(11.9)-第一章 行政法與行政訴訟法概述

行政法與行政訴訟法第一章行政法與行政訴訟法概述《行政法與行政訴訟法》這門(mén)課的總體結(jié)構(gòu)是五大塊，即行政主體、行政行為、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償。本章是《行政法與行政訴訟法》概述，主要闡述行政法的基本概念、法律淵源和基本原則。這些都是《行政法與行政訴訟法》最基礎(chǔ)的問(wèn)題，必須深刻地理解和把握。尤其是基本原則，是貫穿《行政法與行政訴訟法》的一條紅線(xiàn)。在這一部分，我們要理解行政法的“控權(quán)法”結(jié)構(gòu)，即行政法是控制行政權(quán)、保障公民權(quán)的法，這是行政法最核心的價(jià)值和最突出的特點(diǎn)。（一）行政的概念行政，即公共行政，是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)實(shí)現(xiàn)行政職能的活動(dòng)。早期的三權(quán)分立學(xué)說(shuō)，是三個(gè)機(jī)關(guān)各自行使三個(gè)權(quán)力。隨著社會(huì)的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)也得到了一部分立法權(quán)和司法權(quán)。所以，行政法所研究的行政是指形式行政，即以行政機(jī)關(guān)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的行政。只要是行政機(jī)關(guān)從事的職能活動(dòng)都可以被認(rèn)為是行政活動(dòng)，無(wú)論它們是制定規(guī)則的、處理具體事項(xiàng)的還是裁決爭(zhēng)議案件的活動(dòng)。行政權(quán)也因此包括三個(gè)權(quán)力：行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)、行政司法權(quán)。公行政和私行政公行政包括國(guó)家行政和非國(guó)家的公共組織的行政；私行政指私人企業(yè)、組織、團(tuán)體的執(zhí)行、管理活動(dòng)。行政是組織的一種職能，它雖然主要是指國(guó)家行政，但也包括非國(guó)家行政。傳統(tǒng)行政法學(xué)通常只研究國(guó)家行政，而現(xiàn)代行政法學(xué)大多將國(guó)家行政以外的公行政納入研究范圍。實(shí)質(zhì)意義行政與形式意義行政實(shí)質(zhì)意義行政，只要是國(guó)家事務(wù)的管理，都是行政，因此，無(wú)論是國(guó)家立法機(jī)關(guān)，還是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或是國(guó)家司法機(jī)關(guān)，都有部分活動(dòng)具有行政性質(zhì)；形式意義行政，行政只是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的整個(gè)職能活動(dòng)，不包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)。行政法學(xué)上所研究的行政，通常是形式意義上的行政，專(zhuān)指國(guó)家行政機(jī)關(guān)的整體職能活動(dòng)。第一節(jié)行政法的基本概念（二）行政法的概念1、行政法是指調(diào)整由于國(guó)家行政管理而發(fā)生的行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。2、行政法的本質(zhì)是“控權(quán)法”，即控制行政權(quán)、保障公民權(quán)的法。其理由是：（1）憲法是“控權(quán)法”：控制國(guó)家權(quán)、保障公民權(quán)的法。（2）根據(jù)三權(quán)分立的學(xué)說(shuō)，國(guó)家權(quán)被一分為三：立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，分別交由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)行使。（3）根據(jù)憲法，制定立法法，控制立法權(quán)；制定司法法（訴訟法），控制司法權(quán)；制定行政法，控制行政權(quán)。二、行政法的基本內(nèi)容

（一）行政法的結(jié)構(gòu)之一行政法可以分為行政實(shí)體法、行政程序法和行政訴訟法。1、行政實(shí)體法，是“授權(quán)法”，即授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力的法。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，必須有法律的明確授權(quán)，“無(wú)法律無(wú)行政”。（這與公民權(quán)恰恰相反，“法無(wú)禁止即自由”。）行政實(shí)體法是事前控權(quán)的法。2、行政程序法，是對(duì)行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的方式、方法、時(shí)效、順序的規(guī)定，是對(duì)行政行為過(guò)程的限定。行政程序法是事中控權(quán)的法。3、行政訴訟法，是“民告官”的法。行政機(jī)關(guān)違反行政實(shí)體法、行政程序法的規(guī)定，就可能被司法追究責(zé)任。行政訴訟法是事后控權(quán)的法。（二）行政法的結(jié)構(gòu)之二

