外資對外國直接投資的法律政策

外資對外國直接投資的法律政策

上海在“五一”期間吸收的外國投資最為顯著，外國投資的大幅增加。在這一時期，吸收的合同外交相當于“5-6”和“5-88”合同總額的1.5倍。上海的大型項目和大型項目如上海通用汽車和達賴喇嘛的股份有所增加?！笆濉币詠?上海吸收外資一直保持高速增長,外資投資上規(guī)模,彌補了建設資金的不足,加快了城市建設,浦東新區(qū)成為外商投資的重點地區(qū),高新技術產業(yè)得到長足發(fā)展。取得如此矚目的經濟成就和繼續(xù)保持良好的發(fā)展勢頭,自然離不開我國法律環(huán)境特別是外資市場準入與企業(yè)設立的制度建設。一、馬克思國際投資的市場準入所謂市場準入,是指一國(或地區(qū))允許另一國(或地區(qū))的貨物、服務與資本參與本國市場的程度。市場準入一直是WTO及其前身GATT所關注的核心問題之一,在國際投資中,其主要表現(xiàn)在兩個方面:劃定禁止或限制外資進入的領域;規(guī)定外資準入的資格條件。1.對外國投資實行不同的限制美國支持貿易自由和資本流動的原則,它在資本輸入和輸出方面的政策都是中立的。有一些行業(yè)不對外開放,不得由外國人投資或管理,有些準則禁止土地為外國人所有。一般來說,美國對外國私人直接投資,一向采取開放政策(OpenDoorPolicy),對一切外國投資者,給予國民待遇(NationalTreatment)。德國政府對外國投資采取中立態(tài)度,對于外國企業(yè)在國內從事制造或其他業(yè)務活動,既不鼓勵也不限制。外國企業(yè)不受歧視,同德國企業(yè)享受同樣的權利,承擔同樣的義務。歷屆英國政府均歡迎和鼓勵外國在英國投資,制定對外國控制的企業(yè)不予歧視的、管理商業(yè)活動的法律和法規(guī)。荷蘭對外國投資持歡迎態(tài)度。在荷蘭設立的外資企業(yè)享有與其他任何荷蘭企業(yè)相同的權利并承擔相同的義務。荷蘭的國內企業(yè)和外資企業(yè)均可獲得同樣的投資鼓勵。在某些情況下,外國人派到荷蘭工作的雇員還有權享受某些稅收優(yōu)惠。加拿大的外資政策經歷了一個開放——限制——再開放的過程。1985年生效的新《加拿大外國投資法》鼓勵加拿大和非加拿大人在加拿大進行有利于加拿大的經濟增長和就業(yè)機會的投資。澳大利亞政府對外資的政策是:一方面要充分利用外資,特別是在能同時引進技術和專門知識促進其社會和經濟發(fā)展的場合;另一方面又要求能讓當?shù)厝擞凶畲笙薅鹊毓餐碛性诎拇罄麃喌墓I(yè)和資源的所有權和控制權的機會。新西蘭政府積極鼓勵外國投資,尤其是對能源的開發(fā)和利用及建立和擴大有出口潛力的工業(yè)項目。日本外資政策經歷了一個從保守到逐步開放的過程。自1980年12月1日起,被修訂的《外匯及外貿管理法》開始生效,有關外國投資的法律現(xiàn)已集中統(tǒng)一于這部法之中,對外資實行“原則自由,例外限制”。西班牙鼓勵外國投資,各種限制趨向減少。法國政府對大部分經濟部門的外國投資抱歡迎態(tài)度,特別是那些能增加就業(yè)機會,轉讓技術的投資。2.所有權的嚴格限制東南亞聯(lián)盟國家(新加坡、馬來西亞、泰國、菲律賓、印尼、文萊)實行優(yōu)厚的鼓勵與適當?shù)南拗葡嘟Y合、積極利用合營形式和發(fā)展出口加工區(qū)的政策。其中已發(fā)展為新興工業(yè)化國家的新加坡,歡迎外國私人投資。特別是對高技術或出口導向型的工業(yè)項目。印度對外資限制較嚴,只歡迎其條件對國家有利的外國投資。允許外國投資的企業(yè),其過半數(shù)所有權通常應在印度人手中,但對高度出口導向或尖端技術領域有時可有例外。政府不贊成外國公司通過其公司或合資子公司,在印度經營業(yè)務,現(xiàn)有的外國公司,除銀行外,大都己按照政府的指示改組為印度公司。