論城市地下空間權(quán)的立法模式

論城市地下空間權(quán)的立法模式

地下空間是指在地震帶或土層中自然形成或人工開發(fā)的空間。(1)城市地下空間是指城市地表以下或地層內(nèi)部可供人類利用的區(qū)域,是地下空間的主要和基本種類。城市地下空間權(quán)是指權(quán)利主體基于歸屬或利用的需求對城市地下空間所享有的各類權(quán)利的總稱,是于“地中橫切一立體空間而以之為標(biāo)的物設(shè)定的權(quán)利”,(2)在法學(xué)界往往被簡稱為空間權(quán)或地下空間權(quán)。地下空間權(quán)是近代社會發(fā)展的產(chǎn)物。自羅馬法迄至近代尤其是19世紀(jì)工業(yè)革命以前,人類對于土地的利用主要仍以農(nóng)業(yè)用途為中心。在此種社會形態(tài)中,“誰擁有土地便擁有土地上下的無限空間”,(3)鮮有立體分層使用的實踐。及至19世紀(jì)工業(yè)革命以后,隨著人口向都市集中和土地的匱乏以及建筑技術(shù)的進步,土地在社會中的利用日益走向立體化。在新的土地利用趨勢下,古典物權(quán)理論日益成為地下空間權(quán)獨立和納入物權(quán)體系的障礙。土地在物理上雖可區(qū)分為地表、空中及地下三部分,但在法律制度與社會觀念上仍被視為一個整體,即所謂的“一物一權(quán)”。由于土地所有權(quán)的絕對支配,因此,在此種體例中地下空間權(quán)被包含于土地所有權(quán)中而難以獨立。直至19世紀(jì)末,所有權(quán)絕對觀念才逐步得以改觀,禁止權(quán)利濫用觀念、權(quán)利社會化理論日益成為法律思想的中心。在新的理念下,物權(quán)不僅只在橫向的平面上成立,也可以在縱向的立體方面存續(xù)。地下空間權(quán)并非被涵蓋在土地所有權(quán)之中,而具有獨立性和非凡的經(jīng)濟價值。(4)進入20世紀(jì)40年代,各國相繼制定了有關(guān)空間權(quán)的法律,以界定地下空間的產(chǎn)權(quán),促進地下空間的有效利用。英國1947年制定了城鄉(xiāng)計劃法、日本1966年修訂民法典等,均是各國有關(guān)城市地下空間權(quán)制度的制定法體現(xiàn)。但是,就客觀情況而言,有關(guān)地下空間的立法條文數(shù)量寥寥,地下空間權(quán)的物權(quán)規(guī)則在各國也仍不夠豐富,其物權(quán)模型仍處在內(nèi)涵擴張、逐步成型的發(fā)展過程中。在我國,同樣出現(xiàn)了不少對土地進行立體利用的實踐,地下空間權(quán)也正在成為本土理論研究的熱點。但是,在權(quán)利構(gòu)造方式上現(xiàn)有法律基本是將“地表權(quán)”(5)與地下空間權(quán)等同的,且多是從行政管理角度出發(fā),因而對城市地下空間開發(fā)、利用的研究缺乏私法視角。而有關(guān)城市地下空間權(quán)的規(guī)則尤其是其中的物權(quán)規(guī)則的研究更是相當(dāng)薄弱。在社會實踐中,小區(qū)停車位、地下人防工程、地鐵、地下管道、地下市政設(shè)施等地下空間及其附屬物產(chǎn)權(quán)的不清晰一直制約著地下空間的利用與開發(fā)。因此,我們有必要從物權(quán)的構(gòu)造模式出發(fā),對城市地下空間權(quán)的類型、體系、立法模式、權(quán)屬范圍、物權(quán)變動、登記技術(shù)等詳加分析,總結(jié)歸納出能夠有效促進地下空間規(guī)范、有序利用的基本物權(quán)規(guī)則,以期裨益于理論與實踐。一、地下空間權(quán)的法律特點按照物權(quán)法定原則的要求,物權(quán)的種類需要法律作出明確的規(guī)定。城市地下空間權(quán)的物權(quán)權(quán)利體系問題在我國仍沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。就現(xiàn)有的域外立法而言,城市地下空間權(quán)的構(gòu)成并非單一,而表現(xiàn)為立體權(quán)利的集合:既包含歸屬形態(tài)的權(quán)利——地下空間所有權(quán)以及其衍生權(quán)利空間相鄰權(quán),也包括諸如區(qū)分地上權(quán)(空間地上權(quán))、空間役權(quán)等用益形態(tài)的權(quán)利,還包括擔(dān)保形態(tài)的權(quán)利,主要是空間抵押權(quán)。