見聯(lián)合國(guó)教科文組織，《就捍衛(wèi)公有領(lǐng)域作品對(duì)成員國(guó)的建議草案》，1993年，27C/40，大會(huì)第27次會(huì)議；《關(guān)于已進(jìn)入公有領(lǐng)域并被視為人類共同遺產(chǎn)組成部分且具有普遍價(jià)值智力作品的報(bào)告》，聯(lián)合國(guó)教科文組織大會(huì)(GeneralConference)，1999，30C/56。對(duì)公共利益而言，公有領(lǐng)域的重要性是多重的，從教育、民主、經(jīng)濟(jì)到自由競(jìng)爭(zhēng)的方面。在民主社會(huì)中，它與版權(quán)具有同等地位，因?yàn)槲幕亩鄻有?、?chuàng)造和創(chuàng)新的自由，以及對(duì)文化和科學(xué)環(huán)境的參與度等都是基本的目標(biāo)。在文化和科學(xué)中，茁壯和生動(dòng)的公有領(lǐng)域是人類共同遺產(chǎn)的核心要素，因此應(yīng)該向所有人提供。它是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心推動(dòng)力，也應(yīng)該受到保護(hù)，以免于被不適當(dāng)?shù)厮接谢蚯治g，并用于制衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性。C. 公有領(lǐng)域沿革對(duì)版權(quán)法中的公有領(lǐng)域歷史有兩種不同的說法。通常的說法，尤其是那些試圖為公有領(lǐng)域辯護(hù)的版權(quán)學(xué)者的說法是，公有領(lǐng)域的存在早于版權(quán)?；蛘?，如M.Rose所適當(dāng)描述的那樣：“在故事的開端，所有的文學(xué)世界都是自由和開放的，但是之后很多東西被固化和圈占起來，由此文學(xué)財(cái)產(chǎn)權(quán)開始出現(xiàn)。這個(gè)故事說明公有領(lǐng)域作為文學(xué)的公共領(lǐng)地，是先于版權(quán)存在的” M.Rose，《大部分法律：英國(guó)版權(quán)辯論以及公有領(lǐng)域的討論》，載于《法律和當(dāng)代問題》，2003年，第66 M.Rose，《大部分法律：英國(guó)版權(quán)辯論以及公有領(lǐng)域的討論》，載于《法律和當(dāng)代問題》，2003年，第66卷，第75頁；R.Deazley，《重視版權(quán)》，見上，第108頁。 J.Boyle，見上；L.Lessig，《自由文化——主流媒體如何使用技術(shù)及法律以限定文化、控制創(chuàng)造性》，2004年。 M.Rose，《大部分法律：英國(guó)版權(quán)辯論以及公有領(lǐng)域的討論》，見上，第75頁。相反，其他學(xué)者傾向于認(rèn)為：公有領(lǐng)域早于版權(quán)的通說也可能在早期版權(quán)制度下被證明是錯(cuò)誤的 尤其見J.Ginsburg，《‘公有之物’？——英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)版權(quán)法中早期的作者領(lǐng)域和公有領(lǐng)域》，見上；但也參見T.Ochoa，《公有領(lǐng)域的起源和意義》，載《戴頓大學(xué)法律評(píng)論》，2002年，第28 尤其見J.Ginsburg，《‘公有之物’？——英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)版權(quán)法中早期的作者領(lǐng)域和公有領(lǐng)域》，見上；但也參見T.Ochoa，《公有領(lǐng)域的起源和意義》，載《戴頓大學(xué)法律評(píng)論》，2002年，第28卷，第215頁；更加平衡的觀點(diǎn)，見M.Rose，《大部分法律：英國(guó)版權(quán)辯論以及公有領(lǐng)域的討論》，見上。 T.Ochoa，《公有領(lǐng)域的起源和意義》，見上。 M.Rose，《大部分法律：英國(guó)版權(quán)辯論以及公有領(lǐng)域的討論》，見上，第75-76頁。 J.Ginsburg，《‘公有之物’？——英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)版權(quán)法中早期的作者領(lǐng)域和公有領(lǐng)域》，見上。上述兩種說法可能都有一些極端因而也是可以更加折衷一些的沒錯(cuò)，“我們看來已不再擁有的平靜田園生活”從某種程度上反映出人們?cè)诎鏅?quán)制度不斷墮落的情況下對(duì)公有領(lǐng)域規(guī)則的渴望 M.Rose，《公有領(lǐng)域的起源和意義》，見上，第76頁。 M.Rose，《公有領(lǐng)域的起源和意義》，見上，第76頁。 見上。版權(quán)法律制度的誕生廢除了之前的特權(quán)，同時(shí)也提出了對(duì)這些法律權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制的問題。雖然這些限制可能是模糊和不確定的，同時(shí)權(quán)利的范圍也被作了擴(kuò)大化解釋，以至于開啟了如今備受指責(zé)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張進(jìn)程，但規(guī)定權(quán)利限制的立法導(dǎo)致了許多爭(zhēng)論，并樹立起由法律界定的自由使用空間。從這個(gè)意義上說，“版權(quán)和公有領(lǐng)域同時(shí)誕生”一說是正確的，至少它們的概念是由法律規(guī)定和加以限制的 見上，第75頁。。但是，仍待構(gòu)建的是對(duì)自由使用范圍的論證和制度，這可導(dǎo)致真正的公有領(lǐng)域從歷史的進(jìn)程中浮現(xiàn)而出，至少是出現(xiàn)在版權(quán)論著 見上，第75頁。這樣的構(gòu)建工作從《安妮法案》和其他早期版權(quán)法時(shí)代開始，花費(fèi)了一些時(shí)間，這些立法給人們留下了在版權(quán)早期歷史中公有領(lǐng)域相對(duì)缺失的一種印象。在很多國(guó)家，公有領(lǐng)域這一術(shù)語出現(xiàn)的時(shí)間也比較晚。它首先由法國(guó)人使用，意指權(quán)利已過保護(hù)期。在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，“公有領(lǐng)域”僅指隨著時(shí)間流逝，超過版權(quán)保護(hù)期的情形。