行政法可以分為一般行政法和部門(mén)行政法兩個(gè)部分。1、一般行政法包括三個(gè)部分：⑴行政組織法：主要規(guī)定行政主體的組織、性質(zhì)、地位、職權(quán)，即有關(guān)“行政主體”的規(guī)定。⑵行政行為法：主要規(guī)定行政主體行使職權(quán)的方式、程序，即有關(guān)“行政行為”的規(guī)定。⑶行政監(jiān)督法：主要規(guī)定對(duì)行政主體行使職權(quán)的行為如何實(shí)施監(jiān)督，即有關(guān)“行政復(fù)議”、“行政訴訟”和“行政賠償”的規(guī)定。2、部門(mén)行政法是有關(guān)行政管理的各個(gè)部門(mén)的法律規(guī)范，如教育行政法、交通行政法、衛(wèi)生行政法。行政法的特征

1.行政法在內(nèi)容上的特點(diǎn)

（1）行政法內(nèi)涵豐富、范圍廣泛、技術(shù)性較強(qiáng)。（2）行政法具有很強(qiáng)的命令、服從性。（3）行政法律規(guī)范的內(nèi)容易于變動(dòng)。

2.行政法在形式上的特點(diǎn)

（1）行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，表現(xiàn)形式多樣，沒(méi)有統(tǒng)一完整的法典。*

（2）行政法實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范相互交織，往往共存于同一法律文件之中。1978年以來(lái)立法和制度建設(shè)數(shù)量統(tǒng)計(jì)：（1）憲法1部；（2）400多部法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定；（3）800多部行政法規(guī)；（4）9200多部地方性法規(guī)；（5）30000多部行政規(guī)章；；（6）據(jù)粗略估計(jì)，地方政府制定的規(guī)范性文件多達(dá)300多萬(wàn)部。第二節(jié)行政法的法律淵源

一、行政法的法律淵源的概念行政法的法律淵源，即行政法的形式淵源，是指行政法規(guī)范的表現(xiàn)形式。原則上，成文法是我國(guó)行政法的主要法律淵源，但是行政機(jī)關(guān)的行政慣例、法院的司法裁判以及學(xué)者的理論學(xué)說(shuō)不能成為我國(guó)行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的法律根據(jù)，也不能成為評(píng)價(jià)行政活動(dòng)合法性的準(zhǔn)則。二、行政法法律淵源的主要種類(lèi)

1、憲法，即1982年憲法。憲法中關(guān)于行政機(jī)關(guān)的任務(wù)和原則、關(guān)于行政機(jī)關(guān)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系，關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的規(guī)定，屬于行政法的法律淵源。2、法律，指全國(guó)人大制定的基本法律以及全國(guó)人大常委會(huì)制定的普通法律。法律中關(guān)于行政組織、行政管理活動(dòng)和對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的規(guī)范，屬于行政法的法律淵源。3、行政法規(guī)，指由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，按照行政法規(guī)的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。4、地方性法規(guī)，指由省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)以及設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)，按照地方性法規(guī)制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。（新規(guī)定）較大的市的人大及其常委會(huì)，按照地方性法規(guī)制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件?！拜^大的市”包括三個(gè)：（1）“省會(huì)市”，即省會(huì)所在地的市和自治區(qū)的首府；（2）“國(guó)批市”，即國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市；（3）“特區(qū)市”，即經(jīng)濟(jì)特區(qū)（深圳、廈門(mén)、汕頭、珠海）所在地的市。（舊規(guī)定）5、民族自治條例和單行條例，指我國(guó)民族自治地方的人大按照自治條例和單行條例的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。民族自治地方包括自治區(qū)、自治州、自治縣三級(jí)。6、規(guī)章，分為國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章。（1）部門(mén)規(guī)章，是國(guó)務(wù)院組成部門(mén)和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，按照規(guī)章制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。部門(mén)規(guī)章應(yīng)當(dāng)規(guī)定屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。（2）地方政府規(guī)章，是省、自治區(qū)和直轄市以及設(shè)區(qū)的市的政府，根據(jù)地方政府規(guī)章的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。在規(guī)定范圍上有兩方面：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。7、國(guó)際條約和協(xié)定。根據(jù)中國(guó)加入世界貿(mào)易組織文件的相關(guān)規(guī)定，WTO協(xié)定和中國(guó)入世文件關(guān)于我國(guó)行政機(jī)關(guān)和其他有關(guān)機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為中國(guó)的國(guó)內(nèi)立法后才能作為行政法的法律淵源予以適用。8、法律解釋?zhuān)阜傻囊?guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的，或者法律制定后出現(xiàn)新的情況需要明確法律依據(jù)的情形，由法定機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序?qū)Ψ勺鞒龅慕忉?。法律解釋主要包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋。（P11)

