法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐之探索

第第頁法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐之探索關(guān)鍵詞

行政行為行政行為無效公定力正當(dāng)不服從

一、引言：司法解釋提供討論契機(jī)

1．在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護(hù)其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對此予以認(rèn)同。[1]然而，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對抗行政機(jī)關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對一方，面對其認(rèn)為違法的行政管理行為時，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來自另外一方——行政機(jī)關(guān)——的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對待私人那樣對待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對行政機(jī)關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。

2．然而，針對此問題，我國大陸行政法學(xué)者一般受到德國、日本和臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實踐的影響，基本達(dá)成以下原則性共識：行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]

盡管行政行為無效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認(rèn)同，不過，其曾經(jīng)長期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學(xué)理所認(rèn)識的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認(rèn)無效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認(rèn)無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式?；趯υ摋l款[6]以及整個行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認(rèn)無效判決作為獨(dú)立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認(rèn)違法判決相區(qū)別，確認(rèn)無效判決針對的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3．也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個有著服從國家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國度里，由于具有實定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊(yùn)涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認(rèn)，實為難能可貴?？墒?，無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對其的正確理解與廣泛認(rèn)同，依賴于更為細(xì)致的制度設(shè)計。當(dāng)我們在為任何表達(dá)政治文明之進(jìn)步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實效。這是兩個彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認(rèn)真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對制度革新缺乏真正的理解與認(rèn)同，而且，制度實踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會約束制度實效；反之，若制度安排難以成就實效，象征永遠(yuǎn)只能作為純粹的象征存在，而無法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對它所蘊(yùn)涵的價值、對實現(xiàn)此價值所應(yīng)該配備的具體制度，進(jìn)行細(xì)致的、公開的探討，似乎比關(guān)注制度實效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機(jī)，試圖闡發(fā)這樣一個認(rèn)識：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強(qiáng)調(diào)普通公民道德性和獨(dú)立性的法治，認(rèn)為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)?；無效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標(biāo)；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實定法上的依據(jù)與合法性（亦即實定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認(rèn)識的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對公民不服從權(quán)利的實際運(yùn)用可能性作一分析。

二、公定力原理和無效理論：一個古老話題的延續(xù)

1．在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國家機(jī)關(guān)、組織或個人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對抗或否定之。[10]其實，公定力原理并非實定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對現(xiàn)實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實際具有法律上的拘束力，而在此之前相對人及其他利害關(guān)系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺灣地區(qū)學(xué)者都認(rèn)為行政行為有一種確定力，尤其對于行政相對人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對人超越法定期限、沒有在事后提起對違法行政行為的救濟(jì)，其救濟(jì)途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過復(fù)議期限未請求救濟(jì)，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未起訴，行政行為就獲得了排除行政相對人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機(jī)關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]

2．然而，把公民放在事后的救濟(jì)機(jī)制之中以表達(dá)自己對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機(jī)關(guān)，并且這種事后的救濟(jì)有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態(tài)認(rèn)識，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者——一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由主權(quán)者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠(yuǎn)的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索福克勒斯同名悲劇的女主角）就曾經(jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達(dá)了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達(dá)的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。

3．對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機(jī)、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經(jīng)細(xì)致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現(xiàn)實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？

對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優(yōu)勢在于它們是相對明確的、可確切認(rèn)知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認(rèn)識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現(xiàn)實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強(qiáng)調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、不可破壞性、可實施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因為人們對秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義——只是在整個規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護(hù)人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國家意思的體現(xiàn)、而國家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會對政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟(jì)機(jī)制表達(dá)自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。

4．然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對實定法的服從義務(wù)是絕對的。在實定法之外建構(gòu)評判實定法是否符合正義的規(guī)范，進(jìn)而以此評判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、推翻無道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認(rèn)同。由于西方政治文明發(fā)展之特性——中世紀(jì)開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會權(quán)威之間的斗爭，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認(rèn)可與支持。世俗化的進(jìn)程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說上和制度實踐上的認(rèn)同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認(rèn)的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進(jìn)程淡化了自然法的神秘意蘊(yùn)，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運(yùn)動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認(rèn)為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護(hù)其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導(dǎo)致對他人構(gòu)成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應(yīng)該保護(hù)和鼓勵之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、宗教信仰自由。[22]旨在維護(hù)整個憲政秩序不受嚴(yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國的憲法中加以明確。