這一概念逐漸地用于包含所有不受或不再受版權(quán)保護(hù)的創(chuàng)作內(nèi)容 例如，見T.Ochoa，《公有領(lǐng)域的起源和意義》，見上，他重新回顧了自1896年起美國(guó)案例法使用的術(shù)語，包括由于不符合受保護(hù)要件而不受專利或版權(quán)保護(hù)的創(chuàng)作或發(fā)明。在逐步構(gòu)建公有領(lǐng)域的適當(dāng)?shù)男g(shù)語的同時(shí)，公有領(lǐng)域的概念和制度也于19世紀(jì)開始在許多國(guó)家出現(xiàn)，無論是在圍繞版權(quán)擴(kuò)張進(jìn)行的辯論還是在針對(duì)可版權(quán)性的判例法中都是如此。甚至在“公有領(lǐng)域”一詞被使用之前，向所有人提供免費(fèi)資源的理念就已經(jīng)用來對(duì)抗賦予創(chuàng)造性表達(dá)的壟斷。J.Ginsburg提醒我們，雖然法國(guó)目前看來采用了保護(hù)主義的立場(chǎng)，它的著作權(quán)制度“最初接近于認(rèn)可公有領(lǐng)域天然存在，強(qiáng)調(diào)公共財(cái)產(chǎn)是私有權(quán)利的基礎(chǔ)”J. Ginsburg，《‘J. Ginsburg，《‘公有之物’？——英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)版權(quán)法中早期的作者領(lǐng)域和公有領(lǐng)域》，見上，第144頁。 T.Ochoa，《公有領(lǐng)域之起源和意義》，見上，第233-235頁。“但是這種財(cái)產(chǎn)和所有其他類型的財(cái)產(chǎn)都不一樣。[一旦作者向公眾披露了作品]作者就已將其財(cái)產(chǎn)與公眾聯(lián)系在了一起，或者甚至其已經(jīng)向公眾完全傳送了該財(cái)產(chǎn)。但是，只有對(duì)思想領(lǐng)域進(jìn)行了耕耘的人才可以采摘他們的勞動(dòng)果實(shí)，這一點(diǎn)是非常正當(dāng)?shù)?，因此有必要在他們的有生之年以及過世后若干年內(nèi)，任何人都必須獲得他們的同意才可以處置他們的才華成果。但反過來說，在限定的期間到期之時(shí)就是公共財(cái)產(chǎn)開始之日，這時(shí)任何人都可以印刷和出版這些啟迪人類思想的作品?！敝档米⒁獾氖牵涸谶@段引述中，“公共財(cái)產(chǎn)”的概念在作品向公眾披露之時(shí)就出現(xiàn)了。在此處提到的公共財(cái)產(chǎn)不能與傳統(tǒng)的對(duì)物(無論有形或無形)的財(cái)產(chǎn)權(quán)相混淆 因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的概念當(dāng)時(shí)被用于意識(shí)形態(tài)的意義多于法律意義。對(duì)于在法律意義上談對(duì)版權(quán)法中公共財(cái)產(chǎn)的使用，見P.Recht 因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的概念當(dāng)時(shí)被用于意識(shí)形態(tài)的意義多于法律意義。對(duì)于在法律意義上談對(duì)版權(quán)法中公共財(cái)產(chǎn)的使用，見P.Recht，《版權(quán)，一種新型產(chǎn)權(quán)》，巴黎，LGDJ，1969。如我們今天所知，公有領(lǐng)域的概念在19世紀(jì)關(guān)于延長(zhǎng)藝術(shù)財(cái)產(chǎn)保護(hù)期限的爭(zhēng)論中變得越來越流行。 關(guān)于那段歷史，見L.Pfister，“《文學(xué)財(cái)產(chǎn)屬于財(cái)產(chǎn)嗎？十九世紀(jì)版權(quán)性質(zhì)之爭(zhēng)？ 關(guān)于那段歷史，見L.Pfister，“《文學(xué)財(cái)產(chǎn)屬于財(cái)產(chǎn)嗎？十九世紀(jì)版權(quán)性質(zhì)之爭(zhēng)？”，R.I.D.A.，2005年7月，第117頁。“通過這樣的立法，立法者們的做法比向作者支付高得離譜的價(jià)錢還要糟糕。這將廢棄智力領(lǐng)域的公共原則，并將對(duì)社會(huì)造成極大損害……讓我們別剝奪這一領(lǐng)域的人文傳承性……知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅侵蝕了公有領(lǐng)域，而且還詐取了公眾在所有思想和表達(dá)產(chǎn)品之中的份額?！? J.Proudhon，《文學(xué)世襲財(cái)產(chǎn)權(quán)》，1868年(公有領(lǐng)域一詞在此書中多次出現(xiàn))。在這里，公有領(lǐng)域已經(jīng)被預(yù)示成為版權(quán)的對(duì)立面、必要的對(duì)手及天敵，這一對(duì)立在目前對(duì)公有領(lǐng)域的論著中仍然占支配地位。在1878年世界文學(xué)大會(huì)(在這個(gè)大會(huì)上準(zhǔn)備了《伯爾尼公約》的正式采納稿)開幕式上，維多·雨果采用了公有領(lǐng)域的兩個(gè)理念文精神、公有領(lǐng)域、社會(huì)、或者其他任何你喜歡的說法”；而另一方面，要推動(dòng)作品在版權(quán)保護(hù)結(jié)束時(shí)進(jìn)入公有領(lǐng)域的最終結(jié)局。19世紀(jì)也是公有領(lǐng)域進(jìn)入判例法和立法程序的時(shí)代。其中一個(gè)值得注意的開路先鋒就是著名的英國(guó)案例——1774年德納森訴貝克特案(Donaldsonv.Beckett) 德納森訴貝克特案，98Eng.Rep.，357(1774年)。。該案以“公有權(quán)利”的名義認(rèn)定：一旦版權(quán)的法定保護(hù)期終止，作品就要進(jìn)入公有領(lǐng)域。在判決中，卡姆登 德納森訴貝克特案，98Eng.Rep.，357(1774年)。在美國(guó)，最高法院在19世紀(jì)末開始使用公有領(lǐng)域一詞，而且更重要的是，將其與自由獲得和不可撤銷的制度相關(guān)聯(lián) 見 見T.Ochoa分析的案例，《公有領(lǐng)域的起源和意義》，見上，第240頁及后文。在國(guó)際層面上，早在1886年，《伯爾尼公約》從法國(guó)著作權(quán)法中借用了公共利益的概念，并用它來指代保護(hù)期終止的作品。 見1886年《伯爾尼公約》第 見1886年《伯爾尼公約》第14條規(guī)定：“除共同協(xié)議商定的條件和作出保留外，現(xiàn)有公約應(yīng)適用于所有在其生效時(shí)還未進(jìn)入來源國(guó)公有領(lǐng)域的作品”。 “本公滿而在其起源國(guó)成為公共財(cái)產(chǎn)的所有作品”。