國際法視角下的中國文物流失與追溯

國際法視角下的中國文物流失與追溯

在歷史上，尤其是自清朝結(jié)束以來，由于戰(zhàn)爭和不正當(dāng)貿(mào)易等原因，中國的文化遺產(chǎn)和其他資源大量外流。據(jù)聯(lián)合國教科文組織的統(tǒng)計,目前在全世界47個國家的200多個博物館中,共有中國流失文物約164萬件。隨著近年來中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng),民族意識也逐步復(fù)興,對海外流失文物的追索逐漸成為了熱點(diǎn)問題。如中國國家文物局于2000年4月30日就曾公開叫停香港蘇富比﹑香港佳士得拍賣行在香港公開拍賣1860年被英法聯(lián)軍掠奪出境的圓明園文物。我國民間和官方也曾多次對國外收藏有中國文物的博物館等機(jī)構(gòu)發(fā)出歸還請求,但極少得到回復(fù)。尤其在2002年12月9日,大英博物館、巴黎盧浮宮博物館等19家歐美博物館、研究所聯(lián)合發(fā)表《關(guān)于環(huán)球博物館的重要性和價值的聲明》,該《聲明》稱:“長期以來,這些獲得的物品,不管是通過購買還是禮品交換等方式,已經(jīng)成為保管這些文物的博物館的一部分,并且延伸為收藏這些物品的國家的一部分?！?這一聲明的發(fā)表在中國國內(nèi)掀起了軒然大波,也引發(fā)了新一輪關(guān)于文物追索的討論熱潮。事實(shí)上,對于流失文物的追索,世界各國少有重金贖回的先例。普遍的做法是依據(jù)法律和道義的原則,鍥而不舍地竭力追索。為了維護(hù)國家主權(quán)和民族的尊嚴(yán),甚至不惜采用強(qiáng)硬的外交手段。海外流失文物的追索與歸還必須藉由國際合作才可實(shí)現(xiàn),除外交合作外,必然要依據(jù)國際法律框架下的實(shí)體與程序規(guī)則進(jìn)行。盡管現(xiàn)今關(guān)于流失文物追索的國際公約在實(shí)際操作中面臨種種困難,但有效利用其有利部分,并積極引導(dǎo)規(guī)則的修改將是未來中國文物追索的更光明路徑。一、我國法上的鼓勵和保護(hù)文化財產(chǎn)公約人類歷史上從來不乏對戰(zhàn)敗者的掠奪和通過種種手段對他國文物的奪取,直到二次世界大戰(zhàn)后,各國深感戰(zhàn)爭對各國的文化財產(chǎn)造成了空前的損害,才開始著手商討制定戰(zhàn)爭及其他情況下對本國固有文物的國際保護(hù)。目前針對流失文物追索的國際公約可以分為主要由3個文件組成:一是1954年海牙會議制定的專門在武裝沖突時對文化財產(chǎn)予以保護(hù)的全球性公約《武裝沖突情況下保護(hù)文化財產(chǎn)公約》及其議定書;二是聯(lián)合國教科文組織1970年通過的《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》;三是國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織專家組研究草擬有關(guān)草案,于1995年6月在羅馬外交大會上通過《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》。我國加入了以上全部3個公約?！段溲b沖突情況下保護(hù)文化財產(chǎn)公約》2該公約強(qiáng)調(diào)各締約國在平時即應(yīng)對文化財產(chǎn)加以保護(hù),禁止在武裝沖突時對文化財產(chǎn)進(jìn)行盜竊、搶劫、侵占、報復(fù)等行為。公約確立的“全人類文化遺產(chǎn)的國際保護(hù)”,“對破壞文化財產(chǎn)應(yīng)負(fù)有責(zé)任”等重要原則,奠定了文化遺產(chǎn)保護(hù)國際法律框架的基礎(chǔ)。而對被劫掠文物的歸還,議定書規(guī)定:“每一締約國應(yīng)在敵對行為終止時,向先前被占領(lǐng)領(lǐng)土主管當(dāng)局返還處于其領(lǐng)土內(nèi)的文化財產(chǎn)”,此規(guī)定比較籠統(tǒng),卻開了文化財產(chǎn)國際保護(hù)機(jī)制中流失文物歸還的先河,也因被廣泛認(rèn)可而發(fā)展成為國際習(xí)慣法。3《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》對于該公約來說,“其宗旨是通過建立一種各國間的合作體系和文化遺產(chǎn)流動中的道德標(biāo)準(zhǔn)來加強(qiáng)國際上的一致行動。