蘇俄民法對我國民法立法體例的影響

蘇俄民法對我國民法立法體例的影響

一、法國式的宣告失蹤制度在羅馬法和耳馬法的影響下，自1763年《普魯士撒馬利亞法》頒布以來，1804年《法國民法典》確立了解除死刑。此后，四國先后根據(jù)其自身的國情制定了撤銷或死亡聲明。從是否規(guī)定宣告失蹤制度或宣告死亡為標(biāo)準(zhǔn),各國民法所確立的立法體例可分為以下法國式、德國式、蘇俄式、意大利式四種立法體例。法國式即規(guī)定單一的宣告失蹤。依1804年的《法國民法典》第112條至第143條的規(guī)定,失蹤人歸還的可能性逐漸減少的程度,將失蹤人分為三個階段:第一階段為失蹤人的推定即推定當(dāng)事人失蹤,為其設(shè)定代理人,管理其財產(chǎn);第二階段為失蹤宣告,即對失蹤人宣告失蹤,使其繼承人假占有其財產(chǎn);第三階段為失蹤人的確定,即確定失蹤人的繼承人取得其財產(chǎn)。1977年12月28日所頒布的第77-1447號法律對其進(jìn)行了修改,即第112條至第132條規(guī)定了失蹤的推定和失蹤宣告前兩個階段。同時,第128條第1款又規(guī)定,宣告失蹤的判決自其登錄之日起,具有確認(rèn)失蹤人已經(jīng)死亡的全部效力,這樣,就把以前所確定的第三階段即失蹤人的確定的內(nèi)容融入了第二階段失蹤宣告中。1898年施行的日本新民法亦沿用此立法體例,即第25條至第32條規(guī)定了對失蹤人的財產(chǎn)管理和失蹤宣告,1907年通過的《瑞士民法典》亦采用此體例。德國式即規(guī)定單一的死亡宣告。1900年施行的《德國民法典》秉承《普魯士失蹤法》的規(guī)定,第13條至第20條規(guī)定了死亡宣告。1939年7月4日制定了《關(guān)于失蹤、死亡宣告及確立死亡期間》的法律,第46條明確廢止了民法典的前述規(guī)定。1951年1月15日,制定了新失蹤法,1957年又對其加以修改。德國在原民法典總則編中設(shè)計死亡宣告的同時,親屬編的第1911條又規(guī)定了失蹤保佐制度,以照顧自然人失蹤后的財產(chǎn)事務(wù)。1976年的原東德民法典及現(xiàn)今的我國澳門民法典、臺灣地區(qū)民法典皆持此立法體例。不過,德國于1951年制定了失蹤法后,就名稱使用上,將以前的宣告死亡改為宣告失蹤,從屬于法國式,但德國原民法典所創(chuàng)立的死亡宣告制度影響頗大,近世各國目前仍沿用。故筆者仍以德國式稱謂意指原民法典所持的立法體例。蘇俄式即規(guī)定宣告失蹤、宣告死亡兩制度并存,但沒有規(guī)定失蹤人財產(chǎn)管理制度。1964年的《蘇俄民法典》第18條至第22條對此作了規(guī)定。蘇俄式的宣告失蹤與其他立法體例的失蹤人的財產(chǎn)代管制度相當(dāng),其目的在于為失蹤人設(shè)立財產(chǎn)代管人,負(fù)責(zé)管理失蹤人的財產(chǎn)。1995年的越南民法典、1994年的俄羅斯民法典及我國大陸地區(qū)《民法通則》皆持此立法體例。意大利式即在規(guī)定宣告失蹤、宣告死亡兩制度的同時,又相應(yīng)規(guī)定了失蹤人保佐制度。1942年頒布的《意大利民法典》第48條至第73條對此作了規(guī)定,現(xiàn)行的《葡萄牙民法典》亦沿用此體例。意大利式的失蹤人保佐制度相當(dāng)于法國式、德國式的失蹤人財產(chǎn)管理制度,保佐人的地位相當(dāng)于財產(chǎn)管理人。同時,依《意大利民法典》第50條、第63條的規(guī)定,宣告失蹤的法律效力僅使失蹤人的繼承人、受遺贈人等臨時有可能獲得財產(chǎn)的權(quán)利人占有失蹤人的財產(chǎn);宣告死亡進(jìn)而又使他們?nèi)〉秘敭a(chǎn)所有權(quán)?？梢?此宣告失蹤、宣告死亡的效力與1977年前的《法國民法典》的宣告失蹤效力相同,只不過不同階段采用的稱謂不同而矣。上述四種立法體例,盡管規(guī)定不一,但其根本目的均在于保護(hù)失蹤人本人及其利害關(guān)系人的利益。