最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)及其控制辦法

最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)及其控制辦法大部分建筑企業(yè)都采用過內(nèi)部承包的經(jīng)營模式，內(nèi)部承包關(guān)系中的承包人有三種：承包人為建設(shè)工程施工合同中的項(xiàng)目經(jīng)理；項(xiàng)目經(jīng)理僅是掛名，實(shí)際承包人是施工單位的其他員工；承包人非施工企業(yè)的員工，這一種是典型的掛靠行為，往往給施工企業(yè)帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)。一旦管理松散，項(xiàng)目虧損，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，甚至一走了之，企業(yè)就無法應(yīng)付爛攤子，給企業(yè)可能就是致命打擊。因此如果將這種對(duì)我們建筑企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很大的掛靠模式，能夠?qū)⑵淇赡艽嬖诘娘L(fēng)險(xiǎn)以及控制辦法剖解出來，那么其他幾種相對(duì)簡單的模式就會(huì)迎刃而解。這也是筆者選擇這個(gè)課題的理由之一。一、何謂掛靠，出現(xiàn)的根源以及對(duì)其認(rèn)識(shí)的演變。建筑行業(yè)的掛靠，指有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位，通常以內(nèi)部承包合同的名義，與掌握施工項(xiàng)目而又不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的個(gè)人或單位簽訂合同，允許其以“項(xiàng)目部”或類似名義掛靠經(jīng)營，并收取管理費(fèi)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”該條僅明確施工方與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，沒有涉及掛靠雙方簽訂的所謂內(nèi)部承包合同的效力。然，根據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蓖瑫r(shí)，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：“禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。…”雙方簽訂的名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠的合同顯然違反法律、法規(guī)“禁止使用本企業(yè)的資質(zhì)證書”“禁止以本單位的名義承攬工程”的強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同無疑是無效合同?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出售資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正、沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！薄？梢?，建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營不但是非常嚴(yán)重的違法行為，而且違法的法律后果足以具有威懾力，是法律嚴(yán)厲打擊的對(duì)象；但另一方面，掛靠經(jīng)營卻成了尤其江浙建筑市場的一種常態(tài)，成了大部分建筑企業(yè)的一種主要經(jīng)營模式，部分企業(yè)籍這種模式做強(qiáng)做大取得了非凡的成績，曾經(jīng)確實(shí)輝煌過。而且，在實(shí)際情況中，除非出現(xiàn)重大質(zhì)量安全事故，據(jù)筆者了解，建筑行業(yè)的行政主管部門對(duì)掛靠現(xiàn)象并未做過多的干涉，更談不上動(dòng)輒降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷資質(zhì)證書。即便在司法實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)存在掛靠情況的，也少見法院向行政主管部門提司法建議要求降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷資質(zhì)證書。以上諸多現(xiàn)象一直引發(fā)筆者深深的思索?！督ㄖā?、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》禁止掛靠規(guī)定是不是已不符合現(xiàn)在建筑市場的發(fā)展，行政主管部門對(duì)掛靠現(xiàn)象近乎“熟視無睹”的態(tài)度，是不是應(yīng)證“存在即是合理”，是不是意味著掛靠行為在一定條件下向合法化轉(zhuǎn)化的趨勢。