從對(duì)該歷史的簡(jiǎn)要回顧中可以看出：公有領(lǐng)域的推動(dòng)力在版權(quán)論著和其法律機(jī)制中逐漸地扎根，使其成為版權(quán)保護(hù)的必要對(duì)立面。如果說今日公有領(lǐng)域在學(xué)術(shù)論著和政策制定中均獲得更加重要的地位，那么這可能是由于數(shù)字環(huán)境造成的，因?yàn)閿?shù)字環(huán)境在促進(jìn)人們獲取文化內(nèi)容的同時(shí)，還在版權(quán)保護(hù)之外引發(fā)了人們對(duì)豐富公有領(lǐng)域的思考。D. 公有領(lǐng)域的正當(dāng)性對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的傳統(tǒng)哲學(xué)不太提及公有領(lǐng)域，這也說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)待不受其保護(hù)的內(nèi)容的方式。這些理論將注意力主要集中在賦予作者對(duì)創(chuàng)造性勞動(dòng)或活動(dòng)成果以獨(dú)占性的理由，以此證明給予財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。但是，對(duì)于保留公有領(lǐng)域或者知識(shí)與文化中公共內(nèi)容可能具有的正當(dāng)性，這些理論(至少是西方關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論)甚少提及——這點(diǎn)仍是知識(shí)產(chǎn)權(quán)論著中的主流。約翰·洛克(JohnLocke)的勞動(dòng)產(chǎn)權(quán)論常常被用來論證對(duì)源于智力勞動(dòng)的作品或發(fā)明授予類似于財(cái)產(chǎn)權(quán)的版權(quán)或?qū)＠麢?quán)的正當(dāng)性 有關(guān)洛克理論對(duì)早期版權(quán)法的影響，見S.Dusollier 有關(guān)洛克理論對(duì)早期版權(quán)法的影響，見S.Dusollier，《數(shù)字環(huán)境中作品的版權(quán)與保護(hù)》，見上，n°276；D.Attas，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)在洛克理論中的正當(dāng)性》，載于A.Gosseries，A.Marciano和A.Strowel(主編)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與正義理論》，PalgraveMacmillan出版社，2009年，第29頁。只要[一個(gè)人]使之脫離自然所提供的狀態(tài)，他就將其自身的勞動(dòng)與之混合并加入了某些他自己所有的東西，由此便成為了他的財(cái)產(chǎn)?！? 約翰·洛克(JohnLocke)，《關(guān)于政府的真正起源、范圍和終結(jié)的討論》，載于《政府論》，Ch.V，27(PeterLaslett編輯，1988年)。這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)無關(guān)，而且洛克也從未就此話題作過論述，但是它卻在知識(shí)產(chǎn)權(quán)歷史上不斷地被引用，以賦予智力勞動(dòng)成果以財(cái)產(chǎn)權(quán)。 見就《安妮法案》討論期間的圖書館員的請(qǐng)求，載于《下議院議事錄》(JournaloftheHouseofCommons)，26février1706，引自A.Strowel，《作者權(quán)與版權(quán)–不同和相同之處》，Bruylant/LGDJ，1993年，第187頁：“許多學(xué)識(shí)淵博的人在創(chuàng)作圖書上花很多時(shí)間和金錢，他們往往以昂貴的對(duì)價(jià)處置他們的作品，由購買者刊印。但是近期這些財(cái)產(chǎn)被大量侵占”；或馬薩諸塞州1783年3月17日版權(quán)法的序言，引自J.Ginsburg，《兩類版權(quán)的故事：革命時(shí)代的法國(guó)和美國(guó)的版權(quán)》，R.I.D.A.，1991年1月，第144頁；或，對(duì)于法國(guó)而言，在1791年和1793年革命法令的制定過程中，勒·沙普利耶(LeChapelier)和拉卡納爾(Lakanal)起草的許多宣言中，都提到了天才作者的勞動(dòng)，即支持財(cái)產(chǎn)自由的《Lousd’Héricourt宣言》(“手稿(……)對(duì)于作者本人來說，是屬于他個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)檫@是他的勞動(dòng)成果，因此屬于他本人，對(duì)于這一成果他應(yīng)該享有自由酌處權(quán)”)(引自A.C.Renouard，《文學(xué)、科學(xué)、美術(shù)中的版權(quán)條約》，巴黎，JulesRenouardetCie，TomeI，1838，第156頁。另一支撐知識(shí)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)哲學(xué)思想是黑格爾的學(xué)說，他認(rèn)為向一個(gè)將其自由意志賦予客體的個(gè)人授予其對(duì)該客體的權(quán)利是正當(dāng)?shù)?。他的?cái)產(chǎn)人格理論論述了基于主觀占有行為所產(chǎn)生的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是正當(dāng)?shù)?，該?quán)利就是人格的延伸。兩種哲學(xué)理論在適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，都會(huì)將財(cái)產(chǎn)等同于人類創(chuàng)造的文化產(chǎn)品：受保護(hù)的東西是人類從自然狀態(tài)中搠取的東西。 A.-C.Renouard A.-C.Renouard，見上，第441頁：“智慧能掌控事務(wù)，人能成為交付給他使用的無智慧的大自然的合法主人，這一真理太顯而易見，無人質(zhì)疑?！比欢?，洛克的哲學(xué)沒有忽視保留一些資源供所有人免費(fèi)使用的必要性，正如他曾對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行限定：占用時(shí)必須在公共財(cái)產(chǎn)中留下“足夠和良好的”東西供他人享用。 有關(guān)這部分洛克哲學(xué)的分析，見W. 