論公司社會(huì)責(zé)任的三重維度

論公司社會(huì)責(zé)任的三重維度

第5條?！吨腥A人民共和國教育法》規(guī)定，“公司經(jīng)營活動(dòng)必須遵守法律、行政法規(guī)和社會(huì)道德和商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和公眾的監(jiān)督，并承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。”。從該條的文義分析看,一切公司都“必須”承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。然而,實(shí)際情況與法律的上述規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。隨著中國公司不斷地融入世界經(jīng)濟(jì),“中國制造”深入世界人民的生活,中國公司的社會(huì)責(zé)任問題也越來越突出,尤其是社會(huì)責(zé)任國際(SAI)于1997年發(fā)起制訂的“SA8000社會(huì)責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)”給中國公司的貿(mào)易出口設(shè)置了更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。法律與現(xiàn)實(shí)的這種強(qiáng)烈的反差引發(fā)了兩個(gè)基本問題。首先,什么是社會(huì)責(zé)任?社會(huì)責(zé)任應(yīng)有什么樣的標(biāo)準(zhǔn)?在社會(huì)責(zé)任當(dāng)中,是否應(yīng)當(dāng)有不同的層次?換言之,哪些社會(huì)責(zé)任是公司“必須”承擔(dān)的,而哪些社會(huì)責(zé)任則是公司“應(yīng)當(dāng)”但不“必須”承擔(dān)的?哪些社會(huì)責(zé)任則是公司不必承擔(dān)但自己可以主動(dòng)承擔(dān)的?不過,要回答上述問題,不認(rèn)識公司的本質(zhì)幾乎是不可能的。公司不過是法律擬制的“人”,即法人,對公司人格的性質(zhì)以及公司到底屬于誰所有的不同認(rèn)識,自然牽涉到公司應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。因此,本文首先探討公司人格的性質(zhì)以及相關(guān)的公司所有權(quán)理論。一、公司的個(gè)性與價(jià)值眾所周知,公司屬于法人,具有獨(dú)立的法律人格。不過,對公司人格的性質(zhì),長期以來存在著爭論,主要有實(shí)在說與擬制說兩大理論。(一)公司人格獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)倘若暫且不問公司的雛形與歷史,而橫斷公司在當(dāng)今社會(huì)的功能,可以放心地將公司比喻為市場經(jīng)濟(jì)的基本細(xì)胞,有如家庭是人類社會(huì)的基本單元(P.1)。對公司的這一最直觀的結(jié)論,可以用西方學(xué)者所謂公司“機(jī)理說”(organictheory)1來驗(yàn)證。機(jī)理說將公司視為某種具有生物屬性的“有機(jī)組織”,也就是經(jīng)濟(jì)的基本單元。事實(shí)上,無論是位于公司外部的國家、社會(huì)、顧客或者供貨商,還是公司內(nèi)部的股東以及公司的管理層、勞動(dòng)者都將公司視為獨(dú)立的存在并與公司形成各種關(guān)系?？梢?在法治社會(huì)中,公司人格與自然人人格一樣是一種普遍的客觀存在。從內(nèi)部看,公司人格與股東、經(jīng)理和雇員的個(gè)人人格也相互獨(dú)立。公司必須有獨(dú)立的資產(chǎn),股東的投資一旦完成,就構(gòu)成公司的財(cái)產(chǎn);公司的資產(chǎn)不但獨(dú)立于外部,而且也獨(dú)立于股東;公司延續(xù)著自己的生命,即使其發(fā)起人死亡,也將繼續(xù)存在。原則上公司的生命也沒有期限,盡管在現(xiàn)實(shí)中公司也有自己的壽命。1公司的以上特征,早在羅馬法中就有記載。2此外對股份公司而言,公司的所有權(quán)利益可以隨意轉(zhuǎn)讓,公司的獨(dú)立存在則不受這種轉(zhuǎn)讓的影響。經(jīng)理或員工的更迭雖然可能影響公司的業(yè)績,但是并不必然導(dǎo)致公司人格的消滅?？梢?公司的基本特征在很大程度上也是由公司的獨(dú)立人格所決定的。以上對公司人格獨(dú)立的敘述,是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)的。這種描述性的、實(shí)然性質(zhì)的研究方法,也就是公司的“實(shí)在說”或“機(jī)理說”。實(shí)在說的本質(zhì),在于強(qiáng)調(diào)公司的客觀存在。(二)獨(dú)立人格說不過,盡管公司是“名副其實(shí)的獨(dú)立存在”(genuineindependentexistence),3在中外公司法學(xué)界流行的則不是公司人格的“實(shí)在說”,而是“擬制說”。擬制說(artificialtheory)認(rèn)為,公司作為“法人”本身就表明,公司是法律虛擬或者擬制的“人”,公司人格也是僅僅是法律意義上的人格。鑒于此,公司法學(xué)著述大都不簡單采用“公司人格”的提法,而是采用公司的“獨(dú)立法律人格”(separatelegalpersonality)4或“法律人格”術(shù)語。國內(nèi)學(xué)者則大多采用“公司法人”(P.60)、“法人人格”(P.10)、“法人格”(P.279)來界定公司人格。即使采用“公司人格”術(shù)語的論者,也都事先交代此種人格乃法律賦予的人格,以示與自然人或者“物理人”的區(qū)別。5公司人格虛擬說的出發(fā)點(diǎn)是:盡管公司恰如自然人,屬于客觀的存在,但是公司的獨(dú)立人格畢竟與自然人不同,原因就在于公司并非像自然人一樣有著自己的手臂、五官和大腦。公司要做什么必須由血肉之軀的自然人來決定,公司的活動(dòng)也是由自然人來完成的,公司的利潤和損失也最終須由自然人來承擔(dān)。6早在1923年,霍菲爾德(Hofeld)就指出,以公司名義做生意與以個(gè)人或者合伙名義做生意其實(shí)沒有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別,7意在強(qiáng)調(diào)公司不過是自然人活動(dòng)的外衣而已。照這種觀點(diǎn)推論,公司其實(shí)就是法律虛構(gòu)的產(chǎn)物,換言之屬于“人造的實(shí)體”(artificialentity)。