與平面權(quán)利相比,地下空間權(quán)在總體上呈現(xiàn)出如下特點:(1)地下空間權(quán)“因其系離開地表,在地上之空間或地下之空間里具有獨立的支配力,因而與傳統(tǒng)土地所有權(quán)之以地表為中心而有上下垂直的支配力不同”,(6)是一個垂直的、立體的概念,不同于傳統(tǒng)意義上將土地權(quán)利認定為平面的概念;(2)地下空間由于涉及地表土地的使用和安全,地質(zhì)復(fù)雜,因而開發(fā)技術(shù)要求高,安全要求高,(7)其權(quán)利的使用范圍、容積率、深度、強度及功能上所受到的政府管制力度遠較其他地表權(quán)利為大。由于受到立法傳統(tǒng)和立法技術(shù)等多種因素的影響,從域外規(guī)定來看,有關(guān)地下空間權(quán)的立法主要集中于地上權(quán),“就空間役權(quán)而言,各國立法予以規(guī)定者則不多”。(8)至于地下空間所有權(quán)的法律規(guī)范,數(shù)量則更為稀少。當(dāng)下,各國和地區(qū)關(guān)于地下空間權(quán)的立法主要形成如下三種立法模式:1.德國的空間權(quán)制度對以德國為代表的大陸法系國家而言,傳統(tǒng)上并無地下空間權(quán)概念,而一般習(xí)慣以“地上權(quán)”代替,即不區(qū)分普通地上權(quán)和區(qū)分地上權(quán),將地下空間權(quán)作為地上權(quán)的一種特殊形態(tài)。德國學(xué)者認為:“德國法中沒有空間權(quán)概念,空間權(quán)是普通法系的概念,不是大陸法系的概念……在德國,空間權(quán)只是土地所有權(quán)的一種延伸。美國有這個概念,可能是因為它總是建摩天大樓的緣故?！?9)對于地下空間權(quán),1896年頒布的《德國民法典》并未明確規(guī)定。但是,由于《德國民法典》對包括區(qū)分地上權(quán)在內(nèi)的全部地上權(quán)的規(guī)定僅設(shè)有6個條文,因而每每發(fā)生不敷使用的狀況。有鑒于此,1919年1月15日,德國單獨制定共計39個條文的《關(guān)于地上權(quán)之命令》,明確規(guī)定“地上權(quán)是以在土地地面上或地面下,擁有建筑物為內(nèi)容之可轉(zhuǎn)讓并繼承的權(quán)利”,(10)并規(guī)定現(xiàn)實中發(fā)生的與空間使用相關(guān)的問題均應(yīng)通過一般地上權(quán)制度加以解決。2.日本民法典中的地下空間權(quán)區(qū)分地上權(quán)立法模式的典型為日本和我國臺灣地區(qū)。該模式的特征在于,既規(guī)定普通地上權(quán),又單立條文另行規(guī)定空間地上權(quán)。在當(dāng)今日本,區(qū)分地上權(quán)是地上權(quán)利用中最為活躍的形態(tài)。(11)第二次世界大戰(zhàn)以來,日本經(jīng)濟騰飛,一些大城市的土地資源非常緊張,日本法學(xué)界開始思考借鑒美國關(guān)于地下空間權(quán)的理論。1956年日本私法學(xué)會第18次會議集中討論了地上權(quán)的立法修正問題,提出應(yīng)將以地下、空中為客體而設(shè)定的借地權(quán)與以地表為客體所設(shè)定的普通借地權(quán)分別予以規(guī)定,并尋求對《日本民法典》進行增補和修訂。為了不破壞《日本民法典》的整體框架和條文序列,立法者在修法時采取“附加”的方式,將地下空間權(quán)的條款附加在“地上權(quán)”一章中的最后一個條款(《日本民法典》第269條)之后,成為最后一個條款之一部分,并于1966年在《日本民法典》中增加了有關(guān)空間地上權(quán)的內(nèi)容。從《日本民法典》第269條的規(guī)定來看,其未像德國那樣將空間地上權(quán)包容于普通地上權(quán)之中進行一體規(guī)定,而是在普通地上權(quán)——規(guī)定于第265條——之外單獨就地下空間權(quán)(空間地上權(quán))予以專門規(guī)定。這樣,日本民法上的地上權(quán)除傳統(tǒng)的普通地上權(quán)外,還有空間地上權(quán)(區(qū)分地上權(quán))這一特別地上權(quán)。