論證明標志分析研究

論證明標志【內(nèi)容提要】在以商標法保護證明標志的模式下，證明標志又被稱為證明商標。本文認為，證明標志制度從基本性質(zhì)到具體制度均與普通商標制度存在重大差異。在商標法保護模式下，無法解決有關證明標志權的基本屬性、證明標志權的主體以及證明標志注冊人與使用人之間的關系問題。在具體制度上，從申請到審核，從構成到使用，普通商標制度均難以貼切適用于證明標志。為解決與證明標志有關的基本理論問題和實踐問題，有必要考慮制定統(tǒng)一規(guī)范各種區(qū)別性商品標志的商業(yè)標志法?！娟P鍵詞】證明標志商標立法模式一、證明標志的概念和基本特性(一)關于地理標志、證明商標和證明標志的概念根據(jù)TRIPS協(xié)議第22條的定義，地理標志是表明某一貨物來源于某一成員的領土或該領土內(nèi)的一個地區(qū)或地方的標記，而該貨物所具有的質(zhì)量、聲譽或其他特性實質(zhì)上歸因于其地理來源。我國《商標法》第16條的定義是：“地理標志，是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志。”這兩個定義基本相同，都反映出地理標志是一種區(qū)別商品地理來源的特殊標記，依托特定地理區(qū)域的自然條件或人文條件是其核心特征。證明商標是用于商品或服務上的一種特殊標志。我國《商標法》第3條對證明商標的定義是：“由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志?！边@一定義基本反映了證明商標的特質(zhì)。根據(jù)這一定義，證明商標可以分為兩類：一是證明商品來源的原產(chǎn)地證明商標；二是證明商品或服務的原料、質(zhì)量或制造方法等特性的品質(zhì)證明商標①。原產(chǎn)地證明商標就是地理標志，或者說，當?shù)乩順酥静捎蒙虡说男问奖Ｗo時，就屬于證明商標的范疇。本文所使用的證明標志的概念與我國商標法上的證明商標概念在內(nèi)涵和外延上均完全一致。但是，考慮到：(1)并非所有國家均采用商標的形式保護商品的地理標志和品質(zhì)標志(在不采用商標法保護模式的國家就不存在“證明商標”)，也不是所有國家都將這兩種標志放在一類法律中保護。當我們從理論上或比較法的角度研究這類標志時，會發(fā)生語義和邏輯上的混亂，因而需要一個能統(tǒng)攝各種情況的概念。(2)本文認為，證明標志與商標之間存在重大差異，用普通商標法直接規(guī)范證明標志并不妥當。即，證明商標的用語本身值得推敲。(3)地理標志的概念無法涵蓋品質(zhì)標志，有必要采用一個概括性術語。為此，本文使用“證明標志”。(二)證明標志的特性證明標志具有以下特性：第一，證明標志的申請人特定化，一般應當是對某種商品或服務具有檢測和監(jiān)督能力的組織。根據(jù)美國法，這種組織一般為協(xié)會團體，也可以是國家、州和市等。我國目前的法規(guī)對此并沒有明確的限制。在實務中，可以是政府機構編制的事業(yè)單位，如農(nóng)業(yè)部綠色食品發(fā)展中心(綠色食品標志注冊人)②；可以是企業(yè)性組織，如中國鹽業(yè)總公司(碘鹽標志注冊人)；也可以是行業(yè)性協(xié)會，如中國皮革工業(yè)協(xié)會(真皮標志注冊人)；還可以是其它社會團體，如章丘市大蔥科學研究會(章丘大蔥證明標志注冊人)，等等。原產(chǎn)地證明標志的注冊人一般應當是商品原產(chǎn)地當?shù)氐慕M織。第二，證明標志的注冊人與使用人應當分離，即證明標志的注冊人自己并不提供使用證明標志的商品或者服務，其主要職責是負責對相關的商品或服務進行檢測和監(jiān)督。為履行其職責，注冊人必須制訂證明標志使用章程(我國稱使用管理規(guī)則)。注冊人對證明標志的許可權受到限制，對符合章程要求的使用申請，注冊人不得拒絕。第三，證明標志的顯著性有特殊的要求。