5．雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對抗現(xiàn)行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法——憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類歷史經(jīng)驗讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機(jī)器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨(dú)立、追求幸福、具有良知和正義感的豐富的生命體。“在如何理解和詮釋公民法定權(quán)利和義務(wù)的問題上，法治允許和鼓勵道德的、政治的爭論?！l責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個持異議者定性為者或者法治理想的叛逆者，對法治沒有絲毫益處。”[24]

可是，持久以來一直具有很強(qiáng)吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認(rèn)可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實中得到運(yùn)用，但危險性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個良好的法治國家，應(yīng)該在意識形態(tài)和制度安排上確認(rèn)良知自由及相關(guān)的自由，確認(rèn)在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)?。法治的終極目標(biāo)要求法治是一個開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。

出于對法治終極目標(biāo)的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對之原理。在對公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對一方可以不服從。而且，公民若請求有權(quán)國家機(jī)關(guān)確認(rèn)無效行政行為，是沒有時間限制的。公定力原理安排的是對行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進(jìn)而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無效理論的規(guī)則化、制度化

1．在一個由主權(quán)者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從主權(quán)者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進(jìn)步意義的理念。它承認(rèn)人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認(rèn)。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計并在制度層面上運(yùn)作時，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因為宗教信仰（不從事任何戰(zhàn)爭）而不愿服役的，與因為政治原則或個人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟(jì)途徑都已實際上不可能時才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費(fèi)思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問和解答。

盡管如此，可以肯定一點(diǎn)，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達(dá)成共識的是：基于良知的不服從，是一個明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個正當(dāng)性雖然不能為具體的實定法所容納，一個具有道德善的憲政秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時，問題就出現(xiàn)了。

2．在一個確認(rèn)行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的稟性——不可直接對抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟(jì)之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會使國家權(quán)威機(jī)構(gòu)對其施加不利的制裁。由此角度看，面對一個行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與憲政層面上的討論類似，對法律是否要確認(rèn)無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭議的問題。

不過，問題似乎并不那么嚴(yán)重。因為，對無效行政行為之不服從與對實定法或者依實定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來評判現(xiàn)行實定法或者依法作出的行政命令，實定法似乎沒有提供任何可資運(yùn)用的確切標(biāo)準(zhǔn)；即便最高層級的實定法——憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動用良知來判斷憲法的基本價值、基本原則為何，實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來自具體的實定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權(quán)威機(jī)關(guān)的支持。因為，法院認(rèn)可和支持此類不服從行為，最終表達(dá)的更多地是對形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會受到挑戰(zhàn)。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟是指什么，固難一時澄清，但本文傾向于認(rèn)為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認(rèn)公民享有良知自由，亦即承認(rèn)具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個相對獨(dú)立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場景中面對非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對實定法的判斷。再則，即便實定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因為成文法的局限而使得行政行為缺乏上位的、明確的實定法規(guī)則，對行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風(fēng)俗”標(biāo)準(zhǔn)的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設(shè)計之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無效理論的實定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，較之判斷法令是否符合憲法價值秩序的標(biāo)準(zhǔn)，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。

3．由上可知，在直覺上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過系統(tǒng)的論證。畢竟，實定法化不是一個簡單的制造法律文字的工作，而是一個建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過程。無效理論亦是如此。實定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無效行政行為理論，相對明確地規(guī)定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無法轉(zhuǎn)化為實踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。

在世界范圍內(nèi)，無效行政行為理論在制定法與司法實踐中得以體現(xiàn)的國家和地區(qū)，包括德國、奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認(rèn)公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的確認(rèn)無效判決形式，似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐提供了基本的可能性。但是，基于對域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個極其微弱的信號，還沒有構(gòu)成無效理論制度實踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個方面分析當(dāng)下的制度安排和實踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。

首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認(rèn)無效判決的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過程中，針對是否將“不成立”明確規(guī)定下來的問題，至少存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點(diǎn)時則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對外發(fā)生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。

在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個不同的問題。對前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在，從而具有推定的法律效力——除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對人可以起訴的前提之一。一個尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為?；诖藚^(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無效判決，因為如果一個正在運(yùn)作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理對這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的起訴，以避免不合時宜地干預(yù)行政。[34]