8克拉克(RobertClark)的說法最具有代表性:“法對商業(yè)生命在經(jīng)濟(jì)上最重大的…貢獻(xiàn)之一,是創(chuàng)造了虛幻但為法律承認(rèn)的實(shí)體或者人”(P.11)。(三)公司法的立法背景以上擬制說與實(shí)在說的論爭引發(fā)了兩個(gè)問題。第一問題是“先有雞或先有蛋”?這個(gè)問題從表面上看似乎很無聊,但實(shí)際上涉及到公司與公司法的相互關(guān)系。第二個(gè)問題則是,倘若公司人格是法定的,那么,法律是否是決定公司人格本質(zhì)的惟一因素?首先,如果說公司是法律的擬制,那么歷史上到底是先有法律,還是先有公司?對此,國內(nèi)學(xué)者鮮有論及。筆者以為,由歷史角度以觀,應(yīng)當(dāng)是先有公司的雛形,經(jīng)過法律確認(rèn)之后,才有了現(xiàn)代意義上的公司。據(jù)記載,自公元13世紀(jì)的羅馬城邦國家開始,就誕生了當(dāng)代公司的雛形,也即當(dāng)時(shí)稱之為康曼達(dá)(commenda)、現(xiàn)在稱為股份兩合公司(Kommanditgesellschaft)或者匿名合伙(stilleGesellschaft)的公司形式。9在當(dāng)時(shí)的康曼達(dá)中,投資人將貨物或金錢交給經(jīng)營者(tractator),經(jīng)營者則為全體投資人的利益從事經(jīng)營,其中投資人僅以貨物或金錢為限承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。由于當(dāng)初并無對康曼達(dá)的法律規(guī)定,實(shí)踐中康曼達(dá)有多種形式,例如collegantia,societasmaris,sendeveh或wedderleginge。10筆者認(rèn)為,康曼達(dá)的形式多樣性正好印證了其首先來源于實(shí)踐而非法律的創(chuàng)設(shè)這一命題。其次,晚近的歷史也可驗(yàn)證上述結(jié)論。英國最早從法律上承認(rèn)股份公司股東責(zé)任限制。早在18世紀(jì)末期,就有一些公司的章程約定股東只承擔(dān)有限責(zé)任并得到實(shí)踐的承認(rèn)。在此之前,英國的股份公司的股東仍然要承擔(dān)無限責(zé)任。直到1855年,英國議會(huì)才頒布“有限責(zé)任法案”,一年之后才頒布“股份公司法”,從而最終確立了股份公司股東的有限責(zé)任制度。類似地,美國麻省州的法院于1824年的判決中首次承認(rèn)了股東的有限責(zé)任,該州于1830年通過了“有限責(zé)任法”,其他各州紛紛仿效,但在立法頒布的當(dāng)初有限責(zé)任制度并不穩(wěn)固,不時(shí)出現(xiàn)股東是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任的爭論。這段歷史表明,的確是在有限責(zé)任之實(shí)踐的基礎(chǔ)上才形成了責(zé)任限制的習(xí)慣法,爾后才誕生了責(zé)任限制的成文法。最后,從現(xiàn)實(shí)來看,任何新的公司類型的誕生,無不是先在實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成的。以當(dāng)代德國出現(xiàn)的所謂混合性公司的誕生為例。科爾(H.Kohl)指出,現(xiàn)有的在過去的實(shí)踐基礎(chǔ)上形成的公司的法定類型在實(shí)踐中的應(yīng)用往往與歷史上的立法者設(shè)想的不同;當(dāng)初不曾料到的人合公司與資合公司的混合物出現(xiàn)了,例如德國的“大眾化兩合公司”(Publikums-KG)和“有限責(zé)任公司承擔(dān)無限責(zé)任的兩合公司”(GmbH&Co.KG)。這些混合型公司的實(shí)踐,后來才得到法律的確認(rèn)。此外,我國學(xué)者也認(rèn)為,自公司問世以來,適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,其種類不斷增多(P.97),一人公司可以說是其中的典型?？梢?對第一個(gè)問題的回答,應(yīng)當(dāng)說是支持了公司的“實(shí)在說”而非“擬制說”。從歷史角度來看,的確是先有公司的雛形與社會(huì)實(shí)踐規(guī)則,然后才由法律予以確認(rèn),公司人格才上升為具有法律約束力的人格,公司的社會(huì)實(shí)踐規(guī)則才上升為法律規(guī)則。這表明,公司法應(yīng)符合公司的社會(huì)實(shí)踐,由公司的民事主體性質(zhì)所決定,公司法應(yīng)當(dāng)盡可能尊重社會(huì)習(xí)慣,尊重意思自治規(guī)則。這正是當(dāng)代學(xué)者提出公司法應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)行法還是示范法的依據(jù)。可見,先有公司還是先有公司法的問題留給當(dāng)代公司法的課題就是如何處理當(dāng)代公司法的管制化與非管制化的辨證關(guān)系。受這種影響,2005年中國公司法修訂大量地取消了原公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范,并引入了大量的任意性規(guī)范。但是另一方面,與最早的公司雛形由私人創(chuàng)制相反,公司人格與類型法定則是當(dāng)代公司法的一個(gè)原則。11不僅法人的條件是法定的,并且私有權(quán)人無權(quán)創(chuàng)設(shè)公司的形式或曰類別,任何新型的公司在沒有得到法律承認(rèn)之前,其法律地位尚處于不確定狀態(tài),盡管在商業(yè)交往中此類公司可能得到事實(shí)上的承認(rèn)。例如一人公司在中國。公司法修訂之前,法律并未明確承認(rèn)自然人作為股東的一人公司,但是實(shí)踐中一人公司則是普遍存在的,而當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐也沒有一概地確認(rèn)或否認(rèn)一人公司的合法性,盡管當(dāng)時(shí)的公司登記部門仍然不允許設(shè)立一人公司,僅當(dāng)在公司法修訂之后,一人公司才得到明確承認(rèn)?？疾飚?dāng)代各國的公司類型,無論是無限公司(P.627)、有限責(zé)任公司、股份公司、小型股份有限公司,12還是股份兩合公司(P.653)、上市公司或者有限合伙,13都是由公司法所預(yù)設(shè)。不僅如此,法律也決定著公司誕生的條件與方式(設(shè)立條件與設(shè)立登記)、公司的行為能力(清算中公司的法律地位),甚至決定著公司人格的消滅(解散、破產(chǎn)或兼并)和公司的繁衍(公司分離)。