職務(wù)犯罪的概念辨析

職務(wù)犯罪的概念辨析

在司法實(shí)踐中，特別是在懲罰和預(yù)防腐敗和賄賂以及“刑事責(zé)任”中，職業(yè)犯罪的概念越來越受到重視。什么是職務(wù)犯罪,如何正確把握職務(wù)犯罪的概念?它的構(gòu)成要件與普通刑事犯罪相比有哪些特征?回答和理清這些問題不僅對于司法實(shí)踐具有指導(dǎo)作用,而且對于有關(guān)職務(wù)犯罪的理論研究也有著重要的基礎(chǔ)意義。一、公共權(quán)力實(shí)現(xiàn)私人目標(biāo)的行為科學(xué)界定職務(wù)犯罪的概念,是研究職務(wù)犯罪及其控制的前提和基礎(chǔ)。關(guān)于何為職務(wù)犯罪,不同學(xué)科從不同角度作出不同的闡釋。從犯罪學(xué)的角度出發(fā),有人提出職務(wù)犯罪就是有權(quán)的人進(jìn)行的犯罪。從社會(huì)學(xué)的角度出發(fā),有人提出職務(wù)犯罪是公職人員違背公認(rèn)規(guī)范,背離既定管理目標(biāo)的行為。從倫理學(xué)的角度出發(fā),有人提出職務(wù)犯罪是社會(huì)道德尤其是公務(wù)人員道德的墮落。還有人從政治學(xué)的角度出發(fā),提出職務(wù)犯罪是運(yùn)用公共權(quán)力實(shí)現(xiàn)私人目標(biāo)的行為。上述定義從社會(huì)科學(xué)的不同角度對職務(wù)犯罪的概念進(jìn)行了闡述。職務(wù)犯罪實(shí)際是一個(gè)法律概念,因此,在職務(wù)犯罪研究方面,刑法學(xué)界更為踴躍,所得出的研究成果也更豐富,對職務(wù)犯罪概念的各類定義共有十幾種之多。較為典型的有如下五種:(一)職務(wù)犯罪是國家公職人員利用職務(wù)之便進(jìn)行非法活動(dòng),或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊,破壞國家對職務(wù)行為的管理活動(dòng),依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的犯罪行為的總稱。(二)職務(wù)犯罪是指具備一定職務(wù)身份的人利用職務(wù)上的便利,濫用職權(quán)、玩忽職守,破壞國家對職務(wù)行為的管理活動(dòng),致使國家和人民利益遭受重大損失的一類犯罪行為的總稱。(三)職務(wù)犯罪是指國家公職人員或視同公職人員的人利用職務(wù)上的便利,或?yàn)E用職權(quán),不盡職責(zé),破壞國家對職務(wù)活動(dòng)的管理職能,并依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。(P111)(四)職務(wù)犯罪是指國家工作人員利用職務(wù)和工作上的便利條件進(jìn)行犯罪,或?qū)ぷ鲊?yán)重不負(fù)責(zé)任,致使國家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為。(五)職務(wù)犯罪是指國家工作人員和依法從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,或者對工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,不履行或不正確履行職責(zé),破壞國家對職務(wù)活動(dòng)的管理職能,致使國家和人民利益遭受重大損失,依照刑事法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。諸如此類的定義還有很多,主要分歧表現(xiàn)在三個(gè)方面。1.厘清職務(wù)犯罪主體的范圍不同的職務(wù)犯罪對該主體的界定可歸納為五種情況。一是國家公職人員;二是具備一定職務(wù)身份的人;三是國家公職人員或視同公職人員的人;四是國家工作人員;五是國家工作人員和依法從事公務(wù)的人。對此筆者認(rèn)為,“具備一定職務(wù)身份的人”泛化了職務(wù)犯罪的主體。因?yàn)槁殑?wù)犯罪實(shí)質(zhì)上是一種公務(wù)犯罪,職務(wù)犯罪的主體,若不具備法定權(quán)力、義務(wù)的約束,并與國家行為或國家權(quán)力派生行為相關(guān),那么專門研究職務(wù)犯罪以及深入探討懲治與預(yù)防對策,便失去了其在廉政建設(shè)和國家管理活動(dòng)方面的積極的意義。“國家公職人員或視同公職人員的人”和“國家工作人員及依法從事公務(wù)的人”定義比較細(xì)膩,具有一定的可取之處,但不論從語言形式上還是實(shí)際內(nèi)容上都不如直接以“國家公職人員”和“國家工作人員”予以界定更加清晰。因?yàn)橐曂瑖夜毴藛T和準(zhǔn)國家工作人員完全可以通過概念本身涵蓋于“國家公職人員”和“國家工作人員”之中。