其次，判斷無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權(quán)力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項規(guī)定的是確認(rèn)違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項中的“不成立”又不宜作為確認(rèn)無效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無效的情形，法院才可以判決確認(rèn)其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因為，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對無效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運(yùn)用了“無效”術(shù)語，更不用說這一術(shù)語之涵義過于寬泛、同學(xué)理公認(rèn)的“無效”概念相距甚遠(yuǎn)。普遍適用的前景只得有待于將來出臺行政程序法典方能實現(xiàn)，司法解釋就會在一定時間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實并未對此作確切無疑之規(guī)定?？梢?，司法解釋的原意對“依法”并未采上述嚴(yán)格、狹隘的意義。然而，這實際上就意味著，司法解釋對什么是無效行政行為沒有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因為無所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認(rèn)無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位，也會使得行政相對人不知如何運(yùn)用理智判斷來行使其不服從的權(quán)利。因此，確認(rèn)無效判決形式的實際適用前景依然堪憂。

再則，單獨(dú)的確認(rèn)無效訴訟問題。根據(jù)無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對人請求有權(quán)機(jī)關(guān)對無效行政行為予以確認(rèn)或宣告，是不受任何時間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰(zhàn)。可是，司法解釋只是規(guī)定確認(rèn)無效為一種獨(dú)立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構(gòu)起一個可以保障行政相對人特定請求權(quán)利的、獨(dú)立的確認(rèn)無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時效之內(nèi)，向法院提出確認(rèn)無效的請求。就此而言，把確認(rèn)無效判決與確認(rèn)違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價值。因為，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認(rèn)無效判決完全可以為撤銷判決或者確認(rèn)違法判決所吸收，而無需賦予其獨(dú)立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題。現(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機(jī)關(guān)作出的確認(rèn)權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認(rèn)公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個人、組織甚至國家機(jī)關(guān)都得予以尊重，因而，一個爭議頗多的問題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭議獲得解決的前提？對此問題，我國學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細(xì)討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機(jī)關(guān)必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認(rèn)公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認(rèn)定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實踐中運(yùn)用的又一情形，法院的認(rèn)定和判決實際上是支持了當(dāng)事人對無效行政行為不予理睬的立場。

最后，申請司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對人不履行的情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機(jī)關(guān)此項權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無明文授權(quán)，行政機(jī)關(guān)則必須向法院申請執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機(jī)關(guān)就是否自行強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)也可以向法院申請執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過，行政機(jī)關(guān)的申請如果要在法官那里獲得通過，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，熟諳無效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無效標(biāo)準(zhǔn)接近——只是強(qiáng)調(diào)“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認(rèn)為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認(rèn)無效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機(jī)關(guān)的申請，后者基于行政相對人的主張。然而，必須承認(rèn)，二者在實際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對人也無需履行。于是，問題就產(chǎn)生了：申請司法執(zhí)行的一個事實前提是，行政相對人在法定期限內(nèi)既沒有提起訴訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說，其已經(jīng)喪失通過訴訟獲得有利救濟(jì)的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫嶋H效果一樣的救濟(jì)呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖?，法院認(rèn)為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。

把無效理論與申請司法執(zhí)行程序勾連起來，不僅可以說明法院裁定不予執(zhí)行的正當(dāng)性，而且還可以揭示現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的執(zhí)行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請司法執(zhí)行程序中仍然實施合法性審查，不過，法院是在行政相對人不參加的前提下，采用“卷面無錯誤”標(biāo)準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)呈交的材料進(jìn)行審查，若沒有發(fā)現(xiàn)明顯違法，則裁定予以執(zhí)行。[45]然而，在司法執(zhí)行的實際運(yùn)作中，法院難免要與行政相對人接觸，[46]若在接觸過程中，行政相對人提出證據(jù)足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機(jī)關(guān)提供的書面材料沒有反映出來，那么，法院該如何應(yīng)對呢？因此，申請司法執(zhí)行程序是否可以設(shè)定為一個簡易的對抗程序，允許被申請執(zhí)行人參與進(jìn)來？如果被申請執(zhí)行人提出的行政行為無效理由成立，那么，法院裁定不予執(zhí)行；如果被申請執(zhí)行人沒有提出此類理由，或者無法舉證證明行政行為無效情形，[47]法院依據(jù)自己對書面材料的審查，發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，也裁定不予執(zhí)行；被申請執(zhí)行人沒有提出或者無法舉證證明行政行為無效，法院也未發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，則裁定執(zhí)行。