從公司內(nèi)部考察,不難發(fā)現(xiàn)公司的組織結(jié)構(gòu),例如監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)的構(gòu)成在各國法律中也呈現(xiàn)出巨大的差異性?？梢?它反證了當(dāng)代公司的人格系由法律所擬制的這一命題。不僅如此,正是由于各國法律對公司人格的不同塑造,才使得公司呈現(xiàn)出較大的國別差異。綜上所述,表面上對立的實(shí)在說與擬制說其實(shí)在更高的層次上得到了統(tǒng)一,也即公司是具有獨(dú)立人格的客觀存在,這種存在從根本上說是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和實(shí)然規(guī)則所決定的,它在本質(zhì)上反映了人與人之間的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系,但是公司人格在法治社會(huì)越來越受到法律的應(yīng)然制約。從歷史上看,是先有公司的雛形而后有公司法,然后再有法定意義上的公司,因此公司法的制訂與修改應(yīng)建立在社會(huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上。但是,從公司法誕生之日起,公司人格(或法人格)就是法律擬制的。由這種虛擬性所決定,公司人格不過是人與人之間的社會(huì)關(guān)系的集中反映而已。這同時(shí)表明,對公司人格和公司社會(huì)責(zé)任的認(rèn)識,不能拘泥于法律塑造自身,還是應(yīng)當(dāng)還原其本來面目,從人與人之間的社會(huì)關(guān)系中尋找答案,也即除法律之外,從經(jīng)濟(jì)、政治、倫理、文化中解構(gòu)公司人格的本質(zhì)。二、公司法的契約鏈理論始于20世紀(jì)30年代的英美經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)另辟蹊徑,側(cè)重從公司契約與交易成本的角度解剖公司人格。這就是首先由經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的、后來為公司法理論所采納的“契約鏈”(nexusofcontracts)學(xué)說。當(dāng)初的契約鏈理論試圖說明公司何以要以股東利益最大化為目標(biāo)。在筆者看來,盡管契約鏈理論將公司簡單地歸納為一組商業(yè)合同的主張未必全面,但該理論開創(chuàng)了從人際社會(huì)關(guān)系出發(fā)解構(gòu)公司人格的先河,其歷史地位不容抹煞。(一)法律依據(jù):契約理論下的公司首先,在契約鏈理論看來,公司是各種契約所組成的“契約鏈”或者“契約群”。按照這一學(xué)說,公司無非是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人,即股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。各當(dāng)事人都在合同的基礎(chǔ)上為自己的利益行事并主張合同權(quán)利。位于各種契約中心的就是董事與經(jīng)理。14第二,追求低交易成本和高效率是公司“契約鏈”形成的根本動(dòng)因。最早從交易成本角度分析公司本質(zhì)的,當(dāng)屬經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的代表人物之一科斯。科斯于1937在其《公司的本質(zhì)》15(又譯《企業(yè)的本質(zhì)》)一文中詳細(xì)地探討了市場成本與組織協(xié)調(diào)成本問題,也即從經(jīng)濟(jì)學(xué)上論證了公司何以誕生。威廉遜于1988年發(fā)表的《經(jīng)濟(jì)組織的邏輯》16則完善了科斯的交易成本分析法。在“契約鏈”理論看來,公司不過是由交易成本驅(qū)使而形成的一組合同而已,各種合同關(guān)系就是經(jīng)理建立起來并追求利潤和效率最大化的工具,這當(dāng)然是與從市場上臨時(shí)找勞動(dòng)力和供貨人相比較而言。換言之,讓雇員和設(shè)備每天隨時(shí)準(zhǔn)備完成管理人規(guī)定的任務(wù)比臨時(shí)尋找勞動(dòng)力和設(shè)備來完成同樣的任務(wù)更有效率(P.33)。第三,在經(jīng)理與各種人簽訂的契約中,風(fēng)險(xiǎn)最大的就是與股東間的契約,原因在于股東是公司風(fēng)險(xiǎn)的最終承受者。股東承受的風(fēng)險(xiǎn)是所謂剩余風(fēng)險(xiǎn)(residualrisks),因此股東有權(quán)分配剩余價(jià)值(residualvalue)。17當(dāng)然,從代理說的角度看,這種風(fēng)險(xiǎn)也可以稱為因?yàn)楣蓶|所有權(quán)與經(jīng)理的控制權(quán)分離而形成的代理成本或道德風(fēng)險(xiǎn)(P.54)。為防范這種風(fēng)險(xiǎn),必須用明確的契約條件來限制公司董事的決策,以促使董事會(huì)用一切合適的手段為股東創(chuàng)造盡可能大的財(cái)富,原因在于這是董事會(huì)與股東的投資“契約”的要求。18契約鏈論者把法定的忠實(shí)義務(wù)等內(nèi)容也理解為“隱含的契約”,以與“明示的契約”區(qū)別。第四,為實(shí)現(xiàn)公司效率最大化的契約安排,公司法原則上應(yīng)該是示范性的,各方當(dāng)事人可以自由選擇適用甚至退出(optout)公司法的某項(xiàng)規(guī)定。(二)契約組織理論源自于經(jīng)濟(jì)學(xué)的“契約鏈”學(xué)說在公司法學(xué)界的遭遇則褒貶不一,甚至可以說受到了冷遇。美國公司法學(xué)者漢密爾頓對契約鏈理論的批判頗具代表性。漢密爾頓反對“契約鏈”學(xué)說的根本理由在于,該理論實(shí)際上否認(rèn)了公司法律存在的價(jià)值。他認(rèn)為,按照這種理論,公司立法的任何條款都不是強(qiáng)制性的,因?yàn)橐磺械年P(guān)系都是合同建立的,合同要么是明示的,也可以是暗含的。若如此,公司立法的作用將極為有限,充其量可以認(rèn)為法律為公司的內(nèi)部關(guān)系提供了參照的標(biāo)準(zhǔn)。只要合適,任何公司都可以自由地更改這些法律關(guān)系。19其次,漢密爾頓認(rèn)為,公司的許多關(guān)系并非是“契約”性質(zhì)的,至少不是律師們通常意義上說的“契約”。他指出,對股東人數(shù)相對較少的公司而言,股東們完全可能事先協(xié)商好彼此的契約關(guān)系,然而對大公司、尤其是上市公司而言,則很難說購買了通用汽車公司股票的某人就與該公司形成了合同關(guān)系,理由在于某人在證券市場上購買股票并成為該公司的股東時(shí),他就必須服從多數(shù)股東的決定。