證明標志所證明的事項應當是對消費者選擇商品或服務時有重要意義而消費者自身又難以辨別的特點，比如，純羊毛標志、真皮標志都是證明產(chǎn)品品質(zhì)的最重要的因素；原產(chǎn)地標志一般都是這類產(chǎn)品的品質(zhì)與產(chǎn)地密不可分，辨明產(chǎn)地也是消費者選擇商品的關鍵。對產(chǎn)品品質(zhì)一般性的描述，比如產(chǎn)品顏色或尋常的工藝、對產(chǎn)品質(zhì)量影響較小的材料等，不能作為證明標志申請注冊；同樣，與產(chǎn)品品質(zhì)無關或關系甚小的產(chǎn)地名稱，也不能作為證明標志申請注冊。二、關于證明標志的主要理論問題(一)證明標志權是公權還是私權？1.一個直接的問題。在證明標志制度中，證明標志的注冊人可以是公法人。公法人的出現(xiàn)，使我們有必要對證明標志權的性質(zhì)提出疑問。當然，公法人也可以以私法人的身份參與私權法律關系，此時，公法人的出現(xiàn)對法律關系的性質(zhì)沒有影響。但是，公法人對證明標志的管理，卻帶有很強的行使公權利的色彩。比如，我國綠色食品證明標志的注冊人，為農(nóng)業(yè)部下屬的中國綠色食品發(fā)展中心。其對綠色食品證明標志的管理，顯然不應當理解成私權的目的。2.證明標志權的財產(chǎn)權屬性。TRIPS協(xié)議開宗明義強調(diào)知識產(chǎn)權為私權，其理論基礎是知識產(chǎn)權具有財產(chǎn)權屬性。而證明標志權卻不具備典型的財產(chǎn)權特征。根據(jù)謝懷栻先生的觀點，財產(chǎn)權具備的特點是：(1)財產(chǎn)權的主體限于現(xiàn)實地享有或可以取得財產(chǎn)的人；(2)財產(chǎn)權除極少數(shù)例外情形，都是具有財產(chǎn)價值的，這種價值又是可以金錢計算的；(3)財產(chǎn)權原則上都是可以處分的，不具專屬性③。證明標志制度禁止商標的注冊人自己使用商標，注冊人也不能利用證明標志營利。一項證明標志被核準注冊，我們很難將其理解為是對注冊人取得財產(chǎn)權的認可。原產(chǎn)地證明標志的價值源于某一區(qū)域的自然條件及長期的人文文化積累；而對于品質(zhì)證明標志，當注冊人為公法人時，注冊人對其所進行的管理和監(jiān)督，主要是從消費者利益、市場秩序等公法目的考慮的。實際上，在證明標志權存續(xù)過程中，注冊人一般也不是將商標作為一種財產(chǎn)來經(jīng)營而使其保值增值。同時，證明標志的可處分性和可流通性也值得懷疑。由于證明標志制度一般禁止證明標志注冊人的營利性使用，很難從商業(yè)價值的角度去衡量證明標志本身。而且，證明標志與地域的密切聯(lián)系以及其與消費者利益和與此有關的市場秩序的敏感關系，其可轉讓的余地很小。為此，美國、法國等國家的相關法律均禁止證明標志的轉讓。3.證明標志的保護目的。普通商標的保護兼有三項目的：經(jīng)營者的財產(chǎn)權、消費者權益和市場秩序。其中，保護經(jīng)營者的財產(chǎn)權是商標法的出發(fā)點和重心所在。正是在這一意義上，商標法才被認為屬私法范疇。而證明標志的識別性指向是產(chǎn)品的地理來源和品質(zhì)，不是具體的經(jīng)營者。所以，證明標志保護的著眼點更主要的是消費者權益和市場秩序。英美法國家盡管多采用證明標志保護制度，但其保護重心則明確為消費者利益，若不能導致消費者誤認，法律一般并不介入④。正像有學者所指出的那樣，盡管證明標志權被認為是知識產(chǎn)權的組成部分，但其著眼點顯然不在于“知識”，而在于市場秩序。⑤(二)證明標志權的權利主體是誰？一般認為，證明商標的注冊人，即是證明商標權的權利人。在美國、法國等國的法律中，注冊人被直呼為“所有人”。但是，根據(jù)有關證明標志的法律規(guī)定，證明標志的這個所有人自己卻不能使用該標志，證明標志所有人對證明標志的自行使用往往是導致該商標被注銷的理由。并且，證明標志法往往禁止證明標志的轉讓。更重要的是，證明標志所有人不得拒絕任何具備該商標章程所確認的條件的人使用該商標。如此一來，這個所有人就有點名不副實了。將證明標志的所有權完全賦予某一具體主體也是不公平的?！白C明標志的所有權并不是通常所認為的專有權利，相反，它可以被公眾所擁有”。