就法國式的宣告失蹤與德國式、蘇俄式的宣告死亡相比而言,雖其稱謂不同,但兩者在效力方面卻有一致性,即皆推定失蹤人死亡;至于意大利式的宣告失蹤、宣告死亡的目的皆是保護(hù)失蹤人本人及其利害關(guān)系人的利益,兩制度的功能與法國式、德國式、蘇俄式的宣告失蹤或宣告死亡功能相當(dāng)。同時,法國式、德國式、意大利式的失蹤人保佐或財產(chǎn)代管人本質(zhì)與蘇俄式的宣告失蹤具有一致性,皆是為了保護(hù)失蹤人的利益為其設(shè)立財產(chǎn)管理人。只不過,前者財產(chǎn)管理人的選任相當(dāng)簡單,沒有具體期限限制,后者財產(chǎn)管理人的選任程序卻相當(dāng)復(fù)雜,須經(jīng)過一定期限后,以法院宣告自然人為失蹤人為前提。顯然,這里的主要問題為:其一,自然人失蹤后是否須經(jīng)過一定的期限,宣告其為失蹤狀態(tài)再為其確立財產(chǎn)管理人?也就是說,為失蹤人設(shè)立財產(chǎn)管理人是否受期限限制?法國式、德國式、意大利式采取無期限限制的失蹤人的財產(chǎn)管理制度,蘇俄式則采取自然人失蹤須達(dá)到一定期限,再宣告為失蹤人后才可設(shè)立財產(chǎn)管理人即宣告失蹤制度。這就導(dǎo)致了失蹤人下落不明至被宣告失蹤這一段時間,失蹤人的財產(chǎn)便處無人管理的狀態(tài),此對與失蹤人及其利害關(guān)系人不利。其二,為了保護(hù)失蹤人利害關(guān)系人的利益,法國式采取了宣告失蹤,德國式、蘇俄式采取了宣告死亡,而意大利式采取了宣告失蹤與宣告死亡兩制度并存的方式。依《意大利民法典》第50條規(guī)定,若在臨時占有期間有證據(jù)表明失蹤人已經(jīng)死亡,則為失蹤人死亡時成為他的繼承人或受遺贈人的利益宣布繼承開始,故此宣告失蹤無疑涵蓋了宣告死亡的效力,同時,既然已經(jīng)確定了失蹤人的財產(chǎn)管理制度,為了保護(hù)利害關(guān)系人的利益,也就沒有必要讓其先行假占有其財產(chǎn)。無怪乎確立與之相類似體例的《法國民法典》于1977年修改時放棄了此體例。同時,既然法國式的宣告失蹤與德國式、蘇俄式的宣告死亡效力一致,卻為何會選擇不同稱謂?二、宣告失蹤與宣告死亡:立法體例還是成立還是修改1911年,清政府起草的《大清民律(草案)》總則編第2章第6節(jié)始有規(guī)定死亡宣告制度。1914年至1925年,北洋政府執(zhí)政時期遂制定了民國民律草案,其中第3條至第5條規(guī)定了亡故宣示制度,第6條又規(guī)定,失蹤人未受亡故宣示前,其財產(chǎn)之管理,以非訴事件之所定,這就形成了失蹤人的財產(chǎn)管理與亡故宣示兩制度并存的立法體例。1930年南京政府頒布的民國民法典第8條至第10條作了相應(yīng)的規(guī)定,只不過,用死亡宣告替代亡故宣告,第10條又規(guī)定了失蹤人死亡宣告前,其財產(chǎn)之管理,應(yīng)遵照非訴事件法辦理,直至1964年,我國臺灣才頒布了“非訴事件法”。由此,正式形成了現(xiàn)在臺灣地區(qū)民法所持的德國式立法體例。同時,陳瑾昆于1948年7月20日為解放區(qū)提供的《新民事訴訟法草稿》第6編非訟事件程序中第5章規(guī)定了宣告死亡事件程序,可以推測當(dāng)時的解放區(qū)司法方面已有死亡宣告。但新中國成立后至20世紀(jì)80年代初期,并沒有制定民法,所以宣告死亡或宣告失蹤也就無從談起。雖最高人民法院曾就地方法院所請示的問題答復(fù)時,提及宣告死亡,卻不能認(rèn)為是我國已有宣告死亡制度。為保護(hù)失蹤人本人及利害關(guān)系人的利益,確有必要制定宣告死亡。當(dāng)然,民事立法思路方面已確定先行制定單行法的當(dāng)時,是不可能規(guī)定宣告死亡,無奈逢當(dāng)時正起草民事訴訟法,只好在1982年通過的《民事訴訟法(試行)》第133條至第135條規(guī)定了宣告失蹤人死亡案件的特別程序。不過,民國民法雖然被我國大陸廢止,但無論當(dāng)時的解放區(qū),還是后來我國大陸地區(qū),民國民法所確立的宣告死亡仍然被延續(xù)下來。民國民法所持的德國式,除了民法典規(guī)定宣告死亡以外,“非訴事件法”又設(shè)計了失蹤人的財產(chǎn)管理以解決失蹤人宣告死亡之前財產(chǎn)無人管理的狀態(tài)。