在得出結(jié)論以前，我們有必要研究掛靠現(xiàn)象出現(xiàn)、存在并且發(fā)展至近乎泛濫的原因。與國外建筑施工資質(zhì)管理以個(gè)人技術(shù)資格管理為基礎(chǔ)，建筑企業(yè)資質(zhì)管理為輔的模式，我國目前對(duì)建筑業(yè)實(shí)行的是審批制，而且采用了嚴(yán)格的建筑企業(yè)資質(zhì)管理和技術(shù)人員資質(zhì)管理相結(jié)合的建筑業(yè)管理辦法。對(duì)于掛靠者言，不能以個(gè)人名義參與建筑市場，要么掛靠建筑企業(yè)要么自己設(shè)立建筑施工企業(yè)，兩者相比當(dāng)然會(huì)選擇成本較低的掛靠行為，然后憑借自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、有效的管理與監(jiān)督，自負(fù)盈虧，提供合格的建筑產(chǎn)品，便獲得相應(yīng)的收益。對(duì)被掛靠的建筑企業(yè)講，可以通過有效的管理掛靠者，確保建設(shè)工程施工合同的有效履行，獲得相應(yīng)的管理費(fèi)與施工業(yè)績，更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)的擴(kuò)大和資質(zhì)等級(jí)的提升。這樣，雙方實(shí)現(xiàn)了一種雙贏的局面，掛靠現(xiàn)象不出現(xiàn)也難。今天我們講掛靠這個(gè)課題，并不是鼓勵(lì)掛靠行為，但從本質(zhì)上講，無論是我國還是國外，設(shè)立建筑業(yè)資質(zhì)管理的目的都是一致的，即確保工程質(zhì)量。結(jié)合目前行政部門對(duì)掛靠比較寬松的態(tài)度，是不是隱含一個(gè)信息，行政部門、立法部門在考慮借鑒國外的一些做法，構(gòu)建具有一定資質(zhì)的人可以做為施工主體法律制度。在目前過渡階段，弱化對(duì)掛靠形式上的管理，強(qiáng)調(diào)工程質(zhì)量，只要質(zhì)量有保證，就是好貓。等到條件成熟，在制度上予以改良。司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！奔此^的“無效按有效結(jié)”。最高院在闡述立法意圖時(shí)，用了這樣的表述：“就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點(diǎn)和主要目的?！督ㄖā芳啊督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收合格或驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。所以，為平衡當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人工程價(jià)款。在目前的法院判決書中，均已體現(xiàn)了這種價(jià)值取向。掛靠可能演變的趨勢，我們?nèi)圆荒芑乇墁F(xiàn)實(shí)，在目前的法律框架下，掛靠行為其實(shí)質(zhì)是借用資質(zhì)，為違法行為，存在法律風(fēng)險(xiǎn)。我們必須學(xué)會(huì)如何控制風(fēng)險(xiǎn)。內(nèi)部承包人主張合同無效的理由無非就是一條：我是掛靠的。我們說掛靠，實(shí)質(zhì)上是指借用資質(zhì)。但從形式上講，雙方不可能簽訂借用資質(zhì)的掛靠協(xié)議，而套上合法的外衣謂之內(nèi)部承包合同。原建設(shè)部發(fā)出的建建[1999]53號(hào)文件《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》附件“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)了掛靠行為的判定條件：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算；（三）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。從上述判定條件出發(fā)，我們目前接觸到的建筑企業(yè)內(nèi)部承包，幾乎全部可以判定為《建筑法》上的“掛靠”。如果該文件規(guī)定被視為目前司法部門判定是否掛靠的參考依據(jù)時(shí)，掛靠人很容易舉證證明雙方的承包關(guān)系實(shí)為掛靠行為，施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)無疑非常大。筆者的認(rèn)識(shí)偏向可以追償，但我們不能放松管理：1、在法律未對(duì)施工企業(yè)在支付材料款后能否向承包人追償作出明確規(guī)定的情況下，建議支付后，在條件許可的情況下，及時(shí)要求掛靠人做出同意支付的承諾。2、《合同法》第58中規(guī)定“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失”，損失與無效具有因果關(guān)系，如果造成的損失并非因無效造成的，不適用《合同法》58條規(guī)定。