(12)與日本法的體例相似,我國臺灣地區(qū)1999年3月修訂的所謂“民法”效仿日本的立法規(guī)定在其第841條增加“第841條之一第1項”:“地上權(quán)得在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之”。此次修訂明確規(guī)定了“空間地上權(quán)”,以“適應(yīng)土地利用向空中與地下,由平面而趨向立體化的發(fā)展,期能增益土地分層利用的效用”。(13)在2010年1月5日的所謂“民法物權(quán)編”修正中,又增訂了諸如區(qū)分地上權(quán)之意義、設(shè)定條件以及區(qū)分地上權(quán)準(zhǔn)用等條款,使我國臺灣地區(qū)的地下空間權(quán)的規(guī)定更加全面,體系更加完備。地下空間權(quán)是英美法系中運用最廣的權(quán)利類型,舊有的調(diào)整地面權(quán)、地下權(quán)和地下空間權(quán)的普通法規(guī)則往往支持土地的“自然”使用而反對新的開發(fā)行為。這些傳統(tǒng)規(guī)則往往無視他人的權(quán)益而賦予地面所有人絕對的權(quán)利。而自過去的兩個多世紀(jì)以來,這些規(guī)則被不斷調(diào)整而朝鼓勵土地開發(fā)的方向發(fā)展。(14)由于英美法系并未如大陸法系采用一物一權(quán)和物權(quán)法定原則,因此,將地下空間水平或垂直區(qū)分作為權(quán)利標(biāo)的并不存在困難。按照學(xué)界一般的看法,對于地下空間權(quán),英美法系國家主要采用了地下空間權(quán)專門立法的模式。在此方面的代表,有英國《1947年城鄉(xiāng)計劃法》、美國1985年《明尼蘇達州地下空間開發(fā)條例》等。從上述立法模式可以看出,英美法由于其法律實用主義傳統(tǒng),地下空間權(quán)可以獨立構(gòu)造而不沖擊其固有法律體系;德國模式試圖擴張地上權(quán)的內(nèi)容,立足于在傳統(tǒng)體系下解決土地下層空間利用的問題,此舉雖然暫時阻止了空間“逃逸”的現(xiàn)象,但在配套技術(shù)上仍顯不足。(15)與其他模式相比較,日本模式在地上權(quán)序列中增設(shè)空間地上權(quán)條款,立足于在基本法中創(chuàng)設(shè)地下空間權(quán)來解決土地分層利用的問題。此種規(guī)定兼顧了體系的協(xié)調(diào),也為地下空間權(quán)留下了制度成長的空間,相對而言更為科學(xué)。二、地表權(quán)人支配地下空間權(quán)的實踐標(biāo)準(zhǔn)地下空間權(quán)的支配范圍,主要是探究權(quán)利在空間上所達到的邊界。有別于平面權(quán)利支配的范圍是一個“四至”的客觀存在,地下空間權(quán)支配的范圍則表現(xiàn)為立體上的“八至”。對于地下空間權(quán)邊界的確定,除通過長度和寬度確定其平面面積外,最重要的工作便是確定其高度,落實地下空間權(quán)在縱向上的起點和終點。對于地下空間權(quán)客體在縱向上的終點,各國和地區(qū)多規(guī)定有上限,明定土地權(quán)利人只能享有地下一定深度的空間權(quán)。例如,根據(jù)《日本地下深層空間使用法》第2條規(guī)定,地下深層空間的標(biāo)準(zhǔn)是把通常建造地下室達不到的深度(地面40米以下)或通常設(shè)置建筑物基礎(chǔ)達不到的深度(支撐層上沿起算10米以下)作比較,以最深者作為該地區(qū)地下深層空間的基準(zhǔn)。除日本法外,芬蘭、丹麥、挪威等國法律也規(guī)定私人土地在6米以下即為公有。對于地下空間權(quán)客體的起點,一般認為從地表平面起算。實際上這種認識存在誤區(qū)。就縱向而言,土地權(quán)利雖被區(qū)分為空中權(quán)、地表權(quán)和地下空間權(quán),但這三種權(quán)利卻是客觀聯(lián)系在一起的。對于地表權(quán)而言,其支配范圍不僅存在于地表平面,還必然延伸到地表以下的空間。地表權(quán)人取得土地權(quán)利,常常不僅是為了利用地表,更主要的是利用地表上下的空間,如出讓取得建設(shè)用地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商需使用地下一定范圍的空間夯地基或者建造車庫。