反觀我國大陸,即使《民事訴訟法(試行)》規(guī)定了宣告死亡的程序,然失蹤人被宣告死亡前的財產(chǎn)管理卻處于空白,為了解決此問題,受蘇聯(lián)民法影響的學(xué)者極力主張規(guī)定宣告死亡的同時,應(yīng)規(guī)定宣告失蹤。與此同時,法院根據(jù)審判工作的需要,參照有關(guān)法律規(guī)定的精神,試辦了一些宣告失蹤案件,加之,在起草《民法通則》的過程中,對于是否規(guī)定宣告失蹤,主流意見認(rèn)為一般宣告失蹤的目的主要是為了及時對失蹤人的財產(chǎn)進(jìn)行管理,故宣告失蹤和宣告死亡均有規(guī)定的必要。這就形成了目前我國大陸地區(qū)所持的宣告失蹤、宣告死亡兩制度并存的立法體例,也就從以前繼受德國式轉(zhuǎn)向了繼受蘇俄式。自《民法通則》繼受蘇俄式以來,多數(shù)學(xué)者僅對其進(jìn)行了注釋介紹,并無深入研究。盡管有人認(rèn)為《民法通則》規(guī)定的宣告失蹤即使成功宣告,也起碼是自然人失蹤兩年又3個月以后的事,期間仍無法保護(hù)失蹤人的利益,與其這樣,不如廢而代之為無配偶完全行為能力失蹤人逕行設(shè)立財產(chǎn)代管人的制度。(P121)雖該主張沒有明確提出繼受何種立法體例,但其基本內(nèi)涵,當(dāng)屬主張德國式。然繼受上述何種立法體例更有利于保護(hù)失蹤人本人及利害關(guān)系人利益?學(xué)界對此仍鮮有研究,僅局限在《民法通則》所繼受的立法體例。當(dāng)然,與前述立法體例相比,我國大陸地區(qū)《民法通則》的規(guī)定無法避免下述缺陷:其一,蘇俄式的宣告失蹤與其他體例中的財產(chǎn)管理人的功能相當(dāng),無非是基于保護(hù)失蹤人本人的利益。只不過,前者對財產(chǎn)管理人的選任需經(jīng)過一定期限即在對自然人的失蹤狀態(tài)宣告后才確定,后者則是失蹤人沒有為自己設(shè)置財產(chǎn)管理人的情形下,由利害關(guān)系人或檢察機(jī)關(guān)逕行向法院申請而為之。管理期間,只有對管理人的管理權(quán)有爭議的情形下,才由利害關(guān)系人依特別程序向法院申請變更?？梢?盡管基于對失蹤人本人的利益保護(hù),設(shè)計了宣告失蹤,但仍無法解決宣告失蹤之前財產(chǎn)無人管理狀態(tài)。為了排除此癥結(jié),有人主張我國大陸地區(qū)民法應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定,除非失蹤人的全部或者部分財產(chǎn)無管理人,或者原有財產(chǎn)管理人之管理權(quán)限已經(jīng)消滅,或者有改任原有財產(chǎn)管理人之必要,否則,利害關(guān)系人不得提出宣告失蹤之申請。事實(shí)上,即便如此加以限制,若進(jìn)行宣告失蹤,現(xiàn)行《民法通則》要求失蹤人失蹤須達(dá)一定期限,這期間財產(chǎn)管理人為誰?仍無法解決。故宣告期間內(nèi)的財產(chǎn)歸誰管理又為一大癥結(jié),即便最高法院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第194條規(guī)定了法院可以根據(jù)申請人的請求指定訴訟期間財產(chǎn)管理人,也不如其他體例的財產(chǎn)管理人選任程序簡便。其二,自然人的失蹤既符合宣告失蹤又符合宣告死亡的情形下,蘇俄式或意大利式均規(guī)定宣告失蹤并非宣告死亡的必經(jīng)程序。受其影響,制定《民法通則》時,主張繼受蘇俄式的學(xué)者亦持此觀點(diǎn),但《民法通則》并沒有明確規(guī)定。隨后的最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第29條對此作了規(guī)定,即利害關(guān)系人可以不經(jīng)過申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡;同一順序的利害關(guān)系人,有的申請宣告死亡,有的不同意宣告死亡的,則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。