由于確定無效行政行為的標(biāo)準(zhǔn)在理論上一般采取“重大、明顯說”，所以，這種簡易的對抗程序并不會影響效率，也可以避免因行政機(jī)關(guān)書面材料的局限而可能使無效行政行為得以逃遁，更可以保障行政相對人不受起訴期間限制地向法院表明自己不履行義務(wù)（不服從）的正當(dāng)性。至于何為“重大、明顯違法”，需要法院根據(jù)具體情形作出靈活的判斷；如果前述無效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)之缺位得以彌補(bǔ)，也可在相當(dāng)程度上使法院有據(jù)可循。當(dāng)然，在申請司法執(zhí)行程序中法院進(jìn)行無效性審查，意味著被申請執(zhí)行人提出的一般違法理由將得不到支持，這也是被申請執(zhí)行人對其未謹(jǐn)慎行使其起訴權(quán)利而必須承擔(dān)的不利后果。

綜上，公民對無效行政行為的不服從，是在微觀政治層面上對重大、明顯違法行為的抵制，因而，從法治主義的明確性、可預(yù)見性等要求出發(fā)，需要進(jìn)行大量的規(guī)則化和制度化努力。最高法院在無效概念之厘清、無效標(biāo)準(zhǔn)之提供（通過概括和列舉規(guī)定）、單獨(dú)的確認(rèn)無效訴訟之設(shè)置以及相關(guān)制度之安排上，尚需更進(jìn)一步的發(fā)展，從而充分保障公民基于良知和理智判斷的不服從權(quán)利。

四、正當(dāng)不服從的實際可能性分析

1．無效理論賦予了公民在某些情形下直接抵制行政命令實現(xiàn)的權(quán)利，其規(guī)則化、制度化無疑將使得這種充分肯定個人之自由、自主的權(quán)利獲得實定法上的支持。然而，有人可能會問：“面對一個有著國家強(qiáng)制力作為后盾的行政機(jī)關(guān)，處于弱勢地位的我怎么可能不服從呢？如果行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，我能直接與之對抗嗎？我又如何判斷行政行為是無效的？而且，在國家威權(quán)主義相當(dāng)盛行的我國，行政訴訟實踐已經(jīng)昭示其艱難性，又怎么能奢談這種不服從呢？我的不服從萬一在事后得不到并非獨(dú)立之法院的認(rèn)可，豈不是要承擔(dān)更為不利的后果？”這些質(zhì)問也許要表達(dá)一個隱含之意，即無效理論過于理想化，不管其在域外的命運(yùn)是怎樣的，至少在我國大陸的意義微乎其微，沒有必要在制度安排上加以運(yùn)用。

確實，懷疑和憂慮交織在一起的這些質(zhì)問，立足于對我國現(xiàn)實的經(jīng)驗觀察，有其可以理解的一面。不過，從法治的發(fā)展維度著眼，如果一種制度設(shè)計是值得并具有一定可行性的，我們就必須為它的建構(gòu)邁出第一步，哪怕會遭遇種種阻力，甚至阻力過大而使得這一步走歪了。畢竟，任何制度文明的發(fā)展都是在學(xué)習(xí)、矯正、積累的過程中完成的。由于本文已經(jīng)闡述了無效理論的重要意義，也展示了其規(guī)則化、制度化需要考慮的基本問題，因而，在此討論公民正當(dāng)不服從的實際可能性，是基于以下假定：無效理論本身得以相當(dāng)程度的發(fā)展；相應(yīng)的制度安排也已基本完成；法官可以中立地、合理運(yùn)用其自由裁量權(quán)來評判行政案件中的是非曲直；社會結(jié)構(gòu)開放達(dá)到一定程度，其不僅容納甚而激勵不斷的變革，而且可以使得相關(guān)理念、學(xué)說以及司法判例等得到廣泛傳播、討論與認(rèn)同，從而減少“精英思想”成份。

2．雖然如上文所述，公民對無效行政行為的不服從與西方語境中產(chǎn)生的市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)，在追求法治目標(biāo)方面有著同樣指向的意義，但是，前者的形態(tài)畢竟具有其特殊性：

其一，公民之不服從乃針對無效行政行為而作出，故而在理論上和制度上皆獲得正當(dāng)性。由于行政行為涉及行政相對人的權(quán)利義務(wù)，利益攸關(guān)可能會使得有些行政相對人在面對一個合法的行政決定時，產(chǎn)生規(guī)避法律制裁的心態(tài)，并作出各種形式的不服從行徑，這些不服從不是正當(dāng)?shù)?。即便行政決定是違法的，但只要屬于一般違法行為，行政相對人亦有先行服從的義務(wù)；