如果不承認地表權(quán)人享有一定空間的使用權(quán),其權(quán)利必將失去應(yīng)有的效用和價值。由此可見,地下空間權(quán)客體的起點實際上就是地表權(quán)合理吸附地下空間的終點,確定地下空間權(quán)的縱向起點就必須弄清地表權(quán)合理吸附地下空間的終點。也就是說,地下空間權(quán)客體的確定其實直接關(guān)涉地表權(quán)的地下空間界限。地表權(quán)人支配地下空間的深度標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定,對此仍然存在爭議,綜合立法和學(xué)說主要是如下四種確定標(biāo)準(zhǔn):其一,利益存在限度標(biāo)準(zhǔn)。(16)日本學(xué)者奧田昌道認為,土地所有權(quán)所涉及的上下范圍應(yīng)以權(quán)利人行使而存在的利益為限度,“應(yīng)依具體場合的情事,妨害形態(tài),并顧及土地的位置,形狀及一般的交易觀念予以具體認定,而不可對一切土地做出統(tǒng)一的抽象性規(guī)定”。(17)利益限度標(biāo)準(zhǔn)目前是在日本、德國、瑞士等國通行的標(biāo)準(zhǔn)。其二,支配可能性標(biāo)準(zhǔn),即提倡以支配可能性為界限,土地所有權(quán)的客體僅限于人力所能支配的范圍。(18)其三,實際利用標(biāo)準(zhǔn),即以滿足土地實際利用確定空間范圍,建設(shè)用地使用權(quán)的效力并不及于土地的全部空間,而是以滿足土地實際利用的空間為限,即依實際利用標(biāo)準(zhǔn)來確定建設(shè)用地使用權(quán)的空間范圍。(19)對于如何量化“實際利用標(biāo)準(zhǔn)”,持該說的學(xué)者主張,因土地使用的用途各異,“若是將土地用于種植、養(yǎng)殖的,土地使用權(quán)人享有使用權(quán)的空間范圍應(yīng)當(dāng)包括地面之上植物、動物生長所需的一切必要空間,及地面以下植物根系生長、鑿井汲水等所需的空間;若是為了在土地上建造建筑物的,土地使用權(quán)人享有使用權(quán)的空間范圍應(yīng)當(dāng)是法律允許的建筑物的高限,以及建筑物基礎(chǔ)工程的穩(wěn)固性所需的地下空間和建筑物通風(fēng)透光所需的空間”。(20)其四,建設(shè)規(guī)劃和出讓合同標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)以建設(shè)規(guī)劃所確定的和土地使用權(quán)出讓合同所約定的土地使用目的(土地用途)來確定使用權(quán)人的地下空間權(quán)。持該說的學(xué)者認為,我國城市建設(shè)用地使用權(quán)制度已經(jīng)規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人對土地的使用不得違背建設(shè)規(guī)劃所確定的和土地使用權(quán)出讓合同所約定的土地使用目的,土地使用權(quán)人的地下空間權(quán)也就理所當(dāng)然地受建設(shè)規(guī)劃所確定的和合同所約定的使用目的之限制。(21)筆者認為,確定地表權(quán)的地下空間深度標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮如下要素:(1)應(yīng)當(dāng)保障地表正常的利用范圍,不應(yīng)過于壓縮土地權(quán)利在給定地區(qū)、給定用途中的合理實現(xiàn)。(2)要確保建筑物基礎(chǔ)工程的穩(wěn)固性所需的地下空間以及建筑物通風(fēng)透光所需的空間。以地下空間為例,一般認為的表層和次層空間是指地表以下10米以及10米至30米的空間。(22)這部分地下空間距離地表較近,通風(fēng)、光源等問題較易解決,而且安全上有保障。(3)要確保地上及地下空間的利用效率,這主要考慮到空間建設(shè)工程的高度、深度需要以及科技能力可以達到的水平。(4)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)比較客觀明確,能夠有效指導(dǎo)實踐。綜上所述,利益存在限度標(biāo)準(zhǔn)、支配可能標(biāo)準(zhǔn)均過于抽象和概括,“就如何確定利益、如何確定人力所能支配的高度和深度,學(xué)界無定論,或者說處于一種抽象狀態(tài)”。