⑥就原產(chǎn)地證明標志而言，其商業(yè)價值一方面源于某一地理區(qū)域特殊的自然條件，另一方面也源于該區(qū)域人們長期勞動的積累，其所形成的獨特的自然條件與人文因素相結合的價值形態(tài)是難以再造的，它應當是該區(qū)域人們的共同財富。通常所謂的證明標志“所有人”，其權限被限制在對證明標志進行管理和監(jiān)督，以保護、延續(xù)并光大證明標志的特殊價值的范圍內(nèi)。就品質(zhì)證明標志來說，其注冊的目的應當有兩種：一是某一行業(yè)的共同利益；二是國家從公利益的角度考慮，尤其是對消費者利益的考量。同樣不能說權利主體就是那個“所有人”。反思證明標志的權利主體問題有重要的實踐價值。從我國這幾年證明標志的實踐來看，已經(jīng)核準的原產(chǎn)地證明標志的使用情況很不理想，主要表現(xiàn)在“所有人”的地位遭到了漠視，眾多的生產(chǎn)者、經(jīng)營者不能理解他們的“共同財富”被某一主體獨占，依然我行我素地自行使用已成為證明標志的地理標志。⑦這一現(xiàn)象不能不引起我們的思考：我們的證明標志制度設計是否存在缺陷？如何修正和完善？筆者認為，問題的核心就是要將證明標志的申請權、管理權和使用權回歸權利人自己。(三)證明標志的注冊人與使用人之間是一種什么法律關系？在證明標志制度的背景下，一般將注冊人和使用人的關系描述成商標權人與商標使用人之間的關系，即許可人與被許可人之間的關系。但是，當明確了證明標志的真正權利人以后，我們只能說這種描述是牽強附會。在商標法的框架下，為了使證明標志制度能與商標法的原理和體系相協(xié)調(diào)，制度設計者用心良苦地用商標法的話語系統(tǒng)將證明標志制度包裝起來。透過這層包裝，證明標志的注冊人與使用人之間到底是一種什么法律關系呢？筆者認為，當政府、政府機關或其它政府性組織作為注冊人時，其是作為公法人，行使保護消費者利益、對某一行業(yè)或經(jīng)濟生活的某一方面進行調(diào)控的職權。注冊證明標志，僅是行使職權的一種形式和手段。當社會團體作為注冊人時，問題就有點復雜。如果注冊人是行業(yè)協(xié)會，證明標志的注冊是為了全體會員的利益，證明標志的使用人主要是協(xié)會的成員，注冊人與商標使用人就是團體與成員的關系。在這種情況下，證明標志往往同時具有集體商標的性質(zhì)。但是，當證明標志的注冊人是其他社會團體(比如，科研機構、服務機構等)甚至是企業(yè)組織時，注冊人與使用人的關系就值得思量了。委托關系？信托關系？本文無意對此進行探討。因為筆者認為，對證明標志的注冊人應當作嚴格的限制。對極少數(shù)確需國家從公益的角度進行管理的證明標志，注冊人可以是商品原產(chǎn)地的當?shù)卣?，或與證明標志涉及的某類商品(或服務)有關的政府職能部門以及其它政府性組織。除此之外，只有那些真正能夠代表某一行業(yè)或某一商品原產(chǎn)地區(qū)域大部分經(jīng)營者利益的社會團體，才應當被允許注冊證明標志。如此，證明標志的注冊人和使用人之間的關系就是團體和成員的關系。注冊人應當是一個開放性的團體，允許所有符合其設立目的條件的經(jīng)營者參加。其法律地位應當被明確為證明標志的管理人而非權利人。只有這樣，才能理順證明標志法律關系，證明標志才會被認同，證明標志制度才能發(fā)揮其應有的作用。需要指出的是，現(xiàn)在一些證明標志的注冊人盡管在名義上也是行業(yè)或原產(chǎn)地區(qū)域性的社會團體，但往往缺乏代表性；有些社會團體的設立是地方政府主導下的產(chǎn)物，其性質(zhì)根本不是經(jīng)濟性的自治團體。這樣一些團體注冊的證明標志遭到漠視就沒有什么奇怪的了。三、證明標志制度與普通商標制度的牴牾(一)證明標志不具有區(qū)別不同的商品生產(chǎn)者或服務提供者的功能商標最本質(zhì)的功能是區(qū)別功能，即區(qū)別不同的商品或服務。在這一點上，證明標志與普通商標是相同的。但是，普通商標的區(qū)別功能，直接指向商品的生產(chǎn)者或服務的提供者，商標權人通過不斷提高產(chǎn)品品質(zhì)和廣告宣傳等手段，在提高商標信譽的同時，也提高了自身的知名度。