有關(guān)這部分洛克哲學(xué)的分析，見W.Gordon，《自我表達(dá)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)自然法中的平等和個(gè)人主義》，載于《耶魯法律雜志》，1993年，第102卷，第1555頁等。 有關(guān)洛克理論在公有領(lǐng)域的應(yīng)用，見J.Boyle，見上，第28頁；還見G.Dutfield和U.Suthersanen，見上，第55頁。另一種哲學(xué)也可以幫助我們理解：在承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)應(yīng)保留一些獲取文化表達(dá)的自由，其可以在尤爾根·哈貝馬斯(JurgenHabermas)關(guān)于公共空間的論著中找到。 哈貝馬斯(J.Habermas)，《公有領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，1962年；有關(guān)公有領(lǐng)域模式對(duì)版權(quán)保護(hù)的適用及其對(duì)版權(quán)數(shù)字保護(hù)的結(jié)果 哈貝馬斯(J.Habermas)，《公有領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，1962年；有關(guān)公有領(lǐng)域模式對(duì)版權(quán)保護(hù)的適用及其對(duì)版權(quán)數(shù)字保護(hù)的結(jié)果，見S.Dusollier，《……作品的版權(quán)與保護(hù)》，見上，第220頁等。 I.Kant，“請(qǐng)回答：什么是啟蒙？”，載于《柏林月刊》，1784年。最近，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利理論已經(jīng)被實(shí)用主義取代，其將私有產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性建立在該權(quán)利產(chǎn)生的整體社會(huì)福利之上。在實(shí)用主義的理論框架中，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)能向創(chuàng)作者和革新者提供足夠的激勵(lì)以激發(fā)作品和發(fā)明的產(chǎn)生，那它就是正當(dāng)?shù)摹＿@樣的邏輯在近30年來促進(jìn)了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)豐富的法律和經(jīng)濟(jì)分析。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益已經(jīng)常被展示。這方面的學(xué)術(shù)研究不乏對(duì)公有領(lǐng)域的關(guān)注，即使對(duì)公有領(lǐng)域的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或經(jīng)濟(jì)分析的研究也是剛剛興起。 R.Pollock R.Pollock，《公有領(lǐng)域的價(jià)值》，2006年7月，見</publicationsandreports/publication.asp?id=482>；E.Salzberger，《公有領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載于《公有領(lǐng)域的未來》，見上，第27-58頁；計(jì)算機(jī)和通訊行業(yè)協(xié)會(huì)，《美國(guó)經(jīng)濟(jì)中的合理使用》，2007年，見</Copyright-Resources/>。 見該研究的第一個(gè)報(bào)告，《公有領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)影響：歐盟文化機(jī)構(gòu)和PSI指令》，2009年5月，</reports/economic_and_social_impact_of_the_public_domain_eu_cultural_institutions_and_the_psi_directive_may_2009>。一些對(duì)延展知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究也有利于評(píng)估由版權(quán)過期作品組成的公有領(lǐng)域的價(jià)值。 W.Landes和R.Posner，《無限續(xù)展的版權(quán)》，載于《芝加哥大學(xué)法律評(píng)論》， W.Landes和R.Posner，《無限續(xù)展的版權(quán)》，載于《芝加哥大學(xué)法律評(píng)論》，2003年，第70卷，第471頁。 有關(guān)最近的研究，參見，如J.Houghton，《開放獲?。慕?jīng)濟(jì)利益是什么？》，知識(shí)交換組織委托的研究，2009年，見</Default.aspx?ID=316>。這些經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的一個(gè)共性，是從所謂公地悲劇的理念逐漸演變?yōu)閷?duì)公地進(jìn)行組織(而非私有化)能產(chǎn)生利益的觀念?！豆氐谋瘎　肥?968年由哈定(G.Hardin)發(fā)表的一篇著名經(jīng)濟(jì)學(xué)論文的標(biāo)題。在該論文中，他認(rèn)為集體共同管理的資源由于缺乏獨(dú)占性，必將導(dǎo)致過度消費(fèi)和資源耗盡。 G.Hardin，《公地的悲劇》，載于《科學(xué)》，1968年，n°162，第1243頁。從那之后，許多知名學(xué)者(最近的一位是2009年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主埃莉諾·奧斯 G.Hardin，《公地的悲劇》，載于《科學(xué)》，1968年，n°162，第1243頁。 例如，見，E.Ostrom，《管理公共財(cái)產(chǎn)：集體行動(dòng)機(jī)構(gòu)的進(jìn)化》，劍橋大學(xué)出版社，1990年。 C.Hess&E.Ostrom，《將知識(shí)理解為公共財(cái)產(chǎn)——從理論到實(shí)踐》，麻省理工出版社(MITPress)，2006年，第3頁。這些適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)或?yàn)槠涠a(chǎn)生的思想的默認(rèn)基礎(chǔ)，是其根植于西方哲學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)理念，其傾向于將私有財(cái)產(chǎn)和獨(dú)占性放在發(fā)展和公平的核心位置。