(23)實際利用標(biāo)準(zhǔn)所倡導(dǎo)的地下空間界限過于多樣化,不夠統(tǒng)一和客觀,很難確定。就實務(wù)而言,政府在出讓土地時必須依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃部門出具的規(guī)劃條件(列入建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同),明確該地塊的容積率以及建筑密度。(24)而依據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定,城鄉(xiāng)規(guī)劃所確定的容積率將直接決定地塊向下建筑的深度。(25)與上述幾種標(biāo)準(zhǔn)相比較,建設(shè)規(guī)劃和出讓合同標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)劃確定地表權(quán)的縱向范圍,相對較為簡單和直觀,更為可取。三、相鄰權(quán)登記中的地下空間權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)公示的技術(shù)手段。地下空間權(quán)作為物權(quán)的分支,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)透過登記對外彰顯權(quán)利的存在及變動,“科學(xué)合理的登記規(guī)則是土地立體使用趨勢至關(guān)重要的前提”。(26)一般而言,地下空間權(quán)的物權(quán)登記必須遵循《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)有關(guān)傳統(tǒng)登記的法則,如采用權(quán)利登記制,實行異議登記、預(yù)告登記等。在登記效力上,正如前文所述,由于地下空間權(quán)并非是一種簡單的權(quán)利形態(tài),而表現(xiàn)為由地下空間所有權(quán)、地下空間相鄰權(quán)、地下空間用益物權(quán)、地下空間擔(dān)保物權(quán)等所形成的“權(quán)利束”,因此,對于地下空間權(quán)的登記制度設(shè)計,很難用一種登記效力模式簡單劃定。依照《物權(quán)法》第9、14條的規(guī)定,我國土地登記制度系采多種登記效力模式之綜合,即以登記要件主義為原則,登記對抗主義、登記處分主義為補充。將上述規(guī)則類推適用地下空間權(quán),作為用益物權(quán)形態(tài)分支的區(qū)分建設(shè)用地使用權(quán),應(yīng)當(dāng)采登記要件主義;空間地役權(quán),按照《物權(quán)法》第158條之規(guī)定,在理論上應(yīng)采登記對抗主義;空間抵押權(quán),一般實行登記要件主義;地下空間相鄰權(quán)為法定權(quán)利,無需登記即可成立;至于地下空間所有權(quán),在我國土地公有制的社會制度下,并無登記之必要。在登記方法上,地下空間權(quán)除需測繪水平面積予以登記外,還需要進一步測量其空間體積(三維空間),于登記簿上記明空間的上下范圍,如海拔幾米至幾米或從地平面起幾米至幾米。按照實際需要,有時只需要登記其上限或下限(如地平面下幾米起),甚至登記曲線形、斜形乃至球形的空間所有權(quán)也均無不可。(27)地下空間是一個三維立方體,其范圍以土地上下兩個不同高度的平行水平面之間所形成的空間最為常見,除此以外,還存在著少量非平行水平面所形成的空間。(28)平行水平面型的空間范圍如何正確記載?對此首先需設(shè)置測量的基準(zhǔn)。在我國臺灣地區(qū),關(guān)于確定測量基準(zhǔn)的學(xué)說主要有三種:(1)以平均海平面為基準(zhǔn)確定其上下范圍;(2)以該地或鄰近地表上不易變更的特定點為基準(zhǔn);(3)若設(shè)定時候已經(jīng)有建筑物存在,則以層別確定。(29)但是,在登記實務(wù)上,由于目前臺灣地區(qū)之高程系以基隆市之海平面為準(zhǔn),因海平面會有異動,在測量上較不易執(zhí)行,故實務(wù)上由設(shè)定人自己選定基準(zhǔn)點做高層估測。