在此基礎上，商標權人可以通過品牌延伸，使商標的信譽擴大到所有自己生產(chǎn)的商品或提供的服務上。而對證明標志來說，其區(qū)別功能指向的是產(chǎn)品的特點、品質(zhì)，并不直接指向商品的生產(chǎn)者或服務的提供者。對消費者來說，認識證明標志，只是為了對商品的品質(zhì)或來源進行辨認，不會也不能據(jù)此區(qū)別不同的生產(chǎn)者或服務提供者。如此，商標權人或使用人也無法通過品牌延伸策略擴大證明標志的使用范圍。普通商標權具有排他性，而證明標志雖然注冊人只能有一個，但使用人卻是不特定的，不具有普通商標的排他性。證明標志的這一特性，同樣決定證明標志無法為商品生產(chǎn)者或服務提供者提供識別。(二)證明標志的構成條件與普通商標不同普通商標對商品或服務的來源或品質(zhì)的表示只能是間接的，否則，就會被認為缺乏顯著性而不能注冊；在我國，商標中含有縣級以上行政區(qū)劃的地名則構成商標法中的禁止使用條款。與此相反，表明商品或服務的來源或品質(zhì)，正是證明標志的應有之義，它既可以直接表明產(chǎn)品的品質(zhì)(如純羊毛標志)，也可以直接表明產(chǎn)品的來源(如萊陽梨)；在表明產(chǎn)品來源時，可以不受行政區(qū)劃禁用條款的限制，甚至國家名稱也可以使用。(三)證明標志的獨占性程度與普通商標不同普通商標的獨占范圍原則上是同一種商品和類似商品，形象完全相同的商標可以合法并存。而證明商標具有唯一性，形象相同或者類似的證明商標只能有一個。(四)證明標志的申請和審核與普通商標區(qū)別明顯首先，如前所述，證明標志的申請人要求是具備特定條件的主體，這與普通商標制度中申請人資格的開放性不同。其次，正由于對主體的限定，證明標志的申請難以適用先申請原則。再次，普通商標的審核除禁用條款和顯著性要求以外，主要是審核申請注冊的商標是否與他人已在相同商品或類似商品上申請的商標相同或近似。而證明標志則主要審查申請人是否具備必要的監(jiān)督、檢測能力和與特定地域、特定商品的聯(lián)系。(五)證明標志的期限和續(xù)展無法適用普通商標的規(guī)定在我國，普通商標權的有效期限為10年，期滿未依法辦理續(xù)展手續(xù)的，將被注銷。證明標志權作為一種權利，適用其它知識產(chǎn)權的模式對其進行期限限制在理論上并無不可。但是，我們不能不考慮這樣做所可能引起的不適當后果。比如，我們很難想象“綠色食品”、“碘鹽”、“紹興老酒”、“景德鎮(zhèn)瓷器”等證明標志因未辦理續(xù)展手續(xù)而被注銷。而且，商標法一般規(guī)定在商標被注銷后的一定期限內(nèi)，對與該商標相同或近似的商標申請，不予核準。那些影響較大的證明標志如果出現(xiàn)了一個管理真空期，可能會帶來難以彌補的后果。國家工商局1994年發(fā)布的《集體商標、證明標志注冊和管理辦法》曾有“集體商標、證明標志被撤銷或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者期滿之日兩年內(nèi)，商標局對于與該商標相同或者近似的商標，不予注冊”的規(guī)定，修正后已被刪除。(六)證明標志的轉讓權和許可權受到限制證明標志與普通商標在這一方面的區(qū)別，前文也已敘及。普通商標法的相應規(guī)范，不能直接適用證明標志。四、關于證明標志保護的立法模式目前世界各國對證明標志的保護模式差異較大，主要有以下幾種⑧：(一)特別法模式這一模式以法國在1919年頒布的《原產(chǎn)地名稱法》最為典型。目前世界上有20多個國家采用此種模式。此種模式充分照顧到了地理標志權的特殊性，可以有針對性地加強對地理標志的保護。采用此種模式的國家一般都是本國擁有的地理標志在國內(nèi)外市場上占有重要地位，有必要以專門法提供強力保護。但是這種模式顯然無法顧及到與地理標志性質(zhì)相近的品質(zhì)證明標志的保護，只能將二者割裂開來。如，法國法是將這部分內(nèi)容安置在集體商標制度中。