他甚至諷刺道:“倘若按照這種邏輯,如果農(nóng)民播種,那么農(nóng)民與他的耕地也形成了‘契約’關(guān)系“。20此外,倘若與生產(chǎn)有關(guān)的一切契約都精確地表達(dá)了將來的要求,例如工人做什么,經(jīng)理該如何行動(dòng),那么與單獨(dú)簽訂契約相比,公司“契約鏈”并沒有任何比較優(yōu)勢,原因在于既然人們?yōu)榱藴p少生產(chǎn)成本才選擇公司作為生產(chǎn)工具,那就必定存在董事與經(jīng)理自由裁量的空間。因此,公司與員工的勞動(dòng)合同只能籠統(tǒng)地約定員工按照公司的需求提供勞動(dòng)力,而不可能事先就規(guī)定一切細(xì)節(jié)。21就連支持“契約鏈”理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),公司的重要特征之一就是很容易建立內(nèi)部的等級制度,它與純粹的平等主體之間的合同關(guān)系有著本質(zhì)的區(qū)別,而正是這種等級結(jié)構(gòu)提供了與純粹的契約關(guān)系相比更有效的生產(chǎn)手段(P.34)。公司的這種等級結(jié)構(gòu)表明它本身就是一個(gè)組織,而非單純契約關(guān)系的簡單相加。另外,契約鏈學(xué)說的一些其他假設(shè)也并不符合現(xiàn)實(shí)。例如該理論假定,一切人都擁有足夠的交易知識并且人們理性地行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)其財(cái)富最大化。遺憾的是,在現(xiàn)實(shí)世界中,不能滿足經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性人假設(shè)的人比比皆是,而交易信息不對稱現(xiàn)象也早為經(jīng)濟(jì)學(xué)自身所承認(rèn)。笛恩則進(jìn)一步指出,契約鏈論者也無法解釋某些公司何以要注重自身的長期形象和商譽(yù)。只需看看當(dāng)今遍布街頭的大小公司招牌的數(shù)量和其背后隱藏著的無形價(jià)值,就明白“契約鏈”理論是何等蒼白了。22(三)“契約鏈”理論對公司法塑造公司人格的價(jià)值筆者認(rèn)為,盡管“契約鏈”說遭受到如此犀利而中肯的批評,但是其啟發(fā)意義仍然是非同凡響的。這主要體現(xiàn)在如何認(rèn)識公司與公司法的互動(dòng)關(guān)系以及如何認(rèn)識公司人格的本質(zhì)兩大方面。首先,契約鏈理論對如何認(rèn)識公司與公司法的關(guān)系有著極大的啟發(fā)意義。第一,該學(xué)說強(qiáng)調(diào)了董事會(huì)以及經(jīng)理階層處于公司與各種權(quán)利人關(guān)系的核心位置。換言之,任何有效的公司治理制度,任何類型的公司社會(huì)責(zé)任,都必須承認(rèn)董事與經(jīng)理處于問題的核心,公司法在塑造公司人格與公司社會(huì)責(zé)任時(shí)必須首先解決這一問題,也即代理成本問題。23第二,從交易成本和經(jīng)濟(jì)效益的角度反思強(qiáng)行法與任意法的關(guān)系,仍然有助于從國際競爭力的角度檢討公司立法?！捌跫s鏈”說仍然有助于論證公司法的管制化與非管制化的范圍,有助于防止過分嚴(yán)厲的公司法損害公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)有的自我空間。第三,該學(xué)說主張將股東利益最大化作為公司的目標(biāo)盡管失之偏頗,但是股東利益最大化作為一個(gè)原則仍然是當(dāng)代的公司法理論的基礎(chǔ),它反映了公司追逐商業(yè)利潤這一本質(zhì)。即使在當(dāng)代,公司法對公司人格和公司社會(huì)責(zé)任的塑造都不能忽視這一本質(zhì)。因此,就連漢密爾頓也不得不承認(rèn),現(xiàn)在有很多的法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)者都認(rèn)為“契約鏈”理論仍然是分析“應(yīng)然”的有價(jià)值的方法。24其次,從公司不過是人與人之間的社會(huì)關(guān)系的集中反應(yīng)這一結(jié)論來看,契約鏈理論從商業(yè)契約出發(fā),詳細(xì)地解剖了公司內(nèi)部與外部的各種社會(huì)關(guān)系,其研究途徑拓寬了公司法研究的視野,有助于進(jìn)一步探討公司的本質(zhì)與公司的社會(huì)責(zé)任,盡管其純粹的經(jīng)濟(jì)分析方法有著不足,但這為社會(huì)分析法學(xué)對公司人格的進(jìn)一步解剖提供了契機(jī)。三、社會(huì)分析和公司個(gè)性的反擊(一)特殊投資interity某些西方公司法學(xué)家在批判“契約鏈”說時(shí),其實(shí)還忽視了一個(gè)根本的事實(shí):股東并非是公司的惟一投資人;與此相應(yīng),公司也并非專屬于股東。事實(shí)上,不僅是股東,而且其他權(quán)利人也對公司進(jìn)行了特殊的投資,例如員工可能投入時(shí)間進(jìn)行培訓(xùn),由于職業(yè)培訓(xùn)的專業(yè)性所決定,因此這種培訓(xùn)可能只對個(gè)別公司具有價(jià)值。25此外,公司的經(jīng)理也將其時(shí)間和自身的名譽(yù)投資給了其選擇的公司,也即感情投資。對一些大公司而言,公司甚至也可能包括社區(qū)和國家的特殊投資,例如當(dāng)?shù)卣恼咧С忠约爸醒胝馁Y金支持?！袄尕P(guān)方”理論(stakeholdertheory,又譯“利害相關(guān)者理論”、“份額持有人理論”)正是在這種背景下誕生的。該理論認(rèn)為,不僅股東,而且經(jīng)理、員工甚至社區(qū)及國家都享有對公司的應(yīng)當(dāng)屬于自己的“份額(stake)”。26各份額持有人(stakeholder)對公司主張權(quán)利的基礎(chǔ)也就是各自對公司的“特殊投資”(specialinvestment)。在該理論看來,既然公司屬于各份額持有人,董事會(huì)及經(jīng)理就不能把股東財(cái)富最大化作為惟一目標(biāo),而應(yīng)當(dāng)兼顧其他權(quán)利人的利益,與此相應(yīng),公司治理也就不能單獨(dú)圍繞董事會(huì)及經(jīng)理對股東的誠信義務(wù)進(jìn)行,而應(yīng)當(dāng)更多考慮其他利益攸關(guān)方參與公司的決策管理和監(jiān)督。