2022年跟單員考試操作輔導(dǎo)合同審查的技巧和方法

2022年跟單員考試操作輔導(dǎo)：合同審查的技巧和方法合同審查的著重點：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約責(zé)任和爭議解決條款

一、合同的效力問題

1、《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益的；及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

因此，在審查合同時，應(yīng)仔細(xì)分析合同所涉及的法律關(guān)系，推斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無效的情形，并仔細(xì)分析合同無效狀況下產(chǎn)生的法律后果。

2、留意審查合同的主體。主體的行為力量可以打算合同的效力。對于特別行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項下行為的資格，假如合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資格的，可能導(dǎo)致合同無效，因此對主體的審查也是合同審查的重點。

3、對于無權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。

4、留意合同是否附條件或附期限。

5、留意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責(zé)條款和無效的仲裁條款。無效的免責(zé)條款即《合同法》第53條的規(guī)定：造成對方人身損害的和因有意和重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款。

二、合同的履行和中止

1、《合同法》第62條明確規(guī)定了合同中局部條款商定不明、沒有商定的情形下的履行方法，因此對這局部條款需認(rèn)真審查，包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價款或酬勞、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等條款。

2、《合同法》規(guī)定了雙務(wù)合同中的擔(dān)心履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)，因此在審查合同時，應(yīng)結(jié)合違約責(zé)任的商定留意審查雙方義務(wù)的履行挨次問題。

三、合同的終止和解除

合同的終止和解除是兩個并不完全等同的法律概念，合同解除是合同終止的情形之一，合同審查時應(yīng)把握合同法第六章關(guān)于合同的權(quán)利義務(wù)終止的相關(guān)規(guī)定。

1、合同的終止

合同終止是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，其法律后果只發(fā)生一個向后的效力，即合同不再履行?！逗贤ā返?1條規(guī)定了合同終止的若干狀況：債務(wù)已根據(jù)商定履行；合同解除；債務(wù)相互抵銷；債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；債權(quán)人免除債務(wù)；債權(quán)債務(wù)同歸于一人；及法律規(guī)定或當(dāng)事人商定終止的其他情形。

依據(jù)上述91條最終一款的授權(quán)，很多合同文本都有特地條款商定合同終止的狀況，但有些商定往往是對違約責(zé)任的重復(fù)，而違約的情形是可依據(jù)合同中關(guān)于違約責(zé)任的商定擔(dān)當(dāng)責(zé)任，這種責(zé)任的擔(dān)當(dāng)與合同終止的法律后果往往是不同的，因此，應(yīng)結(jié)合關(guān)于違約責(zé)任的商定分析對合同終止的商定是否屬于可以且必要的情形。

2、合同的解除

《合同法》的93條規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以在合同中商定解除合同的條件，這些條件的設(shè)置往往與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時需留意的問題。

《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)留意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對該條的適用仍需當(dāng)事人的商定。同時，這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達(dá)對方時發(fā)生解除的效力。這也是在合同審查時需要留意的問題之一。特殊是在一方拖延履行時，只有這種拖延到達(dá)根本違約的程度時，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應(yīng)賜予違約方合理期限令其履行合同義務(wù)而不能解除合同。

審查時還要留意的一個重要問題是是否商定了行使解除權(quán)的期限。依據(jù)《合同法》第95條的規(guī)定，雙方可以商定行使解除權(quán)的期限，沒有商定的適用法律規(guī)定，法律也沒有規(guī)定的，則在對方催告后的合理期限內(nèi)必需行使，否則會導(dǎo)致該權(quán)利的丟失。合同法分則很多條款都有關(guān)于法定解除的特殊規(guī)定，如贈與合同、不定期租賃合同、承攬合同、托付合同、貨運合同、保險合同等，這要求審查時把握合同法分則對各類合同的詳細(xì)規(guī)定。

合同解除的效力較合同終止更為簡單。首先它產(chǎn)生一個向后的效力，即對將來發(fā)生的效力——未履行的終止履行；其次，對于合同解除的溯及力問題《合同法》并沒有做一刀切的規(guī)定，而是依據(jù)履行狀況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀（相互返還）；最終，也是最為重要的一點，多數(shù)合同在違約責(zé)任條款中會商定一方有權(quán)解除合同，并要求對方擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，這種商定實際上是錯誤的，正確的表述是：解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失?？梢陨潭ㄔ撡r償金的計算方法（《合同法》第114條）。