我國《憲法》(1982年)第十八條規(guī)定:“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資,同中國的企業(yè)或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作?！边@就以根本法的形式肯定了我國對外資的開放政策,同時我國有權依法對其施加限制。事實上,我國全國人民代表大會早在1979年7月1日就通過了《中外合資經營企業(yè)法》,1983年頒布了《實施條例》;1988年、1995年分別頒布了《中外合作經營企業(yè)法》及其《實施細則》;1986年、1990年分別頒布了《外資企業(yè)法》及其《實施細則》。2000年10月和2001年3月,我國對上述三部外商投資企業(yè)法進行了修改,直接廢除了為WTO法之TRIMs協(xié)議明確禁止的外匯平衡要求、貿易平衡要求、出口實績要求和當?shù)夭少徱蟮韧顿Y措施,標志我國外資法開始與國際多邊規(guī)則接軌。二、外國投資的審查與批準制度外資在東道國設立企業(yè)必須依法履行登記手續(xù),這是企業(yè)取得民事權利能力和民事行為能力、成為合法的民事主體所不可缺少的條件,也是世界各國企業(yè)設立制度上的通例。在登記的程序上,按照對所設立企業(yè)必須具備的相應條件,一般采取核準登記制和審批登記制。核準登記制,也叫直接登記制,一般是由企業(yè)登記主管機關按照法律規(guī)定設立各類企業(yè)應當具備的各項條件,要求設立企業(yè)的投資設立人提供能證明這些條件的相關文件,并對這些文件的完備性及其形式上的真實性和合法性進行審查,經審查后認為與法律規(guī)定沒有抵觸、文件是齊全的,就核準企業(yè)設立登記,并發(fā)給相應的證明執(zhí)照。審查登記制,也叫審查批準制,簡稱審批制,一般先要求設立企業(yè)的投資人、申請人向法律、法規(guī)規(guī)定經營項目的政府專業(yè)主管部門或者其政府上級主管部門提交設立企業(yè)的申請,由該專業(yè)主管部門或者上級主管對是否具備設立經營某些行業(yè)及項目的法定條件進行實質性審查,經審查認定條件合格的,發(fā)給同意經營該行業(yè)和項目的批準文件;然后,憑此批準文件向企業(yè)登記主管機關提出設立企業(yè)登記申請,由企業(yè)登記機關按核準登記制確定的審查程序,作出是否核準企業(yè)登記。在劃定限制外資準入領域的同時,當今無論發(fā)展中國家或發(fā)達國家,均在不同程度上對外資于東道國設立企業(yè)(公司或其他機構)運營之前作出了程序性規(guī)定,即審查批準制或其他類似制度,在這方面不對外國投資者實行國民待遇。外國投資的審查與批準是對國際資本自由流動的限制形式,但同時也是保持本國經濟及明確外國投資者的地位之所需,任何國家都有可能而且必然保留在一定條件下拒絕接受外資的權力。審查的方式包括實質性審查與程序上的審查。實質性審查,指審查投資的經濟效益對東道國經濟發(fā)展目標和國家利益的關系。實質性審查標準有積極標準(可予批準的條件)和消極標準(不予批準的條件)。程序上的審查,指依各國立法,都規(guī)定通過有權審批外資的特別政府機構(如外國投資委員會、外國投資審查局等)及其授權機關,接受投資申請后,對投資計劃、方案、項目,投資者的資信,可行性研究報告,投資協(xié)議、合同、章程,工業(yè)產權證明及其他必要文件,以及申請是否具備法定程序,進行審查,在法定期限內,予以批準或不批準。澳大利亞、新西蘭、加拿大、法國等發(fā)達國家的法律規(guī)定,所有新的外國投資都須經過事先審批。