例如,我國臺灣地區(qū)所謂“內(nèi)政部”在其(87)內(nèi)地字第8796413號函中曾提出,地下空間上下范圍的確定方式可有兩種:一般而言,由當(dāng)事人設(shè)立一固定參考點并妥為保存,作為設(shè)定空間范圍高程之基準(zhǔn),地政機關(guān)應(yīng)于相關(guān)位置上注明參考點;若有建物,得以該建物之某樓層或其上方特定空間之范圍為標(biāo)的。在我國,1994年頒布施行至今的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和1997年頒布、2001年修改并于2008年被《房屋登記辦法》廢止的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》只是對土地上的房屋權(quán)屬登記作了規(guī)定,并沒有涉及地下附屬物的權(quán)屬登記。2008年4月29日,國土資源部、國家工商行政管理總局發(fā)布了《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本,明確指出出讓宗地空間范圍是以平面界址點所構(gòu)成的垂直面和上、下界限高程平面封閉形成的空間范圍,并要求“出讓宗地的平面界限按宗地的界址點坐標(biāo)填寫;出讓宗地的豎向界限,可以按照1985年國家高程系統(tǒng)為起算基點填寫,也可以按照各地高程系統(tǒng)為起算基點填寫。高差是垂直方向從起算面到終止面的距離。例如,出讓宗地的豎向界限以標(biāo)高+60米(1985年國家高程系統(tǒng))為上界限,以標(biāo)高-10米(1985年國家高程系統(tǒng))為下界限,高差為70米”。2008年4月3日,國土資源部《關(guān)于印發(fā)〈國有建設(shè)用地劃撥決定書〉的通知》也有類似的規(guī)定。筆者認為,關(guān)于高程之測量記載方式,如果單純以平均海平面或者國家高程系統(tǒng)為參照標(biāo)準(zhǔn),可能無法直接看出該空間至實際地表的距離,畢竟每一城市的海拔高度不一,甚至同一城市的不同區(qū)域、不同項目,其地面之高低起伏也不相同。因此,筆者建議在一定級別的行政區(qū)劃內(nèi),設(shè)立作為測量基準(zhǔn)的原點,對每宗建設(shè)用地區(qū)分使用權(quán),可用由多個在水平面的橫坐標(biāo)和縱坐標(biāo)表示的頂點所形成的平面圖,以上限標(biāo)高與下限標(biāo)高之間的標(biāo)高差作為高程,從而建立一個三維坐標(biāo)體系。在該高程系統(tǒng)之外,利用該設(shè)定土地空間之實際地表或附近一較永久性工作物作為基準(zhǔn)點進行記載,會更加準(zhǔn)確和直觀。四、地所有權(quán)的權(quán)屬權(quán)利的變動以權(quán)利的確立為先決條件,城市地下空間權(quán)的變動也同樣如此。根據(jù)國際隧道協(xié)會(ITA)地下空間規(guī)劃專業(yè)工作組的調(diào)查,目前世界主要國家對土地所有權(quán)的權(quán)屬規(guī)定,主要有四種情況:(1)土地所有者擁有深達地球核心的一切權(quán)益;(2)土地所有者擁有該處含有效利益的任何地方;(3)土地所有者只擁有地表以下一定深度的空間;(4)私人土地所有者幾乎不存在。我國系土地公有制國家,依照憲法的規(guī)定,城市土地歸國家所有,因此從解釋論出發(fā),城市地下空間的所有權(quán)由國家享有,私人不享有城市地下空間的所有權(quán),可歸入ITA歸納的第4種情形。結(jié)合我國實際,城市地下空間權(quán)的變動主要有以下兩種方式:1.嚴(yán)格界定地下空間權(quán)的設(shè)立方式在《物權(quán)法》出臺前,各地對地下空間開發(fā)用地方式,以基礎(chǔ)設(shè)施或交通設(shè)施建設(shè)為主,商業(yè)、辦公、旅游、工業(yè)等經(jīng)營性開發(fā)相對比例仍然較小,多是根據(jù)實際情況以劃撥或協(xié)議出讓方式解決?！段餀?quán)法》頒布后,隨著地下設(shè)立土地使用權(quán)規(guī)范的明確,以往地下空間權(quán)的設(shè)立方式顯然不能繼續(xù)沿用。