此外,有人將公職理解為“公務(wù)和職務(wù)的總稱”,這樣把職務(wù)犯罪主體界定為“國家公職人員”,就可能不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了職務(wù)犯罪的具體范圍。而且根據(jù)我國刑法的具體規(guī)范,“國家工作人員”這一概念的內(nèi)容相當(dāng)具體,外延十分明確,并且已在實(shí)踐和理論界深入人心,容易取得各方面的共識(shí)。因此,應(yīng)直接將職務(wù)犯罪的主體界定為國家工作人員,這樣可以免去歧義和爭論而為各方面所接受。2.客觀方面的描述上述定義對職務(wù)犯罪客觀方面的表述不盡相同。有的表述為“利用職務(wù)之便進(jìn)行非法活動(dòng),或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊,破壞國家對職務(wù)行為的管理活動(dòng)”;有的表述為“利用職務(wù)或工作上的便利條件進(jìn)行犯罪,或?qū)ぷ鲊?yán)重不負(fù)責(zé)任”;有的表述為“利用職務(wù)上的便利,或者對工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,不履行或不正確履行職責(zé),破壞國家對職務(wù)活動(dòng)的管理職能”。這些都從一定程度上揭示了職務(wù)犯罪客觀方面的特征。但這幾種觀點(diǎn)都存在著論述不夠全面的不足。一是采取例舉式來描述職務(wù)犯罪的客觀行為,很容易出現(xiàn)遺漏的情況;而且會(huì)因?qū)哟尾磺?出現(xiàn)相互包含、重復(fù)的問題。二是采取概括式的方法論述職務(wù)犯罪行為,均忽視了牟取經(jīng)濟(jì)利益這一重要內(nèi)容。因此筆者認(rèn)為,在闡述職務(wù)犯罪客觀方面時(shí),不應(yīng)采取例舉式而應(yīng)采取概括式,同時(shí)力求精練、全面,體現(xiàn)概念的完整性和嚴(yán)密性。3.重大損失的界定在表述職務(wù)犯罪行為后果時(shí),各種觀點(diǎn)表現(xiàn)為截然對立的兩種態(tài)度。一種是對行為后果不作要求;一種則認(rèn)為必須是“致使國家和人民利益遭受重大損失”的行為。筆者認(rèn)為后一種觀點(diǎn)值得推敲。因?yàn)樾谭ㄖ幸?guī)定的重大損失,一是對犯罪行為已經(jīng)造成的實(shí)際后果而言的,是有形且可以計(jì)算的;二是指特定的無形損失,即給國家和人民利益造成重大的非財(cái)產(chǎn)性損失。有的職務(wù)犯罪,如玩忽職守罪確實(shí)以一定的嚴(yán)重后果作為犯罪成立的必備要件。但另一些職務(wù)犯罪,如隱瞞境外存款罪,只要行為人實(shí)施了特定行為即可構(gòu)成犯罪。因此,以“遭受重大損失”作為對職務(wù)犯罪特征的概括不能涵蓋刑法中規(guī)定的所有職務(wù)犯罪?；谏鲜龇治?我們認(rèn)為職務(wù)犯罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,非法牟取經(jīng)濟(jì)利益,或者不履行職責(zé)、不正確履行職責(zé),妨害國家對職務(wù)行為的管理活動(dòng),依法應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為的總稱。二、從犯罪構(gòu)成的角度對職務(wù)犯罪的特征進(jìn)行研究在研究職務(wù)犯罪時(shí),往往存在著將職務(wù)犯罪的特征與構(gòu)成分別加以闡述的情況。筆者認(rèn)為,研究職務(wù)犯罪的法律特征應(yīng)當(dāng)同研究職務(wù)犯罪的構(gòu)成結(jié)合起來,并力求從犯罪構(gòu)成的角度來研究職務(wù)犯罪特征,使職務(wù)犯罪的特征牢牢扎根于犯罪構(gòu)成這一基礎(chǔ)之上。這樣才能幫助我們更全面、更準(zhǔn)確、更深刻地認(rèn)識(shí)職務(wù)犯罪。事實(shí)上犯罪構(gòu)成反映的就是犯罪的本質(zhì)特征,根據(jù)犯罪構(gòu)成的一般理論概括出來的職務(wù)犯罪與其他刑事犯罪的區(qū)別所在,也必然反映著職務(wù)犯罪的法律特征。1.在各級人民政協(xié)機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員的范圍根據(jù)我國刑法規(guī)定,作為職務(wù)犯罪主體的國家工作人員,包括多個(gè)組成部分,各組成部分共同構(gòu)成了職務(wù)犯罪的主體。一是國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國家機(jī)關(guān)工作人員可以分為嚴(yán)格意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員和其他國家機(jī)關(guān)工作人員。