四、合同的爭議解決條款：

主要涉及仲裁條款的效力問題。目前對于商定兩個仲裁機(jī)構(gòu)的已被認(rèn)定為有效的仲裁條款。應(yīng)當(dāng)寫明仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、仲裁事項。

對于訴訟的條款，應(yīng)留意選擇的法院是否有利。

五、幾類常見合同的審查

（一）買賣合同

1、留意審查對合同項下標(biāo)的的描述，應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價（或總價）。

2、交貨條款：交貨時間、地點。

3、付款方式：應(yīng)留意審查付款條件。

4、驗收：應(yīng)留意驗收與付款的連接問題。

5、運輸條款：應(yīng)留意審查運輸費用的擔(dān)當(dāng)、運輸和交貨條款的連接。

6、包裝：留意審查是否有特別的包裝要求。

7、檢驗條款：第4項所列明的驗收條款是基于通信類產(chǎn)品、設(shè)備往往需要在安裝、調(diào)試后經(jīng)過試運行方可確定產(chǎn)品或設(shè)備的可用性，因此在通信類產(chǎn)品和設(shè)備的買賣合同中與付款相掛鉤的往往有初驗、終驗等條款。而此處檢驗條款是指《合同法》第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時的檢驗，對此應(yīng)把握《合同法》第157條、158條的規(guī)定。

8、安裝、調(diào)試、初驗、試運行和終驗條款

應(yīng)留意各個環(huán)節(jié)的連接幾各環(huán)節(jié)的處理和對下一環(huán)節(jié)的影響。

9、培訓(xùn)條款：留意培訓(xùn)費用、培訓(xùn)內(nèi)容的商定。

10、保修：留意保修期限的起始點和保修期內(nèi)故障的處理。

11、索賠和違約責(zé)任：有關(guān)違約責(zé)任及賠償并不肯定僅消失在索賠和違約責(zé)任這一專章條款中，可能散見在各個條款中，因此在審查違約責(zé)任時應(yīng)留意前述各條款的內(nèi)容中是否存在消失違約的情形，假如在相關(guān)各方義務(wù)的條款（如保密條款）中沒有商定違約責(zé)任，則應(yīng)在違約責(zé)任專章中有所商定。對于違約責(zé)任局部，可以列一個帽子條款，將各種違約情形籠統(tǒng)的商定在一個條款中，如：任何乙方違反本合同中的、保證及本合同商定的義務(wù)，應(yīng)向守約方支付違約金并賠償守約方因此而患病的損失。

12、爭議解決

留意審查仲裁條款的效力問題。

13、不行抗力條款

應(yīng)留意對不行抗力的界定是否和法律規(guī)定的全都。

對于買賣合同，應(yīng)當(dāng)把握合同法關(guān)于分期付款買賣、適用買賣、憑樣品買賣的特別規(guī)定，尤其是對合同解除方面的特別規(guī)定，這與違約責(zé)任有親密關(guān)系。

（二）建立工程合同（工程類合同）

1、這類合同特殊要留意審查合同總額或稱工程總價和款項支付條款之間的聯(lián)系，別要留意是否有對工程款的審計的條款。有些合同在工程概況條款中商定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但在付款條款中又商定了經(jīng)審計后再付款，明顯，這樣的合同條款是相互沖突的，因當(dāng)在合同總額中寫明是暫定數(shù)額，詳細(xì)款項案審計結(jié)果確定。

2、工程類合同涉及大量的合同附件，要留意與合同的相關(guān)條款的全都性。

3、竣工驗收條款和付款條款是嚴(yán)密聯(lián)系的，因此要留意審查竣工驗收條款。此外，竣工驗收又關(guān)系到交付、保修期等。

4、留意違約責(zé)任的商定，特殊要留意到工期延誤、因工程質(zhì)量問題造成無法驗收時的違約責(zé)任等。

5、對于經(jīng)過招投標(biāo)程序的，還需要審查有關(guān)的招投標(biāo)文件與合同商定是否相符。

（三）租賃合同

1、留意《合同法》對租賃期限的特殊規(guī)定（《合同法》第214、215條），這是租賃合同審查的重點之一。

2、對于出租方對租賃標(biāo)的是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查合同時缺乏相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以要求出租方對于其享有對租賃標(biāo)的的完整權(quán)利作出，并在違約責(zé)任條款中明確若出租方違反該保證的，視為出租方違約。出租方對租賃標(biāo)的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到合同的效力，因此在審查時應(yīng)當(dāng)特殊留意。

