預約合同的特征及違約責任承擔

談談預約合同的特征及違約責任承擔所謂預約合同，是指當事人在簽訂本約合同之前，為準備簽訂本約合同，明確有關事宜，經雙方協(xié)商一致，表達共同意向而訂立的協(xié)議。所謂本約合同，本是一般合同，如合同法中明確規(guī)定的有名合同，只是因預約合同的存在與其對應，故而稱之為本約合同。預約合同多以認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄、紀要、定金收據等非合同書形式出現，而與本約的區(qū)別又不甚清楚，其存在和意義往往為人們所忽視。預約合同與一般合同比較，既有一般合同的共性，也有其不同于一般合同的特殊性。分析起來，它有以下法律特征。獨立性與關聯(lián)性。首先，它是一個獨立的合同，符合合同法關于“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”的規(guī)定。其主體合法自不待言，其中既有預設的本約合同中的民事權利義務關系，同時也有預約合同本身中的標的即雙方負有訂立本約合同的權利義務。它于合同法雖系無名合同，但完全符合合同法的規(guī)范并受其調整。預約合同和依其簽訂的本約合同，都是各具效力的獨立合同。誰都不能否定誰，在效力上互不影響。其次，預約合同又與本約合同相關聯(lián)，預約合同的目的是為訂立本約合同，履行預約合同的結果是訂立本約合同。所以，既不能把預約合同當作磋商本約過程中的文件和本約合同的附件，否定它的獨立性，也不能割裂二者之間的聯(lián)系，忽視預約合同對本約合同的作用。交易尚不成熟性和初步確認性。交易尚不成熟是指因為存在某些事實上和法律上的障礙，還不具備簽訂本約合同的條件，如商品房預售的開發(fā)商還未辦理到商品房預售許可證、工程尚未開工無法確定交房日期等。初步確認是對交易中的有關事宜和簽訂本約合同的時間進行預備約定。預備約定不等于確定，并不排除在將來簽訂本約時對預定的有關事宜再作協(xié)商調整。這是預約合同在市場中頗受歡迎并廣泛運用的重要基礎。為了提高市場經濟的效率，爭取經濟利益的最大化，雖然一些交易在目前尚不具備條件，但雙方樂意為在將來進行交易而預先對有關事宜作出初步確認，以利于雙方明確交易方向和為本約交易進行準備。正是如此，在商品房買賣市場上，商品房買賣預約合同應運而生，使用十分普遍。合同內容的雙重性和履行的單一性。預約合同的內容，一方面應包括本約合同中應明確的相關內容，如雙方當事人的基本情況以及預備交易的標的物的大致數量、質量、價格、履行方式、履行期限等等。另一方面則必須包括預約合同本身的必備內容，如簽訂本約合同的時限和違約責任等等。但是對預約合同的履行，則僅限于預約合同本身的相關內容，主要就是按約定時限簽訂本約合同，而不是對本約合同的預備內容履行。正如臺灣學者黃立先生所言：“預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得徑依預定之本約內容請求履行”。預約與本約具有可轉化性。就是在預約合同中載明了本約交易的主要內容，并且一方或雙方當事人已經實際履行，當初限制交易不成熟的條件業(yè)已消除，即使雙方未按預約合同簽訂本約合同，其預約已轉化為本約性質，可視為本約合同。當然，其中三個條件缺一不可。這也符合合同法第三十六條關于形式不完備的合同效力的規(guī)定。即當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立。對此，最高人民法院《關于審理商品房買賣糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第五條也作出了明確規(guī)定。關于預約合同的特征，學界還有不少精辟的見解，如諾成性、形式書面性等，都從不同角度揭示了預約合同的特性。歸結起來都有一個共同點，即承認預約合同是獨立的合同。在實踐中，由于對預約合同的特征認識不夠，行為人往往因認識不足或者出于某種自身利益的需要，混淆預約合同與本約合同的關系。有的將預約合同等同本約合同，誤認為本約合同的履行即預約合同的履行；有的無視預約合同的存在，誤認為預約合同沒有實際履行內容；有的對預約合同的違約責任各說不一，各取所需。引起爭議的關鍵在于預約合同是否存在違約責任，如何適用違約責任莫衷一是。尤其是對預約合同違約責任形式中的繼續(xù)履行和賠償損失兩個問題爭議最大。既然承認預約合同是獨立存在的合同，就有可能產生當事人違反合同約定，不履行合同義務的行為。合同就是法，既然違反了合同約定的義務，當然要承擔相應的法律責任。所以，預約合同的違約責任應是題中應有之義。對此，“解釋”第四條關于定金的規(guī)定可作為預約合同違約責任在法律上的依據。因為，按照合同法的規(guī)定，定金罰則是一種違約責任形式。但就目前而言，我國法律對預約合同違約責任的規(guī)定僅此而已。那么，預約合同還有否其他違約責任形式？與上述同理，既然是合同，無論有名合同還是無名合同，都應當適用合同法關于違約責任的規(guī)定。具體說，預約合同的違約責任形式可適用定金、違約金、賠償損失三種。合同法對適用定金罰則和支付違約金規(guī)定明確，實務中不難處理，而且有不少預約合同沒有定金、違約金的約定。