其二，行政相對人對行政行為不服而在法定期限內(nèi)訴諸復(fù)議或者訴訟救濟(jì)，也不屬于這里所論公民不服從范疇，哪怕其在復(fù)議或者訴訟中提出確認(rèn)無效的主張。不服從主要是指：行政相對人不愿也沒有履行行政行為對其施加的義務(wù)，并且，作為一個必要的附加判斷標(biāo)準(zhǔn)，行政相對人也沒有在法定復(fù)議或者訴訟期限內(nèi)求諸于救濟(jì)程序。因此，如果行政決定既已作出，行政相對人先行履行義務(wù)，或者雖沒有履行義務(wù)但在法定期限內(nèi)求諸于救濟(jì)途徑，皆非此處所言之不服從；

其三，正當(dāng)不服從在原則上是反對使用暴力的，既不主張利用暴力直接與行政機(jī)關(guān)對抗，也不主張利用暴力與行政決定所涉第三人發(fā)生沖突。當(dāng)然，這也需要視具體情形而定。[48]例如，若行政公務(wù)人員當(dāng)場命令并強(qiáng)逼公民去從事犯罪行為的，對于這種肯定無效的行政行為，公民可以在不危及生命安全的情況下以適當(dāng)?shù)谋┝[脫公務(wù)人員的強(qiáng)制。

3．先行服從還是直接不服從的選擇問題，主要出現(xiàn)于行政機(jī)關(guān)作出對公民不利的行政行為場合。由于在不利行政行為的執(zhí)行權(quán)配置方面，法律、法規(guī)有兩種模式的設(shè)置——行政自行強(qiáng)制執(zhí)行和申請司法執(zhí)行，所以，公民正當(dāng)不服從的可能性亦存在差異。（1）法律法規(guī)授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行模式下。若行政機(jī)關(guān)當(dāng)場作出決定并當(dāng)場執(zhí)行的話，一般情況下，行政相對人還是先行服從為宜，因為暴力對抗原則上是被排斥的；在行政機(jī)關(guān)有執(zhí)行權(quán)但并非當(dāng)場執(zhí)行的情形中，行政相對人假如依據(jù)良知和理智判斷，認(rèn)定已經(jīng)作出的行政行為應(yīng)屬無效，則其可以不服從。但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)開始其執(zhí)行措施時，仍然基于非暴力原則，行政相對人應(yīng)服從執(zhí)行措施而后訴諸救濟(jì)途徑。[49]簡而言之，在常態(tài)的、開放的、制度安排較為合理的社會中，我們主張的是一種溫和的抵抗權(quán)。因此，如果行政機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制性權(quán)力，無論其是否濫用，一般都不應(yīng)該倡導(dǎo)行政相對人以自己微弱的力量或者以社區(qū)的傳統(tǒng)家族、宗族、群體力量來對抗行政強(qiáng)力。（2）法律法規(guī)沒有賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的模式下。當(dāng)然，在法律上，不存在當(dāng)場作出當(dāng)場執(zhí)行的情況。針對行政機(jī)關(guān)作出的指定履行期限的決定，行政相對人若認(rèn)定其無效，可以不服從，既不履行義務(wù)也不在復(fù)議或者起訴期限內(nèi)求諸救濟(jì)機(jī)制。法定期限屆滿之后，行政相對人可以提起單獨(dú)的確認(rèn)無效之訴，也可以在行政機(jī)關(guān)申請司法執(zhí)行程序中提出行政行為無效主張。法院的確認(rèn)無效判決或者不予執(zhí)行裁定，都將是對公民正當(dāng)不服從的支持。

在行政機(jī)關(guān)作出授益行政行為的場合，由于行政決定的直接相對人是受益人，一般情況下既不存在直接行政相對人不服從這種行為的可能性，也不存在行政機(jī)關(guān)申請法院執(zhí)行的可能性。但是，由于授益行政行為可能觸及另外的利害相關(guān)人之利益，對其形成不利之后果。例如，房產(chǎn)管理部門頒發(fā)房產(chǎn)證給甲，而實際使用該房產(chǎn)的乙認(rèn)為房產(chǎn)所有權(quán)屬于自己，拒不把房產(chǎn)移交給甲。[50]若法定行政訴訟期限已過，在甲向法院提起民事訴訟過程中，乙可以向法院主張房產(chǎn)管理部門的行政確認(rèn)行為無效。根據(jù)上文的討論，法院如果最終認(rèn)定乙的主張成立，可以不受約束地作出把房產(chǎn)所有權(quán)確認(rèn)給乙的民事判決。乙對房產(chǎn)管理部門決定的不服從行為，也將由此得到司法支持。[51]