即:當(dāng)一國的文化遺產(chǎn)遭到劫掠時,它可以吁請有關(guān)國家的協(xié)助,而在這些行動中各締約國采用的是統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。”該公約承認(rèn)國際合作是保護(hù)各國文化財產(chǎn)免遭非法進(jìn)出口和所有權(quán)非法轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的各種危險的最有效方法之一,要求各締約國采取措施,有效行使防止文化財產(chǎn)非法進(jìn)出口和非法轉(zhuǎn)讓的職責(zé),并主要通過外交手段進(jìn)行文物的“返還和歸還”。迄今已有91個國家批準(zhǔn)加入該公約,使之成為目前最重要的控制文物非法流轉(zhuǎn)的國際公約。4《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》5該公約的適用范圍包括:國際范圍內(nèi)返還被盜文物的請求和歸還違反文物出口法律走私出國的文物的請求。公約確立了被盜文物返還的三個原則:非法挖掘的文物也視為被盜;被盜文物的持有者應(yīng)該歸還被盜文物;被盜文物的善意取得人在歸還文物時,有權(quán)獲得公平合理的補(bǔ)償。與前兩個公約相比,該公約具有較強(qiáng)的可操作性。二、文物流失的基本情況目前,我國只有對流失于海外的文物進(jìn)行分類,才能更好的適用規(guī)則,最有效的追索流失文物。我國流失海外的文物大致可以分為這么幾類:第一,1840年鴉片戰(zhàn)爭以后在歷次侵略戰(zhàn)爭被各列強(qiáng)所掠奪的文物,其中最為典型的就是1860年第二次鴉片戰(zhàn)爭期間英法聯(lián)軍在圓明園的劫掠。第二,清末民初,由于政局動蕩和缺乏相關(guān)法律保護(hù),被其他國家個人或者機(jī)構(gòu)以種種手段收買或騙取的大量文物,其中以敦煌文物的流失最為典型。第三,第二次世界大戰(zhàn)期間,日本軍隊(duì)在中國戰(zhàn)場上大肆掠奪的文物。第四,1978年中國改革開放后通過走私流出國境的文物。其中第二類文物由于在當(dāng)時缺乏法律依據(jù),且大多比較分散,加之年代久遠(yuǎn)難以取證,不適于使用法律或外交手段進(jìn)行文物的追索,而且也不屬于公約所保護(hù)的文物范圍。因此,對文物追索相關(guān)國際法規(guī)則的研究應(yīng)重點(diǎn)著力于第一、三、四這三類文物。三、國際追索公約的局限性首先,公約不溯及既往。公約的溯及力是大多數(shù)中國流失文物所面臨的最大難題。海牙公約及其議定書和1970年公約中均沒有明確規(guī)定有無溯及力的條款,根據(jù)國際法原則,除非條約另有規(guī)定,否則原則上條約無溯及力,即條約不溯及既往。61995年公約規(guī)定,公約被盜文物的返還只適用于公約對請求返還被盜文物的國家生效后從該國盜走的文物或位于某一公約已生效的締約國境內(nèi)的文物,非法出口文物的歸還只適用于公約已在請求歸還的國家和被請求國家均生效后被盜或非法出口的文物。因此,1995年公約仍沒有溯及力,盡管公約又規(guī)定這既不使公約生效前的文物盜運(yùn)合法化,也不影響各國對此前流失文物追索的權(quán)利。中國在簽署1995年公約時明確提出了保留條款,聲明保留對歷史上被非法掠奪文物的追索的權(quán)利。但至少在公約層面,中國無法直接適用而當(dāng)然的取得對加入公約前的文物的追索。目前中國媒體上大肆宣揚(yáng)的聯(lián)合國教科文組織于1995年提出的“任何因戰(zhàn)爭原因而被搶奪或丟失的文物都應(yīng)歸還,沒有任何時間限制”,并引用中國國家文物局有關(guān)專家的說法認(rèn)為“沒有任何時間限制”有兩方面含義,一是不論戰(zhàn)爭何時發(fā)生,二是可以在任何時候提出歸還要求。7但實(shí)際上,該原則盡管由聯(lián)合國教科文組織提出,但既沒成為公約內(nèi)容,又由于始終無法得到長期的有效的重復(fù)行為的支持而無法成為國際習(xí)慣法,因此在事實(shí)上并沒有任何拘束力,更逞論溯及力。其次,公約的約束力有限。原則上,條約只對只對締約國有拘束力,不能約束第三國。即“條約對第三者無損益”的原則。1969年《維也納條約法公約》第34條規(guī)定,條約非經(jīng)第三國同意,不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。除非是在條約的規(guī)定是對習(xí)慣法規(guī)則的編纂或已形成習(xí)慣法規(guī)則的情況下,才對第三國有拘束力。