其他關(guān)于財(cái)產(chǎn)或物權(quán)的觀念，通過審視對(duì)集體財(cái)產(chǎn)或文化產(chǎn)品(而不是指作者個(gè)人的創(chuàng)作行為)參與共同文化和遺產(chǎn)的價(jià)值，對(duì)于公地或公有領(lǐng)域的討論也可能是有益的。 R.Coombe R.Coombe，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球體制下對(duì)作者權(quán)和復(fù)興的公有領(lǐng)域未來的擔(dān)憂、期望和渴望》，見上，第1181頁。三、公有領(lǐng)域的構(gòu)成A. 核心原則公有領(lǐng)域由本身不受保護(hù)的要素構(gòu)成，而無論對(duì)這些要素的使用情形如何。公有領(lǐng)域從本質(zhì)上來說是供公眾自由使用的，因?yàn)樗腔诜仟?dú)占權(quán)而存在的。公有領(lǐng)域的基本構(gòu)成要素通常是許多國(guó)家界定的受版權(quán)保護(hù)的客體，但也包括在部分國(guó)家國(guó)內(nèi)立法中規(guī)定屬于公有領(lǐng)域的其他要素。本研究為了對(duì)公有領(lǐng)域在各國(guó)國(guó)內(nèi)法下的構(gòu)成進(jìn)行調(diào)查，特選取了一些國(guó)家作為代表。在進(jìn)行選擇時(shí)力圖從它們?cè)诘乩矸植?、?jīng)濟(jì)發(fā)展程度和法律制度方面均達(dá)到平衡并能區(qū)分不同的代表性立法。這些被選中的國(guó)家是：阿爾及利亞、澳大利亞、巴西、智利、中國(guó)、哥斯達(dá)黎加、丹麥、法國(guó)、意大利、肯尼亞、馬來西亞、韓國(guó)、盧旺達(dá)和美國(guó)。確定對(duì)公有領(lǐng)域內(nèi)容的版圖是有多方面益處的。首先，可以幫助各國(guó)去確定哪些內(nèi)容屬于公有領(lǐng)域。其次，可以顯示出公有領(lǐng)域并非單一性質(zhì)的。它是變化多端的，包括很多多元化的構(gòu)成要素，因而將產(chǎn)生兩種后果。一方面，通過法律或者其他方式將每一構(gòu)成要素放入公有領(lǐng)域的方式，是在支持不同的機(jī)制和追求不同的目標(biāo)，這將對(duì)為維護(hù)和促進(jìn)公有領(lǐng)域中不同組成部分的“公共性”而提出的政策建議或者戰(zhàn)略產(chǎn)生影響。另一方面，由于公有領(lǐng)域中每類構(gòu)成要素都遵循不同的機(jī)制，相應(yīng)地面對(duì)被圈占或商品化威脅也有所不同。為制衡這些不正當(dāng)侵蝕而提出充分建議的前提，就是要了解這些威脅在本質(zhì)上和運(yùn)作上的區(qū)別，?？傊瑢?duì)不同的公有領(lǐng)域構(gòu)成要素應(yīng)給予不同的建議。B. 公有領(lǐng)域的地域性智力資源的狀態(tài)取決于其適用的法律。《伯爾尼公約》與很多規(guī)定了版權(quán)適用規(guī)則的國(guó)內(nèi)法或者判例法一樣，也規(guī)定了版權(quán)的享有與行使“應(yīng)與作品的來源國(guó)給予的保護(hù)無關(guān)”，并且“權(quán)利的保護(hù)范圍和作者獲得的保護(hù)其權(quán)利的救濟(jì)方法，僅依照被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)的法律確定”(《伯爾尼公約》第5條第(2)款)。只要是適用《伯爾尼公約》的客體，就版權(quán)是否存在的問題所適用的法律是保護(hù)地法。這一法律適用規(guī)則是基于版權(quán)地域性這一基本原則的，并且還適用于版權(quán)保護(hù)期問題(但對(duì)此有一些限制，將在下文提及)。唯一的例外是根據(jù)《伯爾尼公約》第15條第(4)款(a)項(xiàng)規(guī)定的關(guān)于民間文藝的表達(dá)。 “ “對(duì)作者的身份不明但有充分理由推定該作者是本聯(lián)盟某一成員國(guó)國(guó)民的未出版的作品，該國(guó)法律可以指定一主管當(dāng)局作為該作者的代理人，并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本聯(lián)盟成員國(guó)內(nèi)之權(quán)利?！痹撘?guī)定更多是關(guān)于行使民間文藝權(quán)利的適格主體，而非對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確定，但是其被納入《伯爾尼公約》時(shí)，理由是確保國(guó)際民間文藝根據(jù)它們的來源地國(guó)法律而受保護(hù)。因此，受版權(quán)保護(hù)作品的狀態(tài)根據(jù)其尋求保護(hù)國(guó)法律不同而有所區(qū)別。一部作品因?yàn)閷?duì)版權(quán)保護(hù)或保護(hù)期所適用的法律不同，而可以在某一國(guó)家是受版權(quán)保護(hù)的，但在另一國(guó)家被視為屬于公有領(lǐng)域。該變數(shù)使得識(shí)別公有領(lǐng)域構(gòu)成的任務(wù)變得極為復(fù)雜，尤其是隨著作品在線利用情形的日益增加，可以預(yù)見會(huì)涉及在許多國(guó)家同時(shí)利用公有領(lǐng)域作品。這構(gòu)成了保護(hù)和促進(jìn)公有領(lǐng)域的主要難題。創(chuàng)造性內(nèi)容就其自身而言無法確定是否屬于公有領(lǐng)域，但將根據(jù)其適用的法律確定是否屬于版權(quán)保護(hù)的對(duì)象。這引發(fā)了確保對(duì)公有領(lǐng)域進(jìn)行保護(hù)的第一個(gè)難題。如果一部作品沒有確定和固定的法律地位，人們?nèi)绾卧诒緡?guó)之外推動(dòng)對(duì)其的自由使用？使用者如何確定他是否有權(quán)自由地使用這些作品，而無論該使用在哪里發(fā)生？C. 基于受保護(hù)客體的公有領(lǐng)域中的內(nèi)容1. 思想/表達(dá)或?qū)嵸|(zhì)的公有領(lǐng)域版權(quán)客體和公有領(lǐng)域之間的核心分界線是所謂的思想/表達(dá)二分法的原則。這一原則是指只有創(chuàng)造性的表達(dá)是受保護(hù)的，而將思想或信息留給所有人自由使用，正如Desbois的名言所述為“自由大道”。作品是對(duì)思想、事實(shí)、原則和方法的表達(dá)和體現(xiàn)。事實(shí)上，思想/表達(dá)二分法正是構(gòu)成作品概念的要素 V.-L.Benabou，“ V.