此解釋在利害關(guān)系人選擇宣告死亡的情形下,不僅使失蹤人的財產(chǎn)處于無人管理,而且又降低了宣告失蹤制度的地位;同時,對于發(fā)生選擇宣告死亡或宣告失蹤的爭議處理方式卻又易傷害不愿主張宣告死亡的利害關(guān)系人的親情,使利害關(guān)系人處于兩難的境地。三、法國式以“失蹤”替代“死亡”依前述立法體例的差異,法國式的宣告失蹤與德國式、蘇俄式的宣告死亡在效力方面具有一致性。既然兩制度在效力方面無任何差異,卻為何在制度稱謂上會出現(xiàn)如此差異?不過,以前持宣告死亡的德國已經(jīng)轉(zhuǎn)向了選擇宣告失蹤,日本雖然于1898年施行的新民法全面繼受了德國式,但第1章第4節(jié)的失蹤宣告卻仍繼受1890年日本舊民法第15條所采取的法國式,并未繼受德國式。究其原因,無非就是利害關(guān)系人尤其是近親屬申請失蹤人死亡,未免有悖倫理道德,“死亡”一語,其近親屬感情上無法承受,況且失蹤人從事實(shí)上的失蹤到法律上死亡結(jié)果的出現(xiàn),并不意味著失蹤人已經(jīng)死亡,宣告死亡的失蹤人生還者不在少數(shù),故用“失蹤”替代“死亡”較吻合現(xiàn)實(shí)狀況。毫無疑問,我國大陸地區(qū)所選擇的蘇俄式,司法實(shí)踐中亦面臨同樣的尷尬困境,且與其他國家相比,更為嚴(yán)重。這是因?yàn)?其一,面對死亡,現(xiàn)實(shí)生活中人們的心理大多數(shù)為恐懼。死亡恐懼心理的存在導(dǎo)致人們產(chǎn)生了對死亡的逃避,人們盡可能地回避死亡本身或象征死亡的事物,盡可能地回避與死亡相關(guān)、可引發(fā)死亡恐懼的象征物,盡量不去想到死亡或討論死亡。由此,也就派生許多關(guān)于死亡的禁忌。故我們盡力避諱直言死亡,表現(xiàn)在語言方面,中文盡可能地以其他用語委婉替代“死亡”,如去世、過世、逝世等等。其二,與西方傳統(tǒng)文化相比,中國傳統(tǒng)文化具有濃厚的倫理道德傾向。這對我們的國民性格、風(fēng)俗習(xí)慣等產(chǎn)生了極為重要的影響。其后果就是,倫理道德觀念已內(nèi)化為我們的思維模式和行為規(guī)則,社會形成為一個父子有親、夫婦相敬、長幼有序、朋友有信的道德王國。就“死亡”而言,受此傳統(tǒng)文化的倫理道德影響,現(xiàn)實(shí)生活中早已形成了忌諱他人論及自己乃至至親死亡的觀念,對于失蹤人,其近親屬總是希望會有奇跡發(fā)生。因而,失蹤人的利害關(guān)系人,尤其近親屬宣告其死亡必然會遭到社會倫理道德的譴責(zé)。毋庸置疑,“死亡”是中國人的一大禁忌,日常生活中人們總是本能地回避死亡,同時,受中國傳統(tǒng)文化中的倫理道德的觀念影響,人們更加忌諱他人論及自己乃至至親的死亡。加之,為了便于法律的實(shí)施,現(xiàn)代社會出現(xiàn)了注重通過法律制度來鞏固現(xiàn)實(shí)生活中的倫理道德立法趨勢。正因如此,“縱使民國民法秉承大清民律所持的德國式的體例,雖經(jīng)數(shù)十年的法律補(bǔ)課已在臺灣扎根,然就我國倫理習(xí)慣而言,妻為夫之失蹤或子為父之失蹤訴請法院宣告其死亡,未免有背倫常,就實(shí)質(zhì)言,死亡宣告本系對生死莫卜之失蹤人所作法律之宣告?！?P63)進(jìn)而,“身份關(guān)系之利害關(guān)系人采取宣告失蹤,無心理上之障礙,對于宣告死亡,則有心理之猶豫?！?P97)宣告死亡與宣告失蹤就理論上言,經(jīng)宣告死亡以后,而安然無恙歸來者,亦非事所必?zé)o,則死亡宣告一詞,似有語病,不若失蹤宣告之較為合理也。因而,極力主張宣告失蹤之稱謂替代宣告死亡。(P55)顯然,法國式以“失蹤”替代“死亡”,可以顧及倫理道德,尤其是近親屬間的親情關(guān)系,利于該制度實(shí)施。此外,從地域文化方面考察,中國、日本同屬東方文化范疇,既然日本新民法在繼受法國式,那么我國大陸地區(qū)為何