所謂嚴(yán)格意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員,是指在法律明確規(guī)定的國家機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員。根據(jù)我國憲法規(guī)定,包括在國家權(quán)力機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;在國家行政機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;在司法機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;在軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。所謂其他國家機(jī)關(guān)工作人員,是指根據(jù)憲法和法律的規(guī)定以及機(jī)構(gòu)設(shè)置的現(xiàn)實(shí)情況,在非嚴(yán)格意義的國家機(jī)關(guān)但卻對國家政治和社會(huì)生活具有重要作用的單位中從事公務(wù)的人員。具體包括:(一)在鄉(xiāng)及鄉(xiāng)以上黨的機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,在各級人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;(二)雖然不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份,但其所屬單位是隸屬于國家機(jī)關(guān)的事業(yè)單位,因法律、法規(guī)授權(quán)或者國家機(jī)關(guān)委托行使國家行政管理職能(如按照國務(wù)院有關(guān)文件,國家專利局是國務(wù)院直屬事業(yè)單位,同時(shí)行使國家專利行政管理職能),而應(yīng)視為國家工作人員。二是國有單位中從事公務(wù)的人員。指在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。國有公司,是指公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有的公司,包括由國家授權(quán)的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的國有獨(dú)資公司,由2個(gè)以上50個(gè)以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司。國有資本控股或參股的有限公司不屬于國有公司。國有企業(yè),是指財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有,從事生產(chǎn)、經(jīng)營或者服務(wù)活動(dòng)的非公司制經(jīng)濟(jì)組織。國有事業(yè)單位,是指受國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo),所需經(jīng)費(fèi)由國家劃撥的部門或單位。人民團(tuán)體,是指由于歷史的原因而形成的具有一定的行政管理職能,由國家編委統(tǒng)一制定編制,由國家財(cái)政支付費(fèi)用,沒有在民政部門登記的團(tuán)體。一般是指以下幾種團(tuán)體:工會(huì)、婦聯(lián)、科協(xié)、青聯(lián)、共青團(tuán)、僑聯(lián)、臺(tái)聯(lián)、工商聯(lián)等。三是國有單位委派人員。是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。所謂委派,即委任、派遣,指派人擔(dān)任職務(wù)。不論被委派的人是否具有干部身份,也不論是委派單位的原有職工,還是為了委派而從社會(huì)上招聘的人員,只要符合國有單位委派人員條件,可以成為職務(wù)犯罪的主體。委派具有兩個(gè)主要的特點(diǎn),一個(gè)是主動(dòng)性。即委派行為是委派單位的主動(dòng)行為,被委派人員的身份取得與委派具有因果關(guān)系;第二個(gè)是隸屬性。即委派單位與被委派人有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。根據(jù)這一特征,改制為合資、股份制公司、企業(yè)中從事公務(wù)的原國有公司、企業(yè)的人員,不應(yīng)視為國有單位委派人員。