第三節(jié)行政法的基本原則

行政法基本原則是指反映行政法的本質(zhì)和基本價(jià)值要求，體現(xiàn)行政法各個(gè)制度和具體規(guī)則的內(nèi)在聯(lián)系，調(diào)節(jié)基本行政關(guān)系的共同性規(guī)則。

1、西方國(guó)家行政法原則

“行政法母國(guó)”的法國(guó)，行政法治原則是行政法的基本原則。該原則包含三項(xiàng)內(nèi)容：行政行為必須有法律依據(jù)；行政行為必須符合法律；行政機(jī)關(guān)必須以自己的行為來(lái)保證法律的實(shí)施。英國(guó)由于受憲法學(xué)家戴雪對(duì)行政法的影響，行政法基本原則與憲法原則密切相關(guān)。包括越權(quán)無(wú)效原則和自然公正原則。在美國(guó)，從理論上講，聯(lián)邦主義、分權(quán)主義與法治主義三大原則為其憲法與行政法共同尊奉的基本原則，但法治原則所包含的基本權(quán)利原則與正當(dāng)程序原則則更直接地為行政法所遵奉。2、我國(guó)行政法的基本原則———行政法治原則（行政合法性原則和行政合理性原則）行政合法性原則是指行政權(quán)力的設(shè)定、行使必須依據(jù)法律、符合法律，而不是與法律相抵觸。行政合法性原則包括以下內(nèi)容：

首先，行政權(quán)力必須由法律設(shè)定，即權(quán)力總是有限度的。其次，行政活動(dòng)必須有法律根據(jù)。第三，行政行為必須符合法律程序。第四，行政主體對(duì)違法行為必須承擔(dān)法律責(zé)任。行政合理性原則是指行政行為內(nèi)容要客觀(guān)、適度，符合法律的基本原則，符合公平正義等法律理性。

行政合理性原則是基于自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的。所謂自由裁量權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)范明示或默示的范圍內(nèi)，基于行政目的，在合理判斷的基礎(chǔ)上決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)擁有自由裁量權(quán)，并不意味著行政機(jī)關(guān)可以為所欲為，它同樣要受到一定的約束。自由裁量行為要根據(jù)客觀(guān)情況，在適度的范圍內(nèi)，符合社會(huì)大多數(shù)人的公平正義觀(guān)念而實(shí)施。合理性原則的要求：