筆者認為,應(yīng)當(dāng)考慮地下空間分層利用的現(xiàn)狀,甄別土地分層利用的具體方式,區(qū)別對待:對可以單獨建設(shè)的以經(jīng)營性為主的地下空間,其土地使用權(quán)應(yīng)通過公開競價方式取得;對于附屬于其他項目建設(shè)或者不宜分開的結(jié)建項目,原則上不能單獨流轉(zhuǎn),其土地使用權(quán)的設(shè)立,應(yīng)當(dāng)服從和附屬于主項目建設(shè)土地使用權(quán)的取得方式。除此以外,對于地鐵、通水排水、通電、電信、地下交通隧道、地下人防工程、地下垃圾處理系統(tǒng)、地下大型能源供應(yīng)系統(tǒng)等在國土資源部《劃撥用地目錄》中的地下用地需求,應(yīng)通過劃撥方式取得。2.空間利用權(quán)就目前國內(nèi)而言,城市地下空間權(quán)的出讓主要限于地上空間沒有使用權(quán)人的地塊。而對于在地上已經(jīng)有明確使用權(quán)人的地下空間而言,應(yīng)該如何轉(zhuǎn)讓,《物權(quán)法》第136條僅簡單規(guī)定:“新設(shè)立的空間建設(shè)用地使用權(quán),不能損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。對于該問題的解決,法律仍缺乏有效規(guī)則。而在實務(wù)上,我國奉行的是“一地不得許二主”原則,即一塊土地上只能有一個用地單位,只能有一個國有土地使用證。盡管其實際使用空間的范圍是受到限制的,但其他人卻不能再在這塊土地上進行建設(shè),除非得到建設(shè)用地使用權(quán)人的同意,并且即便有其同意,獲得的權(quán)利也難謂“物權(quán)”。我國有學(xué)者便認為,在建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之后,土地所有權(quán)人不能再單方面設(shè)定空間利用權(quán),以免妨礙建設(shè)用地使用權(quán)人行使權(quán)利。(30)就域外的規(guī)定而言,即使對有地上權(quán)利人的地下空間也認可其流轉(zhuǎn),但必須取得利害關(guān)系人的同意。例如,日本法就規(guī)定,為了不侵害既存關(guān)系者的利益,設(shè)定空間地上權(quán)要以利害關(guān)系人的同意為要件。(31)而同意權(quán)人的類型具體包括三類:第一類是對該空間范圍享有用益物權(quán)的人;第二類是以該使用收益權(quán)為標(biāo)的之物權(quán)人,主要是指擔(dān)保物權(quán)人;第三類是預(yù)告登記人。(32)由此可見,日本法的這種規(guī)定無疑更加周全,尤其值得借鑒。在城市地下空間權(quán)的轉(zhuǎn)讓中仍需討論的是,土地使用權(quán)人可否自行在其土地使用權(quán)附屬范圍內(nèi)的空間再設(shè)空間使用權(quán)?有的學(xué)者主張,我國實行土地公有,若允許土地使用權(quán)人在其空間上再設(shè)空間使用權(quán)就會出現(xiàn)空間使用權(quán)部分是從國家那里取得,部分是從土地使用權(quán)人那里取得的現(xiàn)象。(33)由于兩者取得權(quán)源不同,取得方式不同,所取得的空間使用權(quán)的效力與性質(zhì)也不同,因此極易導(dǎo)致混亂,引發(fā)糾紛?？臻g使用權(quán)一律從土地所有權(quán)人那里取得,既可以避免不必要的麻煩,又可以與土地使用權(quán)的取得方式相統(tǒng)一。另有學(xué)者認為,除了土地所有權(quán)人之外,土地他物權(quán)人也可以就其權(quán)利客體范圍內(nèi)的空間為他人設(shè)定空間權(quán)。其理由是,土地他物權(quán)人對自己權(quán)利的處分并沒有違反“任何人不得處分大于自己的權(quán)利”的民法原則,并且允許土地他物權(quán)人再設(shè)定空間權(quán)有利于空間的多層次充分利用,符合民法“物盡其用”的理念。(34)在筆者看來,空間權(quán)設(shè)立的目的即是希冀人類對空間的利用能夠發(fā)揮到極致?？臻g利用權(quán)人如果怠于對空間的開發(fā)與利用而將空間權(quán)轉(zhuǎn)讓給愿意并且能夠更好地充分利用此空間的第三人的,就不應(yīng)當(dāng)遭到法律的否定評價。從非土地所有人那里取得的土地空間權(quán)與從土地所有人那里取得的土地空間權(quán),在性質(zhì)上并無差異,只是在具體權(quán)利內(nèi)容上可能有所差別。