4．正當(dāng)不服從的實際可能性，不可能在此作窮盡分析，簡單描述的目的在于表明，承認(rèn)公民對無效行政行為不服從的理念是有現(xiàn)實意義的。不過，必須認(rèn)識到，在行政法領(lǐng)域，無效理論及在此基礎(chǔ)上的制度設(shè)計只是作為例外的安排而存在，大多數(shù)情形之中，行政相對人應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)尋求復(fù)議或者訴訟救濟(jì)。因為，這里還存在一個對無效行政行為的判斷問題。雖然本文從法治的確定性、可預(yù)見性要求出發(fā)，主張實定法對什么是無效行政行為予以比較明確的規(guī)定，但是，無論立法者或者最高法院司法解釋的制定者如何努力，“重大明顯違法”這一較為模糊的標(biāo)準(zhǔn)依然將作為概括性規(guī)定而出現(xiàn)在文本之中。無效理論把正當(dāng)不服從的權(quán)利賦予行政相對人，同時也就意味著把良知和理智判斷的義務(wù)給了行政相對人。由于“重大明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，行政相對人很難確信行政機(jī)關(guān)或者法院與其有著同樣的判斷，而如果行政機(jī)關(guān)或者法院不予認(rèn)同，行政相對人就可能失去對一般違法行為尋求救濟(jì)的權(quán)利。德國學(xué)者就曾指出，“當(dāng)事人對無效的行政行為不需要采取任何行動；他不用理睬即可。實踐中這種作法卻帶有相當(dāng)風(fēng)險，因為無法保證以后所有的行政機(jī)關(guān)和行政法院也會這樣認(rèn)為?！瓍^(qū)分無效與可撤銷（簡單違法的）行政行為時，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過分苛求當(dāng)事人自己來反對違法的行政行為?？沙窂U性構(gòu)成一般原則，無效只屬于例外?！盵52]“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無效，須冒一定的風(fēng)險。行政機(jī)關(guān)很有可能不接受公民的意見而執(zhí)行（違法的、可撤銷的但卻有效的）行政行為；而且，確認(rèn)行政行為無效的請求也可能一無所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷行政行為，才是明智之舉?！盵53]

【注釋】

[1]我國《民法通則》第128條規(guī)定，“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”我國《刑法》（1997年修正）第20條規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

[2]學(xué)界更多地運(yùn)用“不服從”一詞，而非上文設(shè)問中的“對抗”。細(xì)加微察，隱含有消極和積極意義之區(qū)分。關(guān)于對無效行政行為的正當(dāng)不服從，參見下文。

[3]例如，參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第155頁、第159-161頁。不過，也有學(xué)者否認(rèn)這種兩分法，認(rèn)為相對人在任何情形下都無對抗的權(quán)利。其立論理由包括：（1）公共利益和良好秩序的需要；（2）無效行為與一般違法行為難以客觀辨認(rèn)；（3）相對人即使正確辨認(rèn)，在事實上也難以抗拒強(qiáng)制性的行政行為；（4）辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)的享有同時意味著承擔(dān)責(zé)任，而責(zé)任之擔(dān)當(dāng)會使相對人無所適從。參見葉必豐：“論行政行為的公定力”，《法學(xué)研究》1997年第5期，第89-90頁。

[4]《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定，“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。顯然，這里的“無效”與學(xué)理上的無效概念并不同一，因為“沒有法定依據(jù)”、“不遵守法定程序”是兩個非常寬泛的違法標(biāo)準(zhǔn)，包容了一般違法情形和重大、明顯的瑕疵，外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)超逾學(xué)理所認(rèn)識的無效行政行為。