澳大利亞外國投資審查委員會就外國投資事項建議政府并處理外國投資的申請,如該項申請屬于后文所謂的“應經審查的建議”,即:列入《外國人讓受法》范圍內的建議項目;在禁區(qū)范圍內要求建立新企業(yè)或新項目的一切大小規(guī)劃(禁區(qū)范圍內的行業(yè)即指:金融、保險、宣傳、國內航空、鈾及有關鈾類的經營活動);外國政府或其代理機構的直接投資(對上市證券的投資或與其設置正式使領館事務有關的投資除外)。新西蘭的《海外投資條例》和有關規(guī)定設立了一套機制,對于涉及國家利益的外國投資進行審查。根據1975年《商業(yè)法》,在某些經濟部門的投資,一般需要執(zhí)行商業(yè)檢查的當局事先批準。讓受超過規(guī)定限度的大型企業(yè)也須經事先批準?！都幽么笸顿Y法》及其《施行條例》對于新的外國投資一般均只要求“呈報”而不再審查,如其有關的新企業(yè)或加拿大原有企業(yè)涉及加拿大的“文化傳統(tǒng)或國家身份”則可能仍被要求交付審查?，F(xiàn)只對外國人或含有外國成員的集團對加拿大企業(yè)“取得控制權”要求審查,但另再規(guī)定了有關加拿大企業(yè)資產的限額,一般為加幣500萬元以上。如加拿大企業(yè)的資產價值不足500萬元者,仍只需呈報而不再審查。發(fā)展中國家一般都建立了外資的審查制度。一些投資環(huán)境較差的非洲國家,為了吸引更多的外資,雖然沒有開列限制外資流入的各種條件,但是至少都訂有外國投資不得損害東道國公共道德、公共健康以及不得造成環(huán)境污染等條款。印度鼓勵開發(fā)落后地區(qū),發(fā)展出口或某些特定行業(yè)(如農場),如位于落后地區(qū)的投資項目固定資產達到七億五千萬盧比不再需要政府許可證,而位于都市地區(qū)的限額為二億五千萬盧比;出口企業(yè)的資本金達到七億五千萬盧比的不再需要政府許可證,此外還允許該企業(yè)在當?shù)厥袌鲣N售25%的產品。在新加坡設立當?shù)胤ㄈ?盡管屬于外國資本,原則上是自由的。不問內、外資本,只要具備必要條件,符合法定手續(xù),即可設立公司。新加坡不象尼泊爾等國家那樣對外資有特殊審批手續(xù),然而,如在新加坡建立金融機構需獲得新加坡貨幣局的特別許可證,如制造某種商品需從制造業(yè)注冊部門獲得許可證。日本、西班牙等發(fā)達國家的法律規(guī)定,外國投資需經事先登記;英國和美國的做法與之類似。日本設立股份公司只須符合法定要件即可自由申請設立(限制領域除外)。外國投資者要預先通過“日本銀行”向主管政府部門遞交一份涉及取得股份的報吉。該材料在大多數(shù)情況下,由律師準備,在申請設立公司的過程中,發(fā)起人必須親自在日本,若外國母公司作為發(fā)起人時,根據《商業(yè)登記法》,須由其在日本的代表(常由當?shù)芈蓭熁驎嫀?受托代行其事(第103條)。外國公司欲申請登記設置營業(yè)所,登記申請書上須附帶下列文書:能證明總公司存在的足夠文件;證明在日本代表者資格的文件;外國公司章程及其其他足以辨別外國公司性質的文件(第104條之一)。日本原則上對第一、二自由化產業(yè)之新建企業(yè)實行直接登記制。西班牙對超過2500萬西班牙比塞塔的外國投資一般須經批準,投資者通常被要求對出口及雇傭員工作出承諾,有外商參加投資的企業(yè)和西班牙企業(yè)享有同等地位及權利。在英國設立公司通常是依靠律師事務所或提供綜合服務的會計師事務所辦理。外國投資者在英國設立法人,大多是采取“非上市有限責任股份公司”的形式。在英國設立外國法人的支店、分公司,同設立法人的情況不同,毋需通過事前申請的程序?？稍谥У?、分公司開設后1個月內,依公司法規(guī)定向公司登記處理出下列各項文件:本公司(母公司)的章程,本公司董事的詳細情況,居住在英國的代表姓名及住所。美國不采取審批制度,在美國設立公司比較簡易。三、實行國民待遇,建立“國民待遇”制度對進入本國的外國資本進行鑒定、甄別和評價的制度,是一國有計劃、有選擇和有重點地利用外資,發(fā)揮外資的經濟效益,并使其與國家的經濟發(fā)展的總體目標保持一致的重要手段。