-L.Benabou，“為什么精神作品是無形的”，載于《Lamy無形資產(chǎn)權(quán)雜志》，2005年1月，第53頁。思想仍可通過秘密和非公開的狀態(tài)而受到保護(hù)，但是“一旦作者向公眾披露了他的作品，那么作品包含的思想就已經(jīng)進(jìn)入了公有領(lǐng)域，并且作者應(yīng)當(dāng)滿足于僅對(duì)他首次表達(dá)這些思想的形式進(jìn)行控制?！?C.Joyce，M.Leaffer，P.Jaszi， C.Joyce，M.Leaffer，P.Jaszi，T.Ochoa，《版權(quán)法》，LexisNexis出版社，第7版，2006年，第106頁?！恫疇柲峁s》并未明確規(guī)定思想/表達(dá)的二分法。這點(diǎn)由1996《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》補(bǔ)充完整，其第2條規(guī)定“版權(quán)保護(hù)及于表達(dá)而非思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念等此類事物”。這一規(guī)定是從TRIPS協(xié)定第9條第(2)款中借用的。思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念僅為“思想”一詞所指范圍中的幾個(gè)例子而已。 J.Reinbothe J.Reinbothe和S.VonLewinski，《WIPO公約》(1996年)，ButterworthsLexisNexis出版社，倫敦，2002年，第47頁。這一原則背后的原理基于一個(gè)受到認(rèn)可的假定，即思想和信息是進(jìn)行創(chuàng)新、創(chuàng)作、科學(xué)研究和教育的基本磚瓦。版權(quán)不能限制使用者和創(chuàng)作者們獲得現(xiàn)有知識(shí)并基于此進(jìn)行創(chuàng)作的能力。思想構(gòu)成了公有領(lǐng)域的“堅(jiān)強(qiáng)核心”，因其本質(zhì)上不能從版權(quán)保護(hù)中獲益。 與經(jīng)常所說的相反， 與經(jīng)常所說的相反，在專利法中，抽象思想也不能受專利保護(hù)，其需要有技術(shù)性或具體的特性。諸多國(guó)內(nèi)法明確反映了這一原則。例如，將思想排除在版權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)的規(guī)定出現(xiàn)在澳大利亞版權(quán)法(僅保護(hù)表達(dá)的形式)、巴西(排除了思想、規(guī)范性程序、系統(tǒng)、方法或數(shù)學(xué)方法或概念本身、圖表、進(jìn)行心理活動(dòng)、游戲或經(jīng)營(yíng)的規(guī)則或方法、常用信息如日歷、日志、登記簿或圖例中的信息、以及對(duì)作品中包含的思想進(jìn)行工業(yè)性或商業(yè)性利用)、中國(guó)(要求作品符合一定的表達(dá)形式)、哥斯達(dá)黎加(排除了思想、程序、方法、數(shù)學(xué)概念)、丹麥(要求作品以某種方式表達(dá))、韓國(guó)(將作品定義為對(duì)思想的表達(dá))、盧旺達(dá)(排除“任何思想、程序、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則、單純的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，即使它們?cè)谧髌分械靡员磉_(dá)、描述、解釋、示例或者體現(xiàn)”)、美國(guó)(從其范圍中排除“任何思想、程序、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)”)。在其他法律制度中，排除對(duì)思想的保護(hù)是通過司法判例或?qū)⒈Ｗo(hù)限于“作品”(等同于創(chuàng)造性表達(dá))而被默示承認(rèn)或得以實(shí)現(xiàn)。由于TRIPS和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)被認(rèn)為向其成員國(guó)施加了(不保護(hù)思想的)強(qiáng)制性義務(wù)，因此這些國(guó)家都無法采取其他做法。 也見TRIPS協(xié)議第1(1)條，該條允許國(guó)內(nèi)法采取更加廣泛的保護(hù)，“前提是這些保護(hù)不與本協(xié)定的條款相違背”。盡管思想和信息不受保護(hù)的觀點(diǎn)目前在版權(quán)制度中具有強(qiáng)勢(shì)地位，但是在最近幾十年知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的過程中也不斷地受到危及。首要的威脅是歐盟和一些其他國(guó)家(如韓國(guó))有關(guān)非獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的特別保護(hù)立法。這種所謂的特別權(quán)利的效果是賦予數(shù)據(jù)以相當(dāng)于復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)的獨(dú)占權(quán)利。沒錯(cuò)，原始的單個(gè)數(shù)據(jù)從未成為這種特殊保護(hù)的對(duì)象，這種保護(hù)只限于數(shù)據(jù)庫中的實(shí)質(zhì)性部分以及對(duì)數(shù)據(jù)的聚合。但是，當(dāng)數(shù)據(jù)或信息只有作為一個(gè)集合才有意義，或者當(dāng)這樣的數(shù)據(jù)庫成為這些信息的唯一來源的時(shí)候，這些特別權(quán)利很可能公然違背了對(duì)思想自由獲取和使用的原則(見下文)。2. 保護(hù)條件或公有領(lǐng)域的客體(i) 獨(dú)創(chuàng)性要進(jìn)入版權(quán)的大廈，條件是要在作品中找到一定程度的獨(dú)創(chuàng)性。借用R.CasasValles的說法，獨(dú)創(chuàng)性是“作者權(quán)的證據(jù)和具體化，也是賦予版權(quán)的正當(dāng)性所在”。 R.CasasValles，《獨(dú)創(chuàng)性的要求》，載于E.Derclaye(主編)，《關(guān)于歐盟版權(quán)未來的研究手冊(cè)》，EdgarElgar出版社，2008年，第102 R.CasasValles，《獨(dú)創(chuàng)性的要求》，載于E.Derclaye(主編)，《關(guān)于歐盟版權(quán)未來的研究手冊(cè)》，EdgarElgar出版社，2008年，第102頁?！