[5]最為典型地表達(dá)無效理論的是《行政處罰法》第49條的規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款”。也許，對此規(guī)定最為適當(dāng)?shù)脑忈屖牵毫⒎ㄕ哒J(rèn)為，省級財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)是罰款這一行政處罰行為必備的形式要件，該要件的欠缺屬于明顯的瑕疵，行政處罰當(dāng)事人可以輕易作出判斷并選擇不服從。該條款雖未明確運(yùn)用“無效”語辭，但將其視為潛在地內(nèi)含無效理念，并非虛妄的解釋。不過，無效理論畢竟只是在如此限定的場合適用，與學(xué)者們的期待有相當(dāng)之距離。

[6]司法解釋第57條第2款：

有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：

（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的；

（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；

（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。

[7]司法解釋起草人之一、最高人民法院的甘文法官在解釋該條款時，也隱含有確認(rèn)違法判決適用第（一）項、第（二）項的規(guī)定，確認(rèn)無效判決適用第（三）項規(guī)定之意。參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁。

[8]在制定法和制度實踐中肯認(rèn)行政行為無效理論的國家，一般將其適用范圍限于具體的行政行為。應(yīng)予以注意的是：這些國家制定法或者學(xué)者所界定的“行政行為”，幾與我國大陸的“具體行政行為”涵義相當(dāng)。例如，參見[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181-182頁、第186-190頁；[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第79-80頁。鑒于我國大陸司法解釋的適用范圍，本文的討論亦定位于具體行政行為領(lǐng)域。

[9]在持“完全公定力”理論而非“有限公定力”理論的學(xué)者眼里，這里由“無效行政行為”所給出的對公定力原理的限定，是不存在的。參見葉必豐：前注[3]，第86頁、第89-90頁。

[10]參見[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第94-97頁；[日]鹽野宏：前注[8]，第101-102頁；[臺]翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，月旦出版社1997年版，第18頁；姜明安主編：前注[3]，第155頁。

[11]形式確定力并不當(dāng)然阻止行政機(jī)關(guān)自身撤銷或者廢止其決定。參見[日]鹽野宏：前注[8]，第109頁；[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)1999年版，第129頁。

[12][印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，五南圖書出版公司1991年版，第100頁。

[13]“法律包括了個別規(guī)范，即：它決定一個人在不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只能被服從和適用一次。這樣的規(guī)范之所以是‘法律’，就因為它們是整個法律秩序的組成部分?！热环砂雌浔拘詠碚f是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認(rèn)為是法律。如果從其他方面看，個別規(guī)范體現(xiàn)了法律的主要特征，這些規(guī)范也必須被承認(rèn)為法律?！盵奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第40-41頁。

許宗力先生在討論“市民不服從”（civildisobedience）觸犯的法的涵義時，亦把行政行為理解為具體、個別法律規(guī)范，屬于廣義的法范疇。參見[臺]許宗力：“試論民主法治國家的‘市民不服從’”，載于[臺]許宗力：《法與國家權(quán)力》，月旦出版公司1993年版，第77頁。

[14]參見劉星：《西方法學(xué)初步》，廣東人民出版社1998年版，第4-5頁、第228-229頁。

[15]關(guān)于當(dāng)代西方法學(xué)家對法治要求的闡述，一般地，參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。

[16]日本早期行政法學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公定力乃國家意思有優(yōu)越效力使然，參見[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1937年版，第112-113頁。臺灣有學(xué)者以為，公定力概念源于美濃部達(dá)吉以上基于國家威權(quán)的理念，且合法推定也已為多數(shù)學(xué)者所拋棄，故建議不再使用此概念，而以“存續(xù)力”替代。參見[臺]吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1996年版，第321-322頁，注104。不過，由于公定力一詞雖已普遍為我國大陸學(xué)者所接受，但其內(nèi)蘊(yùn)的涵義及背后的理念，實尚未完全定型。若能比較合理地建構(gòu)之，沿用似乎也無大礙。

[17]參見葉必豐，前注[3]，第88頁。

[18]德國、日本、臺灣學(xué)者稱其為法安定性原則。例如，參見[德]毛雷爾：前注[8]，第266頁；[日]室井力：前注[10]，第96頁；[臺]邵曼?：“論公法上之法安定性原則”，載于[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局1997年版，第271-308頁。

[19]參見[美]弗里德里希：《超驗正義——憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第19－20頁。

[20]參見[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第351-360頁；[英]T.R.S.Allan,Law,Liberty,andJustice,(ClarendonPress.Oxford),1993,pp109-134；[臺]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第603－604頁。