3、租賃標(biāo)的的維護(hù)問題，《合同法》第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行修理義務(wù)，但當(dāng)事人可以商定，因此在審查合同時應(yīng)留意是否由關(guān)于標(biāo)的物修理的特殊商定，如沒有，在修理義務(wù)屬于出租方。

4、租賃合同中如有轉(zhuǎn)租條款的，應(yīng)審查是否明確轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同意。此外，應(yīng)依據(jù)狀況提示轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人對于租賃標(biāo)的的毀損滅失仍應(yīng)向出租人擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。

5、一局部合同采納的名稱是《租賃合同》，但通讀合同全部條款后會發(fā)覺，改合同實質(zhì)上是一個融資租賃合同，合同法對融資租賃合同有特地的規(guī)定，因此熟識這些規(guī)定才能對融資租賃合同進(jìn)展全面審查。同時，對融資租賃合同，通常宜采納買賣和租賃兩個合同分別進(jìn)展商定，因此應(yīng)留意兩份合同的照應(yīng)全都。

6、違約責(zé)任方面，應(yīng)留意出租人拖延交付租賃標(biāo)的，交付的租賃標(biāo)的有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面）的違約責(zé)任，承租人拖延支付租金、違反合同商定使用租賃標(biāo)的、擅自轉(zhuǎn)租、擅自改善租賃標(biāo)的等方面的違約責(zé)任。

（四）業(yè)務(wù)合作類合同

1、對于業(yè)務(wù)合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必需經(jīng)過特定的審批，取得從事該行業(yè)的資格，假如不具備這樣的資格，可能導(dǎo)致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

2、需要仔細(xì)審查合作各方的義務(wù)，分析可能消失的違約情形，對各方的責(zé)任應(yīng)界定明確。

3、涉及合作分成的條款應(yīng)認(rèn)真審查。

4、留意違約責(zé)任條款。

5、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。

6、局部合作類合同為了躲避對主體資格的限制，雙方會采納代理方式進(jìn)展合作，對這種合作模式應(yīng)留意費用的支付問題，在合同條款中不應(yīng)消失“業(yè)務(wù)分成”等概念，有關(guān)費用只能以代理費等形式表達(dá)。

（五）廣揭發(fā)布合同

1、公布合同因公布的媒體不同，對于合同條款的商定也有所不同，應(yīng)當(dāng)留意的是在電視臺、電臺公布的廣告，必需有播出證明作為合同的附件，同時該播出證明也是支付價款的依據(jù)。

2、對于戶外公布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應(yīng)留意審查保養(yǎng)、維護(hù)的商定。

3、局部公布合同往往和制作相聯(lián)系，公布方還擔(dān)當(dāng)廣告制作的義務(wù)，因此對于合同中涉及的制作條款也應(yīng)仔細(xì)審查（詳細(xì)見廣告制作合同的審查局部）。

4、留意對違約責(zé)任條款的審查。

（六）廣告制作承攬合同

1、廣告制作合同也因制作的廣告類型不同而表達(dá)出不同的權(quán)利義務(wù)商定方法。在審查時應(yīng)當(dāng)留意定做方獲托付方對制作的要求，一般這種要求應(yīng)以書面形式提出，并作為合同的附件。

2、該類合同應(yīng)符合合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定，因此審查時應(yīng)熟識把握合同法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。

3、需要仔細(xì)審查的條款是驗收條款，主要涉及驗收的標(biāo)準(zhǔn)和方法。驗收條款與付款、違約責(zé)任、制作要求的條款親密相關(guān)，因而需要重點審查。

4、付款條款應(yīng)聯(lián)系驗收條款審查。

5、留意對違約責(zé)任條款的審查。

（七）勞動合同

勞動合同大都是根據(jù)勞動法規(guī)定的條款，相當(dāng)局部的條款都可以在勞動法原文中找到，因此審查起來并不算難。但鑒于我國歷史形成的較為簡單的人事制度，使得實踐中遇