第一，行政行為必須符合立法的目的和宗旨；

第二，行政行為必須具有合理的動(dòng)機(jī)；

第三，行政行為必須考慮相關(guān)的因素；

第四，行政行為必須符合公正法則。

行政合法性原則與行政合理性原則之間的關(guān)系行政合法性原則與行政合理性原則都是行政行為應(yīng)當(dāng)同時(shí)遵循的原則。從廣義上講，合理行政原則也屬于合法行政原則。我們只是在合法行政原則的基礎(chǔ)上探討合理行政原則；也就是說(shuō)，行政行為應(yīng)當(dāng)首先要合法，然后再合理。所以，行政機(jī)關(guān)的行為包括三種狀況：（1）合法、不合理；（2）合法、合理；（3）不合法、不合理。也就是說(shuō)，不存在“合理、不合法”的狀況。行政合法性原則與行政合理性原則之間的關(guān)系行政合法性原則和行政合理性原則共同構(gòu)成行政法治原則的主要內(nèi)容。合法性原則主要解決行政合法與非法問(wèn)題，合理性原則解決行政是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。合法性原則適用于一切領(lǐng)域，而合理性原則主要適用于自由裁量領(lǐng)域。【案例分析】某市為加強(qiáng)道路交通管理、規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門(mén)向市民發(fā)布通告：凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車(chē)輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門(mén)確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200-300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車(chē)輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿(mǎn)意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來(lái)取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車(chē)者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車(chē)輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車(chē)人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門(mén)告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開(kāi)除，認(rèn)為是交管部門(mén)超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車(chē)輛故意撞傷后，向交管部門(mén)索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車(chē)人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭(zhēng)議。問(wèn)題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問(wèn)題、個(gè)案談具體適用法律的意見(jiàn)）【講解】本題考點(diǎn)是合法行政與合理行政的關(guān)系。本案是一個(gè)真實(shí)的案例，“某市”為廣州市。廣州市出臺(tái)的治理交通秩序的新舉措，是一個(gè)抽象行政行為，內(nèi)容是懸賞舉報(bào)。據(jù)此，廣州市交通管理部門(mén)對(duì)舉報(bào)交通違章者進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)交通違章者進(jìn)行處罰和曝光。這就涉及廣州市治理交通秩序新舉措的合法性與合理性問(wèn)題。但是，本題沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案，因?yàn)槿鄙俸戏ㄐ耘袛嗟臈l件。交通新舉措是否合乎上位法的規(guī)定，題目中并沒(méi)有予以說(shuō)明。所以，考生可以自己作出判斷。合理性問(wèn)題同樣需要考生的衡量，因?yàn)轭}目中列舉了交通新舉措的利與弊。如果認(rèn)為利大于弊，則是合理的；反之，則是不合理。所以答案有三種可能性：（1）合法、不合理；（2）合法、合理；（3）不合法、不合理。這些都屬于正確答案。但是，不存在合理但不合法的情形；因?yàn)橹挥袑?duì)合法行為，我們才討論其合理性問(wèn)題。三、程序正當(dāng)原則1、行政公開(kāi)原則。除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私外，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，以實(shí)現(xiàn)公民的知情權(quán)。2、公眾參與原則。行政機(jī)關(guān)作出重要規(guī)定和決定，尤其是作出對(duì)公民不利的決定，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公民的意見(jiàn)。3、回避原則。行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，與相對(duì)人存在利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。四、高效便民原則1、行政效率原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極履行法定職責(zé)，禁止不作為或不完全作為；遵守法定時(shí)限，禁止不合理延遲。2、便利當(dāng)事人原則。行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中增加當(dāng)事人的程序負(fù)擔(dān)，是行政侵權(quán)行為。五、誠(chéng)實(shí)守信原則1、行政信息真實(shí)原則。行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。2、保護(hù)公民信賴(lài)?yán)嬖瓌t。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷(xiāo)、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國(guó)家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，要對(duì)相對(duì)人因此而受到的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。六、權(quán)責(zé)一致原則1、行政效能原則。行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段，保證政令有效。2、行政責(zé)任原則。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

第四節(jié)行政法律關(guān)系

一、行政法律關(guān)系的含義行政法律關(guān)系是由行政法律規(guī)范調(diào)整的，因行政主體行使行政職權(quán)而形成的行政關(guān)系———即行政主體與行政主體之間、行政主體與其組成機(jī)構(gòu)及公務(wù)員之間、行政主體與行政相對(duì)人之間，因行政主體行使行政職權(quán)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系的特征（一）行政法律關(guān)系的產(chǎn)生以行政法律規(guī)范的存在為前提

（二）行政法律關(guān)系以特定的行政關(guān)系為調(diào)整對(duì)象

（三）行政法律關(guān)系雙方主體中必有一方是行使行政職權(quán)的行政主體（四）在行政法律關(guān)系的形成中行政主體的意志和行為具有單一性（五）行政法律關(guān)系是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系

二、行政法律關(guān)系的主體

任何行政法律關(guān)系都包括行政法律關(guān)系主體、行政法律關(guān)系客體和行政法律關(guān)系內(nèi)容三個(gè)不可缺少的組成部分，即構(gòu)成行政法律關(guān)系的三要素。但根據(jù)行政法律關(guān)系的性質(zhì)，可劃分為行政主體和行政相對(duì)人（或稱(chēng)“行政相對(duì)方”）兩個(gè)組成部分。

二、行政法律關(guān)系的主體（一）行政主體行政主體就是能夠以自己的名義依法擁有和行使行政職權(quán)，并能夠?qū)ζ湫惺剐姓殭?quán)的行為造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任的機(jī)關(guān)和組織。（二）行政相對(duì)人1.行政相對(duì)人的含義行政相對(duì)人簡(jiǎn)稱(chēng)“相對(duì)人