27利益攸關(guān)方理論無疑為公司法帶來了全新的理念,其理論貢獻(xiàn)在于它突破了傳統(tǒng)的公司所有權(quán)理論,修正了股東利益最大化的這一傳統(tǒng)的公司目標(biāo),開辟了公司治理與公司法改革的新天地,同時(shí)也為公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任提供了理論基礎(chǔ)。(二)公司人格的社會(huì)屬性從本質(zhì)上說,利益攸關(guān)方理論采用了社會(huì)分析方法,它拋棄了契約鏈理論所固守的經(jīng)濟(jì)分析方法,在此基礎(chǔ)上,有學(xué)者更是將公司理解為一種社會(huì)契約(socialcontract)。28依據(jù)這種契約安排,公司也肩負(fù)著對社會(huì)的責(zé)任。社會(huì)契約論的貢獻(xiàn),就在于它進(jìn)一步揭示公司人格的社會(huì)屬性。倘若剝離了公司的社會(huì)屬性,人們充其量只能看到公司的物理性質(zhì)的一面:辦公樓、煙囪、機(jī)器、商場等,仿佛離開社會(huì)屬性的自然人只剩下血肉之軀一樣。本文認(rèn)為,公司是“社會(huì)的人”這一命題對大眾化公司而言,無疑是正確的,盡管對小型的私人公司而言,公司的社會(huì)屬性還值得進(jìn)一步探討。換言之,不應(yīng)把大型、尤其是特大型公司理解為“擴(kuò)大的個(gè)人”,而是“縮小的社會(huì)”29。帕金生甚至認(rèn)為,公共利益才是大眾化公司合法性的根基,因此社會(huì)有權(quán)確保公司的權(quán)利行使必須符合公共利益。在此基礎(chǔ)上,他提出了“社會(huì)型企業(yè)”命題。30四、公司的交易原則無論是契約鏈理論,利益攸關(guān)方理論還是抽象的社會(huì)契約論都有一個(gè)共同點(diǎn),即它們都在不同程度上強(qiáng)調(diào)了公司外衣之下的人與人之間的社會(huì)關(guān)系,從而在不同程度上強(qiáng)調(diào)了公司的“社會(huì)責(zé)任”。按照契約鏈理論,公司不過是交易成本所驅(qū)使而形成的商業(yè)合同群,與公司的一切交易都必須遵循等價(jià)交換的原則,一切剩余價(jià)值均應(yīng)歸于股東所有,只要公司履行了合同,就算盡到了社會(huì)責(zé)任,根本談不上承擔(dān)其他社會(huì)責(zé)任的問題;反之,按照利益攸關(guān)方理論,公司應(yīng)當(dāng)兼顧各利益攸關(guān)方的利益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對各直接的利益攸關(guān)方的社會(huì)責(zé)任,例如對員工、消費(fèi)者、社區(qū)和政府承擔(dān)責(zé)任;而倘若按照社會(huì)契約論,公司即使對非直接的利益攸關(guān)方,例如社會(huì)上的弱勢群體,也應(yīng)承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任。從契約法原理來看,契約鏈理論嚴(yán)格遵循了合同相對性原理,利益攸關(guān)方理論雖然突破了合同相對性原理,但是仍然強(qiáng)調(diào)了公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的關(guān)聯(lián)性,反之,抽象的社會(huì)契約論則完全突破了合同相對性原理以及公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)與公司的關(guān)聯(lián)性,它完全突破了市場經(jīng)濟(jì)中的等價(jià)交換原則。顯然,以上不同學(xué)說對公司人格的解讀,必然會(huì)導(dǎo)致對公司社會(huì)責(zé)任的范圍、順序以及何者為公司的基本目標(biāo)的爭論。(一)古典社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵各種理論對公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的依據(jù)不僅大不相同(即商業(yè)契約、特殊投資和社會(huì)契約),并且公司社會(huì)責(zé)任的范圍也大不一樣。那么,社會(huì)責(zé)任究竟包括哪些范圍,社會(huì)責(zé)任是否存在不同的分類以及順序呢?亞當(dāng)·斯密在《國富論》中早就論及企業(yè)的社會(huì)責(zé)任。斯密認(rèn)為,企業(yè)如果盡可能高效率地使用資源以生產(chǎn)社會(huì)所需要的產(chǎn)品和服務(wù),并以消費(fèi)者愿意支付的價(jià)格銷售它們,企業(yè)就盡到了自己的社會(huì)責(zé)任。換言之,斯密眼中的企業(yè)社會(huì)責(zé)任,并不包括道德因素在內(nèi),這種社會(huì)責(zé)任被嚴(yán)格限制在商業(yè)合同關(guān)系的范圍之內(nèi)。本文將這種社會(huì)責(zé)任稱之為古典的或者說基本的社會(huì)責(zé)任,這種社會(huì)責(zé)任觀與當(dāng)時(shí)的放任自由的資本主義觀是不謀而合的。而現(xiàn)代意義上的包含社會(huì)道德評價(jià)在內(nèi)的社會(huì)責(zé)任,則是由謝爾頓于1924年提出的。31在繼承前人觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上,卡羅爾進(jìn)一步主張公司應(yīng)承擔(dān)四種不同的責(zé)任,即經(jīng)濟(jì)的、法律的、倫理的和慈善的責(zé)任。這四種責(zé)任間的關(guān)系是:(1)首先的也是最重要的是經(jīng)濟(jì)責(zé)任,公司應(yīng)當(dāng)生產(chǎn)社會(huì)需要的產(chǎn)品或服務(wù)并以公正的價(jià)格出售,也即古典的社會(huì)責(zé)任;(2)法律責(zé)任,也即“規(guī)范化的道德”,因?yàn)榱⒎ㄕ咄ㄟ^規(guī)范建立了基本的公正觀;(3)倫理責(zé)任,包括顧客、雇員、股東和社區(qū)認(rèn)為公正的并且能夠尊重或保護(hù)各“利益攸關(guān)方”權(quán)利的規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)或期待。(4)慈善責(zé)任,不過它只具備示范性質(zhì)。原因在于,公司可能自愿地從事社會(huì)有益的活動(dòng),但這并非是法律的強(qiáng)制,也非各“利益攸關(guān)方”的期待。不過,它指出這種自覺的責(zé)任也可以帶來商業(yè)價(jià)值。例如,公司的慈善活動(dòng)能夠改善公司的聲譽(yù)和社會(huì)形象。