恫疇柲峁s》將獨(dú)創(chuàng)性的范圍留給國(guó)內(nèi)法決定，導(dǎo)致了不同國(guó)家對(duì)獨(dú)創(chuàng)性定義和程度要求上的區(qū)別。奉行作者權(quán)傳統(tǒng)和奉行版權(quán)傳統(tǒng)的國(guó)家所使用的標(biāo)準(zhǔn)可能差距甚大，這點(diǎn)常被強(qiáng)調(diào)，但有時(shí)也被弱化。 主要見A.Strowel 主要見A.Strowel，《作者權(quán)與版權(quán)》，見上?！鞍鏅?quán)保護(hù)的必要條件是獨(dú)創(chuàng)性。(……)在版權(quán)法中所用的獨(dú)創(chuàng)一詞僅指作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作(而非抄襲他人作品)并且其至少擁有某些最低限度的創(chuàng)造性。要明確的是，對(duì)于創(chuàng)造性的要求程度是極低的，即使是很小的量也可以滿足條件?！? 費(fèi)思特出版公司訴郊區(qū)電話服務(wù)公司(FeistPublications，Inc.v.RuralTelephoneServiceCompany)，499U.S.340(1991)。但是這一版權(quán)保護(hù)的試金石對(duì)于確定公有領(lǐng)域而言，并非一個(gè)可(對(duì)保護(hù)客體)進(jìn)行選擇的工具。一方面，在許多國(guó)家，對(duì)給予版權(quán)保護(hù)的作品的獨(dú)創(chuàng)性程度要求很低，通常被解釋為包含任何智力投入、任何個(gè)性印記。這樣，很少有作品因?yàn)檫_(dá)不到獨(dú)創(chuàng)性要求而進(jìn)入公有領(lǐng)域。從這個(gè)意義上講，獨(dú)創(chuàng)性作為推動(dòng)創(chuàng)作成果進(jìn)入版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)，傳達(dá)了一個(gè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)占有支配地位的觀念，該觀念可以追溯到洛克和黑格爾的影響，即任何有人類進(jìn)行的創(chuàng)作都應(yīng)有權(quán)獲得私有權(quán)的保護(hù)(見上)。由此，版權(quán)保護(hù)的觸發(fā)點(diǎn)是非常主觀的，同時(shí)觸發(fā)保護(hù)所需要的量也是非常少的。另一方面，獨(dú)創(chuàng)性很難明確確定，通常都要留待法院進(jìn)行最終評(píng)判。換句話說，要確定創(chuàng)作成果是否能獲得保護(hù)可能比較困難。許多潛在使用者在無法確定創(chuàng)作成果是否受保護(hù)時(shí)會(huì)非常謹(jǐn)慎，寧愿認(rèn)為其受版權(quán)保護(hù)。結(jié)果是，公有領(lǐng)域這部分的范圍可能非常模糊。對(duì)獨(dú)創(chuàng)性程度要求低下也造成了對(duì)公有領(lǐng)域的威脅，因?yàn)檫@使得越來越少的作品不受保護(hù)，并將保護(hù)延伸到某些時(shí)候創(chuàng)造性很低的不適格的客體。有些法律機(jī)制還加劇了受版權(quán)保護(hù)和不受版權(quán)保護(hù)的客體之間的不平衡。例如，在澳大利亞，在法律程序中如果被告沒有反駁就應(yīng)假設(shè)版權(quán)是存在于作品中的。 類似的推定在肯尼亞也存在。 類似的推定在肯尼亞也存在。(ii) 固定某些國(guó)家要求作品必須在有形載體上固定，這樣才能獲得版權(quán)保護(hù)。美國(guó)就是這樣規(guī)定的，當(dāng)作品被固定在“由或經(jīng)作者授權(quán)的復(fù)制件或錄音制品中，且長(zhǎng)期性或穩(wěn)定性足以使得作品可在不至于稍縱即逝的時(shí)間內(nèi)被感知、復(fù)制或以其他方式傳播?！?見美國(guó)版權(quán)法第102(b)條)，則視為滿足了對(duì)固定的要求。固定作品的要求也在肯尼亞(肯尼亞版權(quán)法第22(3)條)和馬來西亞(馬來西亞版權(quán)法第7(3)(b)條)立法中得到了體現(xiàn)。在這些國(guó)家，人們可以認(rèn)為未能滿足固定形式要件的作品不受版權(quán)保護(hù)，并由此成為公有領(lǐng)域的一部分。在其他國(guó)家，作品一旦被創(chuàng)作出來就受到保護(hù)。(iii) 作品的國(guó)籍許多國(guó)家仍然在其立法中規(guī)定：可基于作品的國(guó)籍排除對(duì)作品的版權(quán)保護(hù)，而保留對(duì)本國(guó)國(guó)民創(chuàng)作的或者在本國(guó)出版的作品，及來源于其加入的國(guó)際公約成員國(guó)作品的版權(quán)保護(hù)。例如，肯尼亞版權(quán)法明確將“在肯尼亞不受保護(hù)的外國(guó)作品”列入公有領(lǐng)域(45(1)條)。在這點(diǎn)上，澳大利亞、巴西、智利、中國(guó)、哥斯達(dá)黎加、丹麥、韓國(guó)、馬來西亞和美國(guó)法律也是一樣。在某些國(guó)家，如法國(guó)、意大利和盧旺達(dá)，不予保護(hù)的情況僅及于對(duì)在這些國(guó)家出版的作品不給予足夠程度的保護(hù)的國(guó)家出版的作品。這一互惠原則可保護(hù)來自不屬于《伯爾尼公約》成員國(guó)的作品。隨著加入《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定的國(guó)家穩(wěn)定增加，只有極少數(shù)國(guó)家的作品在其他地域可能得不到保護(hù)。因此，在某些法域，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)將作品歸入公有領(lǐng)域的情況也是極少的。3. 保護(hù)期限或時(shí)間性的公有領(lǐng)域除商標(biāo)、地理標(biāo)志以及在某些賦予數(shù)據(jù)庫的特別權(quán)利之外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心特點(diǎn)在于對(duì)保護(hù)期限的限制。在超過確定的保護(hù)期后，作品或發(fā)明應(yīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域。人們可稱之為時(shí)間性的公有領(lǐng)域。對(duì)保護(hù)期的限制對(duì)構(gòu)建公有領(lǐng)域非常重要性，它解釋了為什么在許多國(guó)家和在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，“公有領(lǐng)域”這一表述自身實(shí)質(zhì)上就是指不再受版權(quán)保護(hù)的作品。