這是因?yàn)楦闹茷楹腺Y、股份制(特指有非國有成份的)公司、企業(yè)中從事公務(wù)的原國有公司、企業(yè)的人員,就其身份實(shí)質(zhì)而言,屬于留任人員,其身份不是根據(jù)原國有單位授權(quán)而取得的,而且其工作也與原單位無隸屬關(guān)系。四是其他依照法律從事公務(wù)的人員。指依法履行職責(zé)的各級人民代表大會(huì)的代表;依法履行職責(zé)的各級人員政協(xié)委員;人民陪審員;協(xié)助人民政府從事行政管理工作的村民委員會(huì)等農(nóng)村基層組織人員;協(xié)助人民政府從事行政管理工作的城市居民委員會(huì)人員。2.對故意的處罰從我國刑法的規(guī)定情況看,職務(wù)犯罪既有故意犯罪,也有過失犯罪。新舊刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的主觀方面的規(guī)定變化較大。主要表現(xiàn)在修訂刑法在職務(wù)犯罪的主觀罪過類型上,取消了既可由故意又可由過失構(gòu)成的職務(wù)犯罪,規(guī)定每一個(gè)罪名或由故意構(gòu)成,或由過失構(gòu)成。如玩忽職守罪和泄露國家機(jī)密罪。關(guān)于玩忽職守罪的罪過形式,1979年刑法規(guī)定此罪在主觀方面只能由過失構(gòu)成。但在1979年刑法實(shí)施以后的某些刑事法規(guī)或非刑事法規(guī)的有關(guān)刑事處罰條款中,對玩忽職守罪的罪過形式進(jìn)行了補(bǔ)充,增加了間接故意的內(nèi)容。如1982年全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》第一條第四項(xiàng)規(guī)定,對于走私、套匯、投機(jī)倒把、盜竊、販毒、盜運(yùn)珍貴文物出口、受賄、窩藏包庇、偽證、報(bào)復(fù)陷害等犯罪人員,有責(zé)任追究的國家工作人員不依法處理,或者因受阻撓而不履行法律所規(guī)定的追究職責(zé)的;對犯罪人員和犯罪事實(shí)知情的直接主管人員或者僅有的知情的工作人員不依法報(bào)案的、不如實(shí)作證的,分別依照刑法第187條玩忽職守罪、第188條徇私舞弊罪、第189條私放罪犯罪處罰。這一明確規(guī)定等于確認(rèn)了玩忽職守罪也可由間接故意構(gòu)成。另外,森林法和郵政法中也有類似的規(guī)定。此種情況的出現(xiàn)在很大程度上是因?yàn)?979年刑法沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪。修訂刑法彌補(bǔ)了這一疏漏,分別規(guī)定了故意為罪過形式的濫用職權(quán)罪和以過失為罪過形式的玩忽職守罪,而且將所有可以由故意或過失構(gòu)成的犯罪都具體規(guī)定了各自的罪名。如1979年刑法中,泄密罪的罪過形式是故意,后來頒布的保密法針對過失泄露國家重要機(jī)密的事件頻頻發(fā)生的情況明確規(guī)定,故意和過失行為均可構(gòu)成犯罪,這一規(guī)定的產(chǎn)生使泄露國家機(jī)密罪具有了故意與過失兩種罪過形式。修訂刑法對此進(jìn)一步予以明確,該法將故意與過失泄密的行為分別規(guī)定為不同的罪名。可見職務(wù)犯罪的主觀罪過既可以是故意,也可以是過失,每一個(gè)具體的罪名都只能由一種心理狀態(tài)構(gòu)成。3.從性質(zhì)上看,行為具有性質(zhì)和職能我國刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪種類繁多,每一犯罪活動(dòng)的客觀外在表現(xiàn)各異,這是它們的個(gè)性所在。但通過紛繁復(fù)雜的職務(wù)犯罪行為方式,可以發(fā)現(xiàn)所有職務(wù)犯罪行為的共同特征——與公務(wù)的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性或表現(xiàn)為國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪,如貪污、受賄、挪用公款等;或表現(xiàn)為國家工作人員不履行或不正確履行公務(wù)上所應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé),因而構(gòu)成的犯罪,如玩忽職守、濫用職權(quán)等。如果行為人只具備國家工作人員的主體身份,但所實(shí)施的行為與公務(wù)無關(guān),那么,其行為就不屬于職務(wù)犯罪之列。所謂“公務(wù)”是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和履行經(jīng)濟(jì)職能等具有社會(huì)管理性質(zhì)的公共事務(wù)或受上述國有單位委派,代表該國有單位在非國有單位所進(jìn)行的公共事務(wù)。