32筆者認(rèn)為,盡管卡羅爾對公司社會(huì)責(zé)任順位關(guān)系的劃分有其合理性,但仍然有進(jìn)一步探討的必要?？_爾并沒有進(jìn)一步指出每一種社會(huì)責(zé)任誕生的依據(jù)何在,這導(dǎo)致了其劃分存在邏輯上的混亂。其實(shí),第一種層次的社會(huì)責(zé)任主要體現(xiàn)為公司的商業(yè)契約責(zé)任,即公司應(yīng)當(dāng)以公正的價(jià)格出售合格的產(chǎn)品或服務(wù),其依據(jù)在當(dāng)代就是以合同法為基礎(chǔ)的民事、商事法律體系,例如消費(fèi)者保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法等,它的理論基礎(chǔ)正是契約鏈理論或者說合同相對性原理。由此可見,這種最低層次的古典社會(huì)責(zé)任在當(dāng)代的法制環(huán)境下已經(jīng)有法律約束,換言之它已經(jīng)是法定化的社會(huì)責(zé)任或曰法律責(zé)任。但企業(yè)承擔(dān)的法律責(zé)任又不限于商業(yè)契約責(zé)任,還包括了企業(yè)不是基于商業(yè)契約所形成的法律責(zé)任,例如企業(yè)依據(jù)環(huán)境保護(hù)法所承擔(dān)的環(huán)境保護(hù)責(zé)任,企業(yè)違背反壟斷法等競爭規(guī)則所承擔(dān)的法律責(zé)任等,都不是契約鏈理論所能解釋的。反之,依據(jù)利益攸關(guān)方理論以及社會(huì)契約理論,這種法定化的社會(huì)責(zé)任則能得到較好的解釋。至于卡羅爾所指的第三種責(zé)任,即倫理責(zé)任,其實(shí)也部分地法定化了,例如勞動(dòng)法對勞動(dòng)合同中雇員保護(hù)條款的強(qiáng)制性規(guī)定,包含了社會(huì)倫理責(zé)任因素在內(nèi),還有一部分倫理責(zé)任則轉(zhuǎn)化為了公司治理準(zhǔn)則或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等軟法,不過仍然有一部分倫理既未上升為法律也未上升為軟法,純粹屬于倫理規(guī)范或者倫理意識,它是社會(huì)倫理對公司承擔(dān)更多社會(huì)責(zé)任的期待,但不屬于道德制裁的范疇,例如公司的慈善責(zé)任。由此可見,卡羅爾劃分的四種社會(huì)責(zé)任可以簡化為三種,公司的社會(huì)責(zé)任依次包含了(1)具有法律約束力的社會(huì)責(zé)任,例如消費(fèi)者保護(hù)、勞動(dòng)者保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等法律責(zé)任,這種社會(huì)責(zé)任直接源于法律的強(qiáng)制性規(guī)定,其理論基礎(chǔ)可能是契約鏈理論,也可能是份額持有人理論或者社會(huì)契約論;(2)以軟法的形式出現(xiàn)的社會(huì)責(zé)任,例如各種示范性質(zhì)的公司治理準(zhǔn)則、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與自律規(guī)范等,其理論基礎(chǔ)是利害攸關(guān)方理論或社會(huì)契約論;(3)企業(yè)自發(fā)承擔(dān)的更高層次的社會(huì)責(zé)任,它主要體現(xiàn)為慈善責(zé)任等公益性質(zhì)的責(zé)任。企業(yè)自發(fā)的社會(huì)責(zé)任,可能來自于社會(huì)倫理責(zé)任的倡導(dǎo),也可能源于企業(yè)自身的更高的目標(biāo)追求,例如改善企業(yè)的社會(huì)形象、樹立企業(yè)文化并改善企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)等。但是,倘若企業(yè)以承擔(dān)慈善責(zé)任為手段謀取不正當(dāng)甚至非法的商業(yè)利益,或者企業(yè)以偷稅漏稅等非法手段謀取利益之后再以慈善行動(dòng)作為掩蓋,則不能認(rèn)為其自發(fā)地承擔(dān)社會(huì)責(zé)任,而應(yīng)當(dāng)視為違背了社會(huì)倫理意義上的甚至是法定化的社會(huì)責(zé)任了。(二)法定化的社會(huì)責(zé)任在明確了企業(yè)社會(huì)責(zé)任的三個(gè)層次之后,有必要反過來檢討傳統(tǒng)公司法上的一個(gè)老話題,即公司的基本目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是什么?是以股東利益最大化為基本目標(biāo),還是以全體份額持有人利益的最大化為基本目標(biāo)?甚至以主動(dòng)承擔(dān)慈善責(zé)任等社會(huì)責(zé)任為基本目標(biāo)?傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為,公司應(yīng)當(dāng)以股東利益最大化為基本目標(biāo),其理論依據(jù)就是前述的企業(yè)鏈理論和相應(yīng)的剩余價(jià)值學(xué)說,換言之企業(yè)只應(yīng)誠實(shí)履行商業(yè)合同的古典社會(huì)責(zé)任。反之,利益攸關(guān)方理論則認(rèn)為,公司應(yīng)當(dāng)以追求全體利益攸關(guān)方的利益最大化為基本目標(biāo)。而社會(huì)契約論則更進(jìn)一步指出,公司應(yīng)承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任,尤其是企業(yè)應(yīng)自發(fā)履行其慈善等公益責(zé)任。筆者認(rèn)為,由公司作為商事主體的逐利本質(zhì)所決定,追求股東利潤的合理最大化仍然應(yīng)當(dāng)是公司的基本目標(biāo)。否則,投資者就缺乏投資辦公司的動(dòng)機(jī),這表明,公司社會(huì)責(zé)任不能脫離市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律。公司在遵守法律規(guī)則的前提下實(shí)現(xiàn)股東利潤的最大化,表明其盡到了最低層次的社會(huì)責(zé)任,即法定化的社會(huì)責(zé)任。在這一前提之下,有必要進(jìn)一步區(qū)分私人公司與社會(huì)型公司在目標(biāo)上的差異。1.關(guān)于利益最大化應(yīng)當(dāng)承認(rèn),私人公司與公眾化公司的社會(huì)屬性是不一樣的,公司法對私人公司與大眾化公司的人格塑造,例如在公司治理結(jié)構(gòu)、公開化要求方面,上市公司與規(guī)模較小的有限公司存在著極大的差異。