8海牙公約及其議定書的內(nèi)容通過四十余年來,其確立的基本原則已得到國際社會的一致認(rèn)可。但是,其能否成為一項(xiàng)國際習(xí)慣法仍然有待檢驗(yàn),也并無國際法院的相關(guān)判例可以對其進(jìn)行支持。而1970年公約締約國中并不包括英國、德國和日本,并且英國和日本繼續(xù)拒絕簽定1995年公約。而英國和日本恰恰是中國流失文物最多的國家,他們的缺席無疑使公約的拘束力又大打折扣。在國際法層面沒有有效的強(qiáng)制和監(jiān)督機(jī)制的前提下,尚無可能讓這些國家自動接受有關(guān)公約的約束,承擔(dān)歸還文物的義務(wù)。由此,中國政府依據(jù)國際追索公約生效后流失的文物,僅從被追索的對象國而言,就相當(dāng)有限,對以英國等囤積了大量非法流入文物的國家而言,尚不可能依據(jù)公約追索流失文物。再次,缺乏有效的救濟(jì)途徑。第一,訴訟時效的限制。1995年公約第3條規(guī)定了被盜文物返還請求的時限:“任何關(guān)于返還被盜文物的請求,應(yīng)自請求者知道該文物的所在地及該文物擁有者的身份之時起,在三年期限內(nèi)提出;并在任何情況下自被盜時起五十年以內(nèi)提出。但是,關(guān)于返還某一特定紀(jì)念地或者考古遺址組成部分的文物,或者屬于公共收藏的文物的請求,則不受請求者應(yīng)自知道該文物的所在地及該文物的擁有者身份之時起三年以內(nèi)提出請求的時效限制。盡管有前款的規(guī)定,任何締約國可以聲明一項(xiàng)請求應(yīng)受七十五年的時效限制,或者受到該國法律所規(guī)定的更長時效的限制。在另一締約國境內(nèi)對從作出上述聲明的締約國紀(jì)念地、考古遺址或者公共收藏品中移走的文物提出返還請求,也應(yīng)受上述時效的限制。”第5條第5款規(guī)定了非法出口文物返還請求的時限:“歸還請求應(yīng)當(dāng)在請求國知道文物所在地和擁有者身份時起的三年之內(nèi)提出;任何情況下,應(yīng)自出口之日或者自根據(jù)本條第二款所述許可證規(guī)定該物品應(yīng)被歸還之日起五十年以內(nèi)提出?！?我國政府在簽署公約時聲明:由于我國是主要的文物出口國,被盜文物主要是特定紀(jì)念地或者考古遺址組成部分的文物,或者屬于公共收藏的文物,為了利于我國請求返還被盜文物,采用75年的返還請求時效。但實(shí)際上也意味我國對1924年(我國1997年加入1995年公約)之前的被盜或非法出口行為放棄了追索權(quán)。第二,提出請求途徑和提起國外司法救濟(jì)的困境。海牙議定書對于請求返還的途徑?jīng)]有任何規(guī)定,通常認(rèn)為請求返還武裝沖突期間輸出的文物應(yīng)通過締約國政府間的國際合作1970年公約第7條第2款規(guī)定:“要求收回和歸還失物必須通過外交部門進(jìn)行,提出要求一方應(yīng)提供使確定其收回或歸還失物的要求的必要文件及其他證據(jù),費(fèi)用自理?！憋@然,依據(jù)該公約請求文物返還主要通過外交手段,但公約在要求各締約國采取制定相關(guān)立法,制訂文物清冊等保護(hù)措施外,也吁請各國提供一定的司法救濟(jì)途徑,便利返還的訴訟請求。1995年公約則規(guī)定被盜或非法出口文物的返還請求可以向文物所在國的法庭或者有資格的機(jī)構(gòu)提起,請求方與被請求方可將爭議提交法庭或其他有資格的機(jī)構(gòu)審理或提交裁決,從而使各締約國承擔(dān)提供相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑,并應(yīng)確保有關(guān)程序正常運(yùn)作,有關(guān)裁定得以執(zhí)行等義務(wù)。事實(shí)上在缺乏權(quán)威的國際條約執(zhí)行機(jī)構(gòu)的情況下,通過外交途徑使文物得以返還的道路仍然十分艱辛。10而通過國外司法途徑雖然在一定程度是相對有效的手段,但是各國尤其是英美法系國家嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則又使得諸多文物的追索遙不可期。中國現(xiàn)在具有訴訟時效的文物可分為1949年中華人民共和國建立前后兩個階段。1949年之前的文物由于法律不健全和年代久遠(yuǎn)難以取證的原因幾乎不存在通過司法途徑獲得追索的可能性。而1949年之后流失的文物能夠符合嚴(yán)格的證據(jù)要求的也微乎其微,因此,文物追索案件的訴訟往往歷時數(shù)年,耗費(fèi)雙方大量人力物力,以致于不少案件最終以庭外和解告終。