不過，這三個概念的產(chǎn)生背景有所不同，其具體指向的涵義存在較大的差異。根據(jù)羅爾斯的界定，市民不服從是一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對抗法律的行動，其目的通常是促使法律或政策的改變。其典型事例是馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)的民權(quán)運(yùn)動。而與市民不服從不同，良心拒絕不是訴諸多數(shù)人正義感的請愿形式，拒絕者可能認(rèn)為并不存在相互理解的基礎(chǔ)，他們無意把不服從作為陳述其主張的方式。他們的不服從并不必然建立在政治原則上，而可能建立在獨(dú)特的宗教原則或其他原則之上。其典型事例是耶和華見證人教派信徒拒絕向美國國旗敬禮。不過，羅爾斯也承認(rèn)二者在實際情況中的區(qū)分并非明顯，并且可能同時存在一種或一組行動之中。參見[美]羅爾斯：同上，第351－360頁。在德國憲法中加以確認(rèn)的抵抗權(quán)，則是在國家憲法秩序受到公然、嚴(yán)重的侵害，所有正當(dāng)法律救濟(jì)渠道（尤其是法院）皆已失靈的情況下，人民維護(hù)憲政及人權(quán)體制的最后手段。其抵抗的是不法政權(quán)，而市民不服從則是對某些非正義政策及法律的違反，政府本身并非完全無道。德國憲法抵抗權(quán)概念自確立以來，尚未有現(xiàn)實事例的對應(yīng)。參見[臺]陳新民：同上，第613－618頁、第627－629頁。

[21]參見[美]AbeFortas,ConcerningDissentandCivilDisobedience,(NewYork:TheNewAmericanLibrary,1968),p50。

[22]關(guān)于此案，參見[美]彼得·伊龍斯：《為權(quán)益而戰(zhàn)》，上海市政協(xié)編譯組譯，上海譯文出版社1997年版，第13－36頁。

[23]我們記憶猶新的當(dāng)屬納粹德國進(jìn)行種族屠殺和驅(qū)逐的法律。二戰(zhàn)以后，一些從事納粹暴行的軍官和文官在紐倫堡被判有罪。服從和執(zhí)行法令并未構(gòu)成他們免責(zé)的理由，因為這些被判刑的人在當(dāng)時的情況下，都有非常大的選擇自由，他們多是罪行的“領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、煽動者和共謀者”。參見[美]AbeFortas,supranote21,at111-113.

[24][英]T.R.S.Allan,supranote20,at117.

[25]參見[美]PaulF.Power,“OnCivilDisobedienceinRecentAmericanDemocraticThought”,PoliticalObligationandCivilDisobedienceReadings,(MichaelP.Smith&KennethL.Deutsched.,NewYork:ThomasY.CrowellCompany,1972),pp246-269.

[26]Id.,at250.

[27]對“良知”乃有著一定普遍性的道德法則的理解，受啟發(fā)于何懷宏先生關(guān)于英文、德文、法文中良知一詞的詞義分析及其關(guān)于康德的良心論的介紹。參見何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書店1994年版，第3頁、第6頁。

[28]例如，《聯(lián)邦德國行政程序法》第44條第1款規(guī)定，“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效”。相比該條第2款的列舉規(guī)定，這是一個概括性條款。

[29]這涉及到對行政法淵源的認(rèn)識。例如，參見，王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989年，第15頁，第202-203頁。

[30]《聯(lián)邦德國行政程序法》（1997年）第44條第2款第6項規(guī)定，違反善良風(fēng)俗之行政行為必然無效。參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第180頁。

[31]在德國，“善良風(fēng)俗”（guteSitten）是一個普遍適用于公法與私法領(lǐng)域的概念。雖然其不可能獲得統(tǒng)一的定義，但是，可以確定的是：善良風(fēng)俗就其起源而言并非法律的秩序，而屬于道德秩序，只不過法律將其從一般的道德秩序中裁剪下來、烙上法律的印記而已。而且，憲法的基本價值對是否違反善良風(fēng)俗的判斷也有影響。作為一個非常寬泛、模糊的標(biāo)準(zhǔn)，其適用取決于具體的情形。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第510-521頁。

[32]甘文：前注[7]，第167頁。

[33]在美國，有一個可資借鑒的“成熟原則”。其中，一個行政決定是否“最后決定”，乃法院判斷行政程序是否發(fā)展到適宜法院進(jìn)行司法審查的成熟階段的標(biāo)準(zhǔn)之一。若最后決定尚未形成，訴訟被過早地提起，法