首先應(yīng)當(dāng)指出,公司的私人或者社會(huì)屬性,不能簡單地因循傳統(tǒng)的國有企業(yè)和私有企業(yè)劃分方式,而應(yīng)當(dāng)以企業(yè)規(guī)模、股東人數(shù)、勞動(dòng)者數(shù)量、所在行業(yè)等因素綜合衡量。對于占絕大多數(shù)的中小公司而言,由于股東可能同時(shí)又是管理者,甚至還是勞動(dòng)者,換言之股東所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)并未出現(xiàn)徹底的分離,并且所涉及的利益攸關(guān)方較少(例如某些小公司在創(chuàng)業(yè)之初可能根本沒有雇傭員工),這樣的公司從這個(gè)意義上說就是私人性質(zhì)的。相應(yīng)地,對私人公司而言,除了要求遵循最低限度的法定義務(wù),即誠實(shí)地履行商業(yè)合同和遵守法律(古典社會(huì)責(zé)任)之外,法律對于這種小型公司不應(yīng)該有太多的管制和干預(yù),也不應(yīng)有更多的社會(huì)責(zé)任期待。因此,私人公司以追求股東利益最大化作為一個(gè)原則,仍然符合私權(quán)自治的要求,也是各國現(xiàn)行的公司法強(qiáng)調(diào)強(qiáng)化股東所有權(quán)原則的體現(xiàn)。33支持股東利益最大化的首要理由在于,尤其對于私人公司而言,股東是公司風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者,因此股東利益最大化也大致同時(shí)滿足了員工、社區(qū)、環(huán)境保護(hù)以及國家之利益。通常,公司生產(chǎn)或經(jīng)營所實(shí)現(xiàn)的價(jià)值首先應(yīng)當(dāng)依次序支付原材料、設(shè)備和場地費(fèi)用、職工的工資與福利、管理人員的薪水及獎(jiǎng)金、債權(quán)人利益、稅收以及罰款、公積金、社區(qū)及公益慈善事業(yè)捐贈(zèng)(僅對部分公司而言),最后剩余的才是可以分配給股東的股息?？梢?公司所實(shí)現(xiàn)的價(jià)值,仿佛河渠中的流水,經(jīng)過無數(shù)關(guān)口后,最后才流向股東。私人公司以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化為主要目標(biāo),其實(shí)已經(jīng)兼顧了公司自己利益以及其他權(quán)利人的利益。其次,倘若不將股東利益最大化作為公司主要目標(biāo),那么采用任何其他目標(biāo)反而可能讓公司治理偏離航向。例如,倘若以強(qiáng)調(diào)員工利益最大化為主要目標(biāo),則可能損害到公司股東及管理層利益,并可能導(dǎo)致公司效率的下降,況且有些小公司可能根本沒有雇傭員工。此外,過分偏重職工的福利其實(shí)不利于員工積極性的發(fā)揮。在改革之前的國有企業(yè)當(dāng)中,企業(yè)不僅要負(fù)責(zé)在職職工的福利和退休職工的福利,甚至要為職工的子女辦學(xué)校和負(fù)責(zé)職工子女的就業(yè)(P.279)。再如,倘若以管理決策層利益最大化為主要目標(biāo),則可能同時(shí)損害員工、股東和債權(quán)人之利益。阿爾臣和阿倫曾經(jīng)主張經(jīng)理應(yīng)成為公司的最終受益人,也就是讓經(jīng)理取代股東成為公司剩余價(jià)值的最終權(quán)利人(residualclaimant)(P.36)。但是這種主張同樣是經(jīng)不起推敲的,因?yàn)榻?jīng)理并非公司剩余風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者,公司破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)最終是股東來買單的。誠然,即使對小公司而言,片面追求股東利益最大化同樣可能產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)。對公司任何利益攸關(guān)方權(quán)利的損害都可能危及到公司自身的利益甚至公司的生存。損害員工利益同樣可能導(dǎo)致生產(chǎn)或經(jīng)營下降,損害管理層利益可能因?yàn)闆Q策激勵(lì)機(jī)制的闕如導(dǎo)致公司決策效率低下,而損害債權(quán)人利益則可能導(dǎo)致公司信譽(yù)下降使得融資無門,而缺少債權(quán)人的資金支持與顧客支持,則可能導(dǎo)致公司的消亡。因此即使對私人公司而言,片面追求股東利益最大化可能導(dǎo)致公司決策追求短期效應(yīng)而忽視長期效應(yīng),尤其是損害公司的社會(huì)形象,忽視公司應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。筆者將這種現(xiàn)象稱為股東利潤最大化原則的異化。但仔細(xì)看來,這與股東利益最大化原則并不矛盾,因?yàn)榧词故枪蓶|利益最大化原則,也有一個(gè)前提條件,即公司是在遵守法律的前提下實(shí)現(xiàn)股東利益最大化,而股東利益最大化的異化,正是公司違法的體現(xiàn),換言之它連最基本的古典社會(huì)責(zé)任都沒有盡到?？梢?股東正當(dāng)利益最大化作為私人公司的基本目標(biāo)的出發(fā)點(diǎn)仍然成立。無論是公司治理運(yùn)動(dòng),還是公司社會(huì)責(zé)任理論及實(shí)踐所強(qiáng)調(diào)的,其實(shí)歸結(jié)一點(diǎn),就是防止股東利潤最大化原則的異化。2.道德與責(zé)任因素至少對大公司或者說社會(huì)型公司而言,以股東財(cái)富最大化作為公司的基本目標(biāo)顯然是不當(dāng)?shù)?。一個(gè)大公司不但擁有數(shù)量龐大的股東以及成千甚至上萬的員工,而且還必須維持與顧客和供應(yīng)商的長期關(guān)系。一些大公司不僅是國家稅收的主要來源,同時(shí)也是國家重點(diǎn)扶持和社區(qū)大力支持的對象?？梢?一個(gè)小公司能夠發(fā)展成為社會(huì)化的公司,已經(jīng)不能簡單歸結(jié)為股東的貢獻(xiàn),還有管理決策層、員工的特殊投資以及社區(qū)和國家的扶持等因素。因此,社會(huì)型公司的治理目標(biāo),已經(jīng)不可能單純追求股東財(cái)富的最大化,而應(yīng)當(dāng)兼顧各利益攸關(guān)方的利益。這一點(diǎn),在歐美發(fā)達(dá)國家如此,在中國也不例外。一個(gè)大公司要持久生存,其社會(huì)形象的好壞起著一定的制約作用。而這種社會(huì)形象的獲得,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律的最低要求,它更多地包括了道德與責(zé)任因素。