另外，國內(nèi)學者多指出其浪費立法、執(zhí)法資源，不能與商標制度很好協(xié)調(diào)的缺點。（二)商標法模式這是普通法國家所主要采用的一種模式，英國很早就以“標準化商標”的名義對證明商標加以保護，1978年正式改稱證明商標。⑨美國的證明商標制度被納入作為聯(lián)邦商標法的《蘭哈姆法》。我國自1985年加入《巴黎公約》以后，開始對地理標志進行保護。1993年修正《商標法實施細則》時對證明商標制度進行了原則性的規(guī)定，國家工商行政管理局于1994年發(fā)布了《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》(2003年4月17日修正后重新發(fā)布)，以行政規(guī)章明確了證明標志的商標保護形式。2001年10月27日通過的商標法修正案，將證明商標納入其中，正式確立了以商標法保護證明標志的立法模式。⑩此種立法模式的優(yōu)勢一般認為是可以利用商標法的已有資源，而且，在同一審查制度之下，可有效協(xié)調(diào)證明標志與商標之間的沖突。(三)反不正當競爭法模式采此模式的有日本、瑞典等國。這種模式側重從保護市場競爭秩序和消費者利益角度對證明標志加以保護，照顧到了證明標志的特殊性質(zhì)。但是，反不正當競爭法作為調(diào)整市場競爭秩序的基本法，其對證明標志的保護不可能作具體、細致的規(guī)定。而且，反不正當競爭法對權利的維護一般是權利遭受侵害后的消極手段，不能對證明標志提供充分有效的保護。正因為如此，采此模式的多是較少擁有以地理標志為表彰的優(yōu)勢產(chǎn)品的國家。(四)商業(yè)標志法模式德國于1994年制定了《商標和其他標志保護法》，開創(chuàng)了這種保護模式的先例。此種模式將商標、證明標志、商號等商業(yè)標志統(tǒng)一納入一部法律之中，既概括了這些標志的共性——區(qū)別功能，又照顧到了這些標志之間的差異，統(tǒng)分有序，邏輯清晰。反對這一立法模式的主要理由有二：一是其對立法技術要求過高；二是其打亂了已有法律體系，成本過大。在對上述立法模式進行取舍時，國內(nèi)學者多贊同商標法模式(主要理由前文已述)，但筆者不能茍同。我們可以認真考慮一下，從申請到審核，從構成到使用，商標制度能適用到證明標志的到底有多少？如前所述，證明標志從基本性質(zhì)到具體制度都與商標制度有重大差異，商標制度實際上很難貼切適用于證明標志，商標法模式的利用已有資源的優(yōu)勢并不突出。更重要的是，在商標法保護模式下，無法解決與證明標志有關的基本理論問題和實踐問題。將證明標志硬性塞入商標法中，有削足適履之嫌。筆者贊同商業(yè)標志法模式。主要理由是：第一，法理依據(jù)充分，邏輯清晰。第二，將商標、證明標志、商號乃至域名等商業(yè)標志統(tǒng)一納入一部法律之中，可以協(xié)調(diào)這些商業(yè)標志之間的關系。近年來日益嚴重而解決起來又十分棘手的諸如商標權與商號權、商標權與域名權之間的沖突和矛盾，可以藉此得到解決。第三，伴隨著知識經(jīng)濟時代的來臨，新類型的知識產(chǎn)權不斷涌現(xiàn)，知識產(chǎn)權體系有散亂化的傾向，適時進行整合是必然要求。商業(yè)標志法的制定，可以使這一領域的“散兵游勇”得以整合。第四，除德國外，法國在其1992年的知識產(chǎn)權法典中，專列“制造、商業(yè)及服務商標和其它顯著性標記”一部分，等于也采用了商業(yè)標志法模式。這一模式的先進性是顯而易見的，與西方國家相比，我國的商標法律制度只能算是初創(chuàng)，我們應當順應這一立法發(fā)展趨勢。在已經(jīng)有了可資借鑒的經(jīng)驗的情況下，立法技術的問題也并非不可解決。注釋：①在美國的證明商標制度中，證明商標還可以說明商品或服務是由某一特定組織的某個成員生產(chǎn)的，此時，證明商標與集體商標是重合的。而在法國知識產(chǎn)權法典中，此種證明商標被直接稱呼為集體證明商標(法文marquescollectives；英文collectivecertification)