在版權(quán)保護(hù)的初始階段，確定的保護(hù)期曾被視為確保社會(huì)整體可以獲得文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)品的主要推動(dòng)力，以及版權(quán)保護(hù)與公共利益之間取得平衡的一個(gè)最好證明。19世紀(jì)在很多國(guó)家展開有關(guān)延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期的辯論就極端強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。一個(gè)有限的保護(hù)期旨在達(dá)到財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和公共可獲得性之間的平衡，因此創(chuàng)設(shè)出根據(jù)時(shí)間的流逝而產(chǎn)生的兩個(gè)不同領(lǐng)域。公有領(lǐng)域也被認(rèn)為是原則，而版權(quán)則被認(rèn)為是例外，雖然版權(quán)是必要的，但對(duì)其的適用并非可以永遠(yuǎn)持續(xù)，正如麥卡利勛爵(LordMacaulay)1841年在下議院所作的演講中常被引用的名句所言：“作者獲得報(bào)酬是好事，而且通過壟斷權(quán)利給予他們報(bào)酬的方式是再正常不過的。但是，壟斷權(quán)利是個(gè)魔鬼。為了好的一面，我們必須屈從魔鬼，但是魔鬼的存在不能超出為了獲得好處所必需的時(shí)限?！? T.B.Macaulay，《麥卡利的演講與詩歌》，1874年，第285頁。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)只是對(duì)應(yīng)作為的常態(tài)公有領(lǐng)域進(jìn)行了有限的入侵。J.Ginsburg已論證了在法國(guó)和美國(guó)文學(xué)和藝術(shù)財(cái)產(chǎn)制度的早期時(shí)代，公有領(lǐng)域占有主導(dǎo)地位。 J.Ginsburg，《兩類版權(quán)的故事：革命時(shí)代的法國(guó)和美國(guó)的版權(quán)》，見上。 J.Ginsburg，《兩類版權(quán)的故事：革命時(shí)代的法國(guó)和美國(guó)的版權(quán)》，見上。 1Eng.Rep.837(H.L.1774)。近年來，所有國(guó)家均遵循了對(duì)版權(quán)進(jìn)行時(shí)間限制的原則。對(duì)于遵守《伯爾尼公約》或TRIPS協(xié)定的國(guó)家而言，最短保護(hù)期限是作者死后50年。此外，《伯爾尼公約》第7條規(guī)定了不以作者為準(zhǔn)的計(jì)算保護(hù)期的具體方法。就電影作品而言，第7條第(2)款規(guī)定國(guó)內(nèi)法可自行規(guī)定作品的保護(hù)期自電影作品經(jīng)作者許可公開后50年期滿，如作品未能公之于眾，則自作品完成后50年期滿。至于匿名作品和假名作品，保護(hù)期是自其合法公之于眾之日起50年，除非作者身份非常知名或作者在上述期間內(nèi)公開其身份。第7條第(4)款最終允許對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品給予較短的保護(hù)期，至少自該作品完成之日算起的25年。照片作品同樣可使用這一較短的保護(hù)期限，除非該國(guó)批準(zhǔn)加入了1996年的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約，根據(jù)該條約第9條，不能采用這一較短的保護(hù)期限，而應(yīng)采用作者死后50年的通常最低保護(hù)期。但是這些保護(hù)期只是最短期限，并不能阻止國(guó)內(nèi)法將保護(hù)期延長(zhǎng)到50年之后。因此，作品的版權(quán)保護(hù)期限以及由此判斷哪些屬于公有領(lǐng)域，是取決于國(guó)內(nèi)法的規(guī)定的。各國(guó)的保護(hù)期限不同，并且可能很難確定，尤其還可因?yàn)闆_突法規(guī)則的適用變得更難以確定。確實(shí)，就版權(quán)產(chǎn)生的條件而言，《伯爾尼公約》第7條第8款規(guī)定期限將由尋求保護(hù)地的國(guó)內(nèi)法加以規(guī)定。時(shí)間性的公有領(lǐng)域的確定將取決于利用作品地的國(guó)內(nèi)法。但是該條款有一個(gè)但書從一定程度上削弱了這一原則，即“但是，除該國(guó)的法律另有規(guī)定外，這種保護(hù)期不得超過作品起源國(guó)規(guī)定的期限?！边@是對(duì)普遍適用的保護(hù)地原則的主要例外，而且如果成員國(guó)沒有作出相反規(guī)定，該規(guī)定將是強(qiáng)制性的。 關(guān)于保護(hù)期比較規(guī)則的全面闡述，見seeS.Choisy，《版權(quán)中的公有領(lǐng)域》，2002，第117-142頁。這一比較保護(hù)期規(guī)則的后果，就是可能使得計(jì)算某一作品保護(hù)期限的任務(wù)變得更加復(fù)雜。它意味著“實(shí)質(zhì)互惠”規(guī)則，有利于適用作品起源國(guó)規(guī)定的一個(gè)更短的保護(hù)期。 J.Reinbothe和S.vonLewinski，見上，第117頁。例如，起源國(guó)是阿爾及利亞(該國(guó)保護(hù)期限是作者死后50年) J.Reinbothe和S.vonLewinski，見上，第117頁。 由于法國(guó)不廢除那條規(guī)則，并且規(guī)定作者和來源國(guó)是非歐洲國(guó)家的作品保護(hù)期由來源地國(guó)法律確定(但不得優(yōu)于法國(guó)的保護(hù)期)，從而加強(qiáng)化了這一規(guī)則(見《法國(guó)著作權(quán)法》第L.123-12條)。除了這一保護(hù)期的比較規(guī)則外，對(duì)版權(quán)保護(hù)期限的計(jì)算還可能因?yàn)槟承﹪?guó)內(nèi)法的特殊規(guī)定而變得棘手。許多國(guó)家開始使用簡(jiǎn)單的規(guī)則。一個(gè)普遍原則就是要么適用作者死后50年的保護(hù)期(例如阿爾及利亞、中國(guó)、肯尼亞、韓國(guó)、馬來西亞、盧旺達(dá))，要么是死后70年的保護(hù)期(澳大利亞、巴西、智利、哥斯達(dá)黎加、丹麥、法國(guó)、意大利、美國(guó)) 注意這里討論的保護(hù)期僅僅涉及經(jīng)濟(jì)權(quán)利，精神權(quán)利