例如,美國法律協(xié)會(huì)(ALI)于1992年發(fā)布的“公司治理準(zhǔn)則”第2條1款強(qiáng)調(diào)公司應(yīng)當(dāng)以提高公司利潤及股東回報(bào)為商業(yè)活動(dòng)的準(zhǔn)則。但該準(zhǔn)則第2條2款同時(shí)強(qiáng)調(diào),公司應(yīng)當(dāng)與自然人一樣在法律的范圍內(nèi)活動(dòng);也可以考慮道德的因素,并將公司資源的合理部分用于公共福利、人道主義、教育或慈善目的。34筆者認(rèn)為,美國法律協(xié)會(huì)將公司治理的目標(biāo)分為法律與道義兩個(gè)層次是值得借鑒的。一方面應(yīng)強(qiáng)調(diào)公司利益及股東回報(bào)仍然是當(dāng)代公司法的出發(fā)點(diǎn),另一方面社會(huì)則對社會(huì)型的大公司提出了更多的期待。盡管該協(xié)會(huì)的公司治理準(zhǔn)則沒有將遵守公司治理準(zhǔn)則和各種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與自律規(guī)范等軟法納入公司社會(huì)責(zé)任的范疇,但由于在美國,軟法本身具有事實(shí)上的約束力,可以認(rèn)為它已經(jīng)包含了遵守各種軟法在內(nèi),而公司治理準(zhǔn)則在美國本身就在軟法之列。五、改善公司社會(huì)責(zé)任的三個(gè)維度上文對公司社會(huì)責(zé)任的理論基礎(chǔ)與種類劃分的分析已經(jīng)表明了公司社會(huì)責(zé)任的三種維度,下文分別探討完善公司三種社會(huì)責(zé)任相應(yīng)措施的問題。(一)公司法在組織設(shè)計(jì)上對公司社會(huì)責(zé)任的規(guī)定。對于第公司的法律責(zé)任是最低層次的社會(huì)責(zé)任,也是最基本的古典社會(huì)責(zé)任。因此,完善公司社會(huì)責(zé)任體系,首先是要完善公司法律體系,由于公司所涉及的社會(huì)關(guān)系十分廣泛,因此,公司法體系幾乎囊括了私法與公法體系中的全部涉及公司的法律、法規(guī)。不過,在公司法律體系中,最為重要的仍然是公司法自身。限于篇幅,本文僅從公司社會(huì)責(zé)任的角度探討公司法的完善問題。如前所述,中國公司法規(guī)定公司“必須”盡社會(huì)責(zé)任。如果此處的社會(huì)責(zé)任僅指法律責(zé)任的話,那么這一規(guī)定僅僅是對“法律面前人人平等”這一原則的重申而已。新修訂的中國公司法自身是否真的加大了對公司社會(huì)責(zé)任的規(guī)定呢?換言之新修訂的公司法在組織設(shè)計(jì)上是否突破了傳統(tǒng)的股東所有權(quán)理論并至少是部分地吸收了“利益攸關(guān)方”理論,從而在公司組織法的意義上強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任呢?應(yīng)當(dāng)說,2005年中國公司法在這方面有了較大的突破。首先,公司法規(guī)定有限公司監(jiān)事會(huì)中職工代表的比例原則上不得低于1/3的同時(shí)強(qiáng)化了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。其次,明確規(guī)定國有獨(dú)資公司中應(yīng)當(dāng)設(shè)置職工董事職位。這兩項(xiàng)措施顯然意在強(qiáng)化對作為利益攸關(guān)方的公司員工的保護(hù)。第三,新公司法還明確規(guī)定上市公司應(yīng)設(shè)立獨(dú)立董事,盡管目前人們對獨(dú)立董事究竟應(yīng)代表誰的利益還存在爭論,但是獨(dú)立董事的誕生,顯然是與全球公司治理與公司社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)分不開的。在上市公司當(dāng)中,獨(dú)立董事的職責(zé)之一就是獨(dú)立地判斷董事會(huì)的決議是否違背法律規(guī)定,是否損害了包括廣大中小股東在內(nèi)的“利益攸關(guān)方”的合法利益。因此,同樣可以認(rèn)為新公司法此舉有助于公司盡到其法定的社會(huì)責(zé)任。不過,盡管新公司法的上述規(guī)定有其歷史進(jìn)步意義,但在如何根據(jù)公司的實(shí)際情況確保職工參與公司的民主管理一些細(xì)節(jié)問題上,仍然有進(jìn)一步檢討的必要。限于篇幅,筆者另文敘述。(二)上市公司治理準(zhǔn)則如前所述,公司社會(huì)責(zé)任除法律責(zé)任外,還包括公司治理準(zhǔn)則、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)自律規(guī)范等軟法上的責(zé)任。對各國而言,看得見的軟法大多是伴隨著全球性的公司治理運(yùn)動(dòng)誕生的各種公司治理準(zhǔn)則。在英美國家,上市公司的機(jī)構(gòu)腐敗和非民主化問題一直是未能很好解決的頑癥。上市公司管理效率低下與投資人、尤其是機(jī)構(gòu)投資者35對公司管理的更高期待之間的矛盾日益突出。一方面,投資人為了降低其投資風(fēng)險(xiǎn),確保其投資回報(bào),往往傾向于選擇內(nèi)部管理制度和財(cái)務(wù)制度健全、透明度高、監(jiān)督完善且業(yè)績良好的公司投資,而這種期待已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公司法本身對公司的要求。另一方面,由于機(jī)構(gòu)投資者對公司的要求越來越高,公司之間的競爭加劇,公司要獲得融資尤其是機(jī)構(gòu)投資者的長期投資也越來越難,公司就不得不健全其內(nèi)部的管理和監(jiān)督制度,以良好的業(yè)績來吸引長期投資者。公司治理正是在此背景下誕生的?；谙嗤脑?上市公司的治理準(zhǔn)則在國外通常被稱為“最佳實(shí)踐準(zhǔn)則”(codeofbestpractice)。在上述背景下,最初在英國和美國逐漸形成了一些公司治理規(guī)則,這些規(guī)則并非是由立法者制訂,而是出自于機(jī)構(gòu)投資者或者一些非官方機(jī)構(gòu)之手。當(dāng)初的公司治理制度具有自律或者推薦性質(zhì)。公司可以自行決定是否采用公司治理準(zhǔn)則,即所謂“服從或者解釋(complyorexplian)”,如果聲明接受準(zhǔn)則約束,則公司治理準(zhǔn)則對該公司具有約束力,如果不接受準(zhǔn)則約束,則可以解釋其原因。但是由于機(jī)構(gòu)投資者的影響和后來證券交易