我國長期實行計劃經濟體制,改革開放初始對外商投資企業(yè)的設立實行逐一審批制。面臨加入WTO的現(xiàn)實,我國外資審批制度的弊端逐步暴露出來。譬如,無直接登記制,所有外商投資企業(yè)和外國企業(yè)在華成立都必須經過對外貿易經濟合作部門批準,審批程序十分嚴格,審批環(huán)節(jié)多、部門多、時間長、效率低以及審批過程中出現(xiàn)主觀武斷甚至官僚主義,對于外資流入我國產生了一些消極影響。以中外合資經營項目為例,至少包括項目建議審批程序,可行性研究報告程序,合同與章程審批程序,至少涉及國家對外貿易經濟合作部門、計劃發(fā)展部門、財政部門及各省、市、自治區(qū)相關部門,乃至海關、勞動人事、外匯管理、工商管理、物價、物資等部門,項目審批完成需要半年乃至更長時間。中國政府為了吸引外資,曾下放審批權限,如涉及到幾個政府部門的,由對外貿易經濟合作部一個部門對外,項目建議書與可行性研究報告轉送計劃部門為主審批,合同、章程、開業(yè)申請書由外貿部門為主審批,各省、市、自治區(qū)采取幾個部門聯(lián)合辦公的方式,以簡化手續(xù)。但這也引起各地程序,寬嚴度不一,缺乏透明度,滋生消極后果。在我國未實現(xiàn)主要依照市場力量合理調控外國投資之前,不可能對外商投資企業(yè)的設立制度實行國民待遇,即所謂審批制而改采用直接登記制。其間只能先改目前對外資的逐一審批制為“選擇審批制”,然后逐步縮小審批的范圍,擴大通過直接登記注入的外資種類。“選擇審批制”是指東道國根據投資的數(shù)額、投資的比例以及投資的領域等標準,決定對一些外資項目實行審批制,而對其他項目實行直接登記制。必須實行審批制的特別行業(yè)或項目主要是關系到國家經濟命脈、公共服務、國家和社會安全等方面,一般如金融、軍工、電力、煤氣、自來水、電訊、郵政、廣播、航空運輸?shù)鹊?。前述各國因為加入了WTO而遵循“國民待遇原則”、“透明(公開)原則”和“保留國民待遇例外原則”形成外資企業(yè)設立登記制度。我國于2001年12月11日正式成為WTO成員后,必須根據WTO確立的貿易和投資的基本原則,作出進一步開放商品、服務和投資市場與領域,實現(xiàn)對投資主體和經營主體的國民待遇,保障市場的公平競爭。其中現(xiàn)行有關對外資審批的實質性條件中,應向WTO成員國趨同,保留技術先進性或者產品的進口替代性這一審查條件。根據1995年6月28日國務院批準的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》,對于列為鼓勵類的外商投資項目可先試行直接登記制;屬于農業(yè)新技術、農業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通重要原材料工業(yè)建設的;屬于高新技術、先進技術,能夠改進產品性能、節(jié)約能源和原材料,提高企業(yè)技術經濟效益或者生產適應市場,需求而國內生產能力不足的新設備、新材料的;屬于適應國際市場需求,能夠提高產品檔次,開拓新市場,擴大產品外銷,增加出口的;屬于綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染的新技術、新設備的;屬于能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源代替,并符合國家產業(yè)政策的;屬于國家法律,行政法規(guī)規(guī)定鼓勵的其他項目。不過,我國禁止和限制外商投資產業(yè)目錄中的行業(yè)和項目與WTO成員國相比,仍然偏多、偏大,所以我國加入WTO后,這種限制或禁止的范圍勢必要逐步縮小,限制的數(shù)量上也要逐步減少。對于設在我國經濟特區(qū)和上海浦東新區(qū)的外商投資企業(yè),借鑒國際經驗,“抓大