在某種程度上講，承包人盈利或虧損與合同無效無直接關(guān)系，而完全是承包人經(jīng)營水平與管理水平所決定的。3、司法解釋第二十六第一款規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！彼痉ń忉屚黄屏撕贤鄬?duì)性原則，賦予諸如掛靠人的實(shí)際施工人請(qǐng)求支付工程款的權(quán)利，作為權(quán)利的享有者與工程價(jià)款的最終得益者，法律應(yīng)同時(shí)明確實(shí)際施工人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。但司法解釋卻沒有進(jìn)一步作出如此規(guī)定，僅考慮權(quán)利的賦予，而忽略義務(wù)的承擔(dān)，顯然有不足之處。權(quán)利與義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，僅享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，必須導(dǎo)致權(quán)利的濫用，比如實(shí)際施工人與第三人串通、偽造虛假債務(wù)等。司法解釋之所以如此規(guī)定，是有一定的立法背景的，2005年當(dāng)時(shí)，拖欠農(nóng)民工工資問題非常嚴(yán)重，引起各級(jí)政府的強(qiáng)烈關(guān)注，為保護(hù)弱者，司法解釋作出如此規(guī)定。但，實(shí)際上，我們施工單位的日子現(xiàn)在并不好過我們施工企業(yè)已經(jīng)是一個(gè)地道的弱者了。加上，經(jīng)濟(jì)不景氣，一些施工單位不堪重負(fù)。但我們大部分施工企業(yè)，每年都向國家繳納巨額的稅收，解決社會(huì)巨大的社會(huì)就業(yè)問題，得到法律保護(hù)的待遇卻是不對(duì)等的。因此我們的司法解釋應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，作出更完善的安排，只有這樣，才能與立法的目的一致，達(dá)到立法的效果。據(jù)上，我們認(rèn)為，從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度，或考慮雙方利益的平衡，法律有必要確立企業(yè)施工人向?qū)嶋H施工人追償?shù)臋?quán)利，明確實(shí)際施工人對(duì)外應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。目前，實(shí)務(wù)中存在的諸多問題也說明了法律確定實(shí)際施工人責(zé)任的必要性和重要性。4、司法實(shí)務(wù)角度，不輕易認(rèn)為掛靠。瑞安靜電中院省高院的判例。四、項(xiàng)目虧損后，承包人能否向企業(yè)要求賠償。這個(gè)問題不知道我們各位老總有否考慮過，其實(shí)這同樣是一個(gè)法律問題。思路是與上面第三條是一樣的。五、借款的風(fēng)險(xiǎn)與控制1、借款關(guān)系要清楚，借款人為承包人個(gè)人，而非項(xiàng)目部。2、性質(zhì)要明確，純粹借款，而不是墊資款、質(zhì)保金等，不要與項(xiàng)目扯上關(guān)系。3、打入承包人帳戶又要保證資金用途，不是其本人帳戶的，要有授權(quán)書。4、爭取強(qiáng)有力的擔(dān)保。5、書面協(xié)議管轄6、利息有關(guān)約定7、時(shí)效控制六、招投標(biāo)前簽訂的工程承包協(xié)議及支付工程質(zhì)量保證金問題。目前，建筑市場競爭劇烈，利潤微薄，相比較業(yè)主方，處于賣方市場。業(yè)主在施工項(xiàng)目招投標(biāo)前，會(huì)要求與意向中的施工單位簽訂工程施工承包協(xié)議書，約定業(yè)主開發(fā)建設(shè)的某施工項(xiàng)目由施工單位承建施工，施工單位先支付資金幾百萬到幾千萬不等給業(yè)主，稱之謂質(zhì)量保證金。有的約定支付之日起，開始支付利息；有的在約定期限內(nèi)開工的不計(jì)算，否則開始計(jì)算利息。這樣的施工承包協(xié)議書是否有效，施工企業(yè)取得承包權(quán)有否法律上的保障，質(zhì)量保證金有否風(fēng)險(xiǎn)，約定的利息能否得到法律保護(hù)等等問題？七、工程款收支控制1、在合同應(yīng)明確所有工程款必須匯入乙方指定銀行帳戶，否則視為甲方?jīng)]有支付工程款給乙方約定。2、如發(fā)現(xiàn)未支付指定銀行帳戶情況，應(yīng)提出異議。3、如果業(yè)主、承包人不配合，作為最后的辦法，在已竣工的情況下，不配合備案。最后的殺手锏。八、工期延遲風(fēng)險(xiǎn)控制。及時(shí)向業(yè)主遞交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。《建設(shè)工程施工合同》通用條款32條規(guī)定竣工驗(yàn)收程序?！肮こ叹邆淇⒐を?yàn)收條件，承包人按國家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)