因此,我們只要將各個使用權(quán)人對空間的使用范圍界定得清楚明晰,在某個特定的空間設(shè)立多個空間使用權(quán)是完全可行的。對此德國民法上的“次地上權(quán)”制度——實質(zhì)是地上權(quán)的讓與制度——已經(jīng)為我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗。(35)五、城市地下空間權(quán)利的法律結(jié)構(gòu)：從分散到科學(xué)規(guī)范(一)《物權(quán)法》的頒布使城市地下空間的物權(quán)立法體系不健全我國地下空間利用最早始于西北黃土高原,至今還有數(shù)百萬人居住在延續(xù)數(shù)千年的窯洞中。新中國成立后,以戰(zhàn)備為目的,于20世紀(jì)60-70年代修建了一批地下工廠、地下人防工程和地鐵。20世紀(jì)80年代,隨著我國城市建設(shè)的發(fā)展,一些大城市對地下空間進行了綜合開發(fā),修建了一批地下商場和地下購物街等。近年來,隨著我國城市化進程的加快,土地供需矛盾越來越突出,空間的開發(fā)利用發(fā)展很快,從地鐵到地下商場,從地下停車場到地下儲氣庫,從地下污水處理系統(tǒng)到地下垃圾處理系統(tǒng),利用地下空間建設(shè)的公共設(shè)施和城市基礎(chǔ)設(shè)施日益增多。有的城市因已無地可用而只能將城市建設(shè)向地下轉(zhuǎn)移。尤其是在城市國有土地實行有償使用后,地下空間的價值日益受到土地使用權(quán)人的重視?！段餀?quán)法》頒布之前,我國調(diào)整城市地下空間權(quán)的物權(quán)立法基本屬于空白,已有的僅僅是規(guī)范空間利用的單行法規(guī)和地方性法規(guī),如1995年頒布的《中華人民共和國電力法》、1996年頒布的《中華人民共和國防空法》、1997年住房建設(shè)部(原建設(shè)部)發(fā)布的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》。除了這些全國性的法律、規(guī)章之外,各地也頒布了相應(yīng)的地方性法規(guī),如《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》、《杭州市區(qū)地下空間建設(shè)用地管理和土地登記暫行規(guī)定》、《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》、《南京市城市地下空間開發(fā)利用總體規(guī)劃》等?？傮w而言,上述法律文件均對空間的管理和開發(fā)利用作了一定程度的規(guī)定,也間接肯定了城市地下空間權(quán)的存在。但是,我們也清醒地看到,地下空間的物權(quán)規(guī)則還遠遠沒有形成明確而清晰的制度性安排,對城市地下空間的開發(fā)利用基本仍處于權(quán)屬不明、開發(fā)不力、管理無力和免費使用的初級階段。如前所述,由于地下空間深入地下,其隔熱性、遮光性、氣密性、隱蔽性、安全性等與地上空間有著很大的不同,加之地下建筑建成后難以改造,建設(shè)成本高,工期長等因素,(36)在對城市地下空間權(quán)的制度進行設(shè)計時必須考慮這些因素,并與傳統(tǒng)物權(quán)加以區(qū)別,以體現(xiàn)出差異性?！耙驗榭臻g權(quán)法理的產(chǎn)生,今日之物權(quán)法全體,從所有權(quán)到地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等,都要予以調(diào)整,整個不動產(chǎn)法體系,都要隨之重新予以檢討?！?37)而《物權(quán)法》的頒布無疑為城市地下空間權(quán)在基本法中找到了期盼已久的制度空間?！段餀?quán)法》創(chuàng)設(shè)了“建設(shè)用地區(qū)分使用權(quán)”這一概念,首次以法律的形式確認地下空間權(quán)的物權(quán)地位。從《物權(quán)法》第136條的規(guī)定來看,我國的做法與德國相似,即將空間利用問題納入到傳統(tǒng)地上權(quán)制度中進行調(diào)整,使地下空間權(quán)與普通建設(shè)用地使用權(quán)合二為一,區(qū)分形態(tài)的建設(shè)用地使用權(quán)并沒有成為一種獨立的用益物權(quán)類型。但是,將地