有的在商品房預售認購書中約定由認購方在指定的銀行以認購人的名義存入一定數量的存款作為履行合同保證金的，不能以定金對待，不屬違約責任范圍。由于預約合同的履行標的是簽定本約合同的行為，并無交易內容，故'減少價金”的違約責任形式當然也不可能適用?；蛟S有人會有疑問，為何未將“繼續(xù)履行”列入預約合同的違約責任。這正是問題的焦點之一。雖然繼續(xù)履行”是違約責任的重要形式，是保證實現合同目的的理想手段，但并不是對所有合同違約都可以適用。對有些合同違約若要“繼續(xù)履行”存在著法律上和事實上不可逾越的障礙。如對演出合同等某些必須由義務人親自進行、不能由他人替代的行為的履行，一旦義務人違約拒絕履行，在法律上和事實上都不能強制其履行或以其他方式替代履行，因此就不能以“繼續(xù)履行”的違約責任形式予以追究。對此，合同法第一百一十條對不適用“繼續(xù)履行”的情形作出了特別規(guī)定。預約合同的標的是簽訂本約合同的行為，而非是金錢或財物的給付行為。義務人拒不簽訂本約合同的違約行為，屬于合同法規(guī)定不適用繼續(xù)履行的情形。而且，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，即意思自治原則，一方不得將自己的意志強加給另一方，任何單位和個人不得非法干預（一方依法負有強制締約義務的除外）。所以，對于一方拒絕依預約合同的約定簽訂本約合同的，在法律上和事實上都不能強制其“繼續(xù)履行”簽訂本約合同的義務，故“繼續(xù)履行”的違約責任形式不適用于預約合同。至于有學者認為，在預約合同中明確規(guī)定了本約合同的主要內容，并無訂立本約合同之障礙的，可以替代認可的強制方式確認其本約合同訂立行為。此種主張，實是認識上的混淆。所述情形，實為預約合同已轉化為本約合同，無須多此一舉，再認定為強制替代的“繼續(xù)履行”，且于理不通。關于預約合同違約責任的'賠償損失”形式，當然應該適用，且系預約合同違約責任的主要形式。不過，預約合同違約責任賠償損失的范圍如何確定，倒是一道難題。有人認為是信賴利益損失。預約合同終歸是為了訂立本約合同進行的預備磋商行為，是本約合同的締約過程，其締約不成的責任當屬締約過失責任，因此給他方造成的損失賠償當是信賴利益損失?？墒牵@又與預約合同的獨立性理論和合同一旦有效成立后的違約責任相悖，也不好回答當事人主張期待利益的請求。盡管在內容上締約過失責任的賠償與預約合同違約責任的賠償有相似之處，可二者的性質畢竟各異。那么，若歸于期待利益損失則又排斥了信賴利益，而在客觀上預約不成的損失又多為信賴利益。因此，在信賴利益和期待利益間甚難統(tǒng)一。問題的解決還得回到預約合同的獨立性和合同有效成立的違約責任上來尋求出路。按照我國合同法關于違約造成損失賠償的范圍劃分，一是實際損失，指違約行為使對方已經發(fā)生了的實際損失，即既有財產的減少。二是可得利益損失，即違約行為雖然未造成對方實際損失，但是在假若不發(fā)生違約行為的情況下對方本來可以得到的利益而因違約方的違約而未能得到。預約合同違約對守約方可能造成實際損失，其實際損失相當于信賴利益，如準備簽訂和簽訂預約合同發(fā)生的相關費用，為履行預約合同產生的費用，提供擔保造成的損失等。這些實際損失，有據可查，有賬可算，比較明顯，易于確定。爭議的關鍵點是預約合同違約對于守約方有無可得利益損失。預約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，建立一個新的合同關系。該行為本身并無任何交易發(fā)生，沒有生成任何濟利益出來。如果未達成本約，只不過是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失。本約的履行，則是完成交易的行為，會直接產生出經濟利益。這種利益就是合同的履行利益，其中包含著可得利益?？梢姟ｎA約合同與本約合同在違約責任上的最大區(qū)別在于前者無可得利益損失，后者可能存在可得利益損失。那么，如果預約合同的一方違約，使對方喪失訂立本約合同機會如何不能象本約合同的可得利益損失一樣作為違約責任賠償呢？問題在于，機會，雖是具有時間性的有利情況，機會的掌握者往往能夠獲得很大的機會利益，但它不是法益，更不是合同權利。不是合同權利，當然不會有合同的履行利益，也就不可能產生可得利益。這是因為，合同是雙方當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的行為，而機會則是單方捕捉到社會經濟生活中的客觀情況。二者風馬牛不相及。盡管機會喪失，可能獲得的利益沒能獲得，但這不屬合同利益。即使依有的學者主張，當事人因簽訂認購書之故，可能已發(fā)生了相當費用并放棄了眾多其他機會，這種損失亦當歸屬于信賴利益范疇。對此機會利益損失如何確定也尚待研究論證和法律明確。不過，絕非等同本約合同履行的可得利益。況且，機會與風險是共存的，如果將機會利益損失作為違約責任賠償，那么，對風險利益損失賠償也應當支持?？墒呛贤◤奈磳⑹袌鼋洜I風險利益損失賠償納入保護范圍。總之，預約合同雖是獨立存在的合同，但其違約責任形式與一般合同有很大差別，不能繼續(xù)履行，也無可得利益損失賠償。比如在商品房買賣市場中，因房價上漲發(fā)生爭議，認購協(xié)議