四、完善國際公約和規(guī)則,促進(jìn)流失文物的國內(nèi)法適用首先,最大限度利用現(xiàn)有公約,對部分條款保持保留態(tài)度。在文物追索的國際規(guī)則體系中,我國一直是以參與者的身份而出現(xiàn),很少主導(dǎo)或者有意識的引導(dǎo)有利于我們的規(guī)則的形成。因此,在已經(jīng)形成的3個國際條約中出現(xiàn)種種對我們不利的條文也是順理成章的。作為國際社會的重要參與者,我們要逐步學(xué)會國際社會的博弈方式,在現(xiàn)有規(guī)則體系下謀求國家利益的最大化。已經(jīng)加入的三個條約盡管有種種缺陷,但是如果能夠合理的利用,也能夠在流失文物的追索發(fā)揮不小的作用。一方面,對于二戰(zhàn)中被日本侵略者掠奪的文物,應(yīng)該當(dāng)然的適用海牙公約。該公約正是在二戰(zhàn)文物追索的大背景下制訂,同時又多次為歐美國家援引作為向德國和前蘇聯(lián)要求返還文物的依據(jù),因此應(yīng)認(rèn)為其溯及力當(dāng)然的及于第二次世界大戰(zhàn)期間。故我國政府應(yīng)通過外交途徑或司法途徑積極要求返還,對這部分權(quán)利在任何時候都不能夠放棄。歐美在針對納粹德國的文物返還方面做的較好,可以引為我們的借鑒。聯(lián)合國教科文組織促進(jìn)文化財產(chǎn)返還原有國或歸還非法占有文化財產(chǎn)政府間委員會向聯(lián)合國教科文組織第33次大會提交的“關(guān)于二戰(zhàn)流失文物的原則”,可以說是在此問題上取得的突破性進(jìn)展。雖然其屬于“軟法”范疇,不具有強(qiáng)制性的約束力,但是一旦由聯(lián)合國教科文組織大會批準(zhǔn)實(shí)施,仍會對國際社會產(chǎn)生較大的影響力和約束力,成為雙邊或多邊國家之間談判所依據(jù)的普遍原則,并為制定案例法提供一個潛在的基礎(chǔ),也會在未來時機(jī)成熟時為擬定具有法律約束力的相關(guān)國際公約提供基本的條款。11我國應(yīng)充分發(fā)揮聯(lián)合國的作用,積極促進(jìn)這一原則的通過。另一方面,對于能夠當(dāng)然適用已簽署的三個國際公約內(nèi)容的文物應(yīng)該積極的進(jìn)行追索,利用國際公約的內(nèi)容規(guī)范國內(nèi)法,完善國內(nèi)法建設(shè),避免新的流失的出現(xiàn)。這部分文物主要是指中華人民共和國1949年建國以后包括在1961年國務(wù)院頒發(fā)的《文物保護(hù)管理暫行條例》和1982年《中華人民共和國文物保護(hù)法》中的文物。對這一部分文物的追索并不存在訴訟時效和法律溯及力方面的難題,我國政府應(yīng)當(dāng)積極的追求這一部分被盜或非法出境文物的返還。而通過國際條約在國內(nèi)法上的適用,積極推動國內(nèi)相關(guān)法規(guī)對文物保護(hù)工作的細(xì)化,防止新的大規(guī)模流失的出現(xiàn)也具有十分積極的意義。其次,積極引導(dǎo)新的關(guān)于流失文物追索的公約或規(guī)則的形成。我國之前在相關(guān)的流失文物追索的國際公約和規(guī)則形成的過程幾乎沒有參與,這一方面基于當(dāng)時我國特殊的國情,另一方面也表現(xiàn)了國際法意識的缺失。隨著我國綜合實(shí)力的逐漸增強(qiáng),國際法學(xué)科的不斷完善,我國應(yīng)聯(lián)合其他流失文物大國共同參與到對相關(guān)國際規(guī)則的修改與制訂中,通過綜合手段維護(hù)歷史上被掠奪國家的正當(dāng)權(quán)益,并為未來世界文化保護(hù)的國際規(guī)則定下更公平的基調(diào)。綜上所述,事實(shí)上在本文所涉及的四類流失文物中,僅有第三類和第四類文物,即第二次世界大戰(zhàn)中被掠奪文物和新中國建立以后在相關(guān)文物保護(hù)條例中得到保護(hù)的文物能夠當(dāng)然的通過現(xiàn)行國際法規(guī)則得到追索。而對于第一類文物(歷史上被各列強(qiáng)國所掠奪的文物)、第二類文物(在政權(quán)交接與戰(zhàn)爭時期被非戰(zhàn)爭國國家或國民收買出境的文物),無論我們的愿望多么美好,而事實(shí)上借力于當(dāng)前國際法體系解決的希望仍然只能是渺茫的。當(dāng)前,惟有首先有效的利用國際公約中對我國有利的部分,對于有法理依據(jù)的文物積極的進(jìn)行追索。同時努