公務(wù)具有以下特點(diǎn):一是具有管理性,即對公共事務(wù)進(jìn)行管理。其范圍涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事以及同社會(huì)秩序有關(guān)的各種事務(wù)的管理。二是具有從屬性,即公務(wù)是依據(jù)一定的基礎(chǔ)而產(chǎn)生、存在的。國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體既是公務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是公務(wù)活動(dòng)存在的條件。如果離開了上述國有單位這個(gè)基礎(chǔ),則無所謂公務(wù)。三是公務(wù)具有職能性,即行為人所實(shí)施的行為必須是對公共事務(wù)的管理活動(dòng)。職務(wù)犯罪的行為人都是有一定職務(wù)身份的,而且有人稱職務(wù)活動(dòng)是“代表國家進(jìn)行的,是一種國家管理性質(zhì)的行為,不是代表某個(gè)人、某個(gè)集體的行為,是國家權(quán)力的一種體現(xiàn)?！甭毮苄?國家代表性)是從事公務(wù)的本質(zhì)特征。在司法實(shí)踐中應(yīng)將這一本質(zhì)特性作為準(zhǔn)確判斷國家工作人員的范圍、界定職務(wù)犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。隨著政治體制和經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化,在一些國有單位中聘任制度已廣泛推行,很多國有公司、企業(yè)已實(shí)現(xiàn)了全員合同制,打破了干部群眾的身份界限,管理崗位也實(shí)行競爭上崗。因此,就不能再以干部身份作為認(rèn)定國家工作人員及職務(wù)犯罪的標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)以該行為人所履行的職務(wù)是否具有職能性(國家代表性)作為標(biāo)準(zhǔn)。在國有單位中,無論是否具有干部身份,只要從事職能性質(zhì)的工作,就應(yīng)以國家工作人員論,并結(jié)合其行為認(rèn)定是否構(gòu)成職務(wù)犯罪。4.第二,侵害了國家對公職人員職務(wù)活動(dòng)的管理職能大多數(shù)犯罪,一般只侵犯某一種社會(huì)關(guān)系。但所有職務(wù)犯罪都要侵犯兩種或兩種以上的社會(huì)關(guān)系,即犯罪客體為多重客體。如果將職務(wù)犯罪作為與普通刑事犯罪相區(qū)別的一類犯罪,那么此類犯罪無一例外地侵犯了國家對職務(wù)活動(dòng)的管理職能,同時(shí)還侵犯了具體的社會(huì)關(guān)系。關(guān)于職務(wù)犯罪所侵犯的共同客體,理論界存有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,職務(wù)犯罪所侵犯的同類客體是國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng);一種觀點(diǎn)認(rèn)為,職務(wù)犯罪侵犯的同類客體是國家管理社會(huì)和管理公務(wù)活動(dòng)的職能;還有人認(rèn)為,職務(wù)犯罪侵犯的同類客體是國家對職務(wù)活動(dòng)的管理職能。(P39)我們認(rèn)為,第一種觀點(diǎn)把職務(wù)犯罪侵犯的客體界定為國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng),容易導(dǎo)致職務(wù)犯罪只能發(fā)生在國家機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤結(jié)論,因?yàn)橹挥邪l(fā)生于國家機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪活動(dòng)才能侵犯這一客體。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定,職務(wù)犯罪的主體不僅包括國家機(jī)關(guān)工作人員,還包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派的人員,這些準(zhǔn)國家工作人員的職務(wù)犯罪活動(dòng)并不一定侵犯國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。而且,以國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)作為客體,也不能把