淺論出口倒簽提單-國際貿(mào)易畢業(yè)論文

PAGEPAGE2淺論出口倒簽提單提綱一倒簽提單產(chǎn)生的原因及可采取的措施（一）倒簽提單產(chǎn)生的原因二倒簽提單行為的性質(zhì)三出口倒簽提單的簽發(fā)時間（一）倒簽時間為五日內(nèi)的（二）倒簽時間為5—7日的（三）7日以上的四倒簽提單存在的風(fēng)險（一）偽造單據(jù)行為的出現(xiàn)（二）收貨人拒收貨物1.貨物跌價2.應(yīng)節(jié)貨物五倒簽提單的法律性質(zhì)（一）依據(jù)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)（二)是一種違約行為（三）倒簽提單的侵權(quán)性江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院畢業(yè)論文題目：淺論倒簽提單系（院）專業(yè)班級學(xué)號學(xué)生姓名指導(dǎo)教師職稱指導(dǎo)教師職稱2012年月日引言由于信用證中一般都規(guī)定了貨物的最遲發(fā)貨期（體現(xiàn)在單據(jù)中就是提單的簽單日期），在實際操作中，經(jīng)常在臨近發(fā)貨期才準(zhǔn)備好貨源，有時會造成貨物不能及時裝貨離港。這時，為了單證能符合信用證要求，發(fā)貨人開具保函，申請?zhí)釂蔚暮瀱稳掌谙蚯疤嶂烈?guī)定的日期，這樣就產(chǎn)生了倒簽提單。(一)倒簽提單的概念倒簽提單（Anti-datedB/L）是指“在貨物實際裝船日期超過信用證規(guī)定的裝貨期限時,為了使裝貨日期與信用證規(guī)定的裝貨日期相符,以順利結(jié)匯,根據(jù)托運人的請求,由乘運人按照早于該票貨物實際裝船的日期而簽發(fā)的提單”。倒簽提單產(chǎn)生的原因及可采取的措施倒簽提單產(chǎn)生的原因1.只注重提單的表面記載在單證交易中,法律一般為了保證提單的信用度,只鼓勵當(dāng)事人注重提單的表面記載。尤其是銀行,銀行遵守的是“單證相符”、“表面相符”的原則,這使得其根本不去追究實質(zhì)問題,也“不會有動力去為防止欺詐作任何努力”。2.國際貿(mào)易的復(fù)雜性因為收貨人與托運人之間加入了第三人———承運人,并且托運人與收貨人往往相隔甚遠(yuǎn),信用度不會太高,使得欺詐行為容易得以進(jìn)行。而且為了簡化國際貿(mào)易中的復(fù)雜局面,各國法律及國際公約都賦予了提單極高的信譽(yù)度,維護(hù)其轉(zhuǎn)讓性?！疤釂沃贫仁墙⒃趶臉I(yè)者對提單價值的確信基礎(chǔ)上的,對提單信譽(yù)的保護(hù)是提單法的核心”,這樣就容易使人對提單做手腳而又屢屢得逞。3.存在一定的合理性如果托運人的交貨日期稍晚于信用證上規(guī)定的日期,并且該批貨物能夠在約定時間內(nèi)到達(dá)收貨人手中,那么,如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定簽發(fā)提單,就會造成不必要的麻煩和資源的浪費。倒簽提單所帶來的方便性使得此種行為屢禁不止。（二）可采取的措施當(dāng)買方通過調(diào)查或證據(jù)保全措施取得初步證據(jù)證明承運人倒簽提單后，及時采取訴前財產(chǎn)保全措施，避免陷入被動局面?？梢圆扇煞N方法，一種是付款贖單后立即扣船，再提起訴訟，要求承運人賠償貨款、可得利潤等項損失。另一種是在銀行尚未議付信用證下款項時申請止付，拒絕支付貨款，并申請扣船，然后向承運人要求賠償因申請止付發(fā)生的費用及其他相關(guān)損失。

申請證據(jù)保全是通過承運人提供航海日志、載貨清單以及與正本提單相關(guān)的大副收據(jù)、理貨報告、工班表、裝船紀(jì)錄及相關(guān)的理貨單據(jù)，船長和大副等接受法院詢問。立即申請法院扣船的訴前財產(chǎn)保全非常重要，因為倒簽提單的客戶往往信譽(yù)欠佳，如果再遇上貨物質(zhì)量有問題，買方損失更大，若等到仲裁裁決或判決后再采取措施，船已離港，需費時費力查詢船舶的下落，并聯(lián)絡(luò)國內(nèi)各開放口岸以便在該船舶?？恐袊劭跁r扣押。三、倒簽提單行為的性質(zhì)（一）有關(guān)倒簽提單性質(zhì)的學(xué)說1.違約說違約說認(rèn)為倒簽提單行為是違約行為,其理由是:第一,托運人與收貨人之間存在著買賣合同關(guān)系,雙方是合同關(guān)系的當(dāng)事人。第二,托運人違反了合同義務(wù)。賣方因延遲交貨而倒簽提單，我們可以看到,托運人之所以要求倒簽提單,是因為其未按合同規(guī)定交貨,已經(jīng)違反了約定義務(wù)。同時,他也沒有履行其法定義務(wù),《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第60條明確規(guī)定,“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù),當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡购炋釂涡袨槊黠@地背離了這一原則。第三,該行為很有可能導(dǎo)致貨物的遲延運到和貨物的喪失,那么此時收貨人已經(jīng)交付貨款,卻時時處于喪失該票貨物所有權(quán)和蒙受經(jīng)濟(jì)損失的危險中,這無疑是對合同相對人的侵害。同時,還有學(xué)者認(rèn)為“提單是承運人與收貨人、提單持有人和提單受讓人之間的合同,基于雖然倒簽提單但貨物最終裝船的事實,承運人倒簽提單違反的是合同法規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù),承運人雖然因提單合同無效喪失提單合同項下免責(zé)與責(zé)任限制的權(quán)利,但當(dāng)事人之間有個提單合同的法律事實卻不能否認(rèn),承運人違反合同法規(guī)定義務(wù)的行為,說到底是違反合同法的行為,而不是違反侵權(quán)法的行為”。對于以上觀點，我認(rèn)為存在諸多缺陷，理由如下：第一，“違約說”沒有從整體去分析倒簽提單行為，而將倒簽提單認(rèn)為的割裂為兩部分：托運人與收貨人的關(guān)系，承運人與收貨人的關(guān)系，“違約說”重點描述托運人與收貨人的關(guān)系，認(rèn)為托運人倒簽提單造成貨物延遲到達(dá)，違反談們之間訂立的貨物買賣合同，但我們由上文分析可知，承運人是倒簽提單關(guān)系中最重要的一環(huán)，二承運人與收貨人之間并不存在契約關(guān)系，那么承運人倒簽提單應(yīng)屬于何種性質(zhì)？“違約說”無法解釋這一點。況且，在實踐中還存在著承運人主動倒簽提單的情況，更是與違約無關(guān)，而是一種侵權(quán)行為。第二，“違約說”認(rèn)為倒簽提單是賣方因擔(dān)心延遲交貨而采取的措施，即“避免違約而違約的行為”，這時對倒簽提單法律性質(zhì)的曲解。托運人要求倒簽提單的目的不是避免違約，而是掩蓋自身違約的事實，實際上已直接侵害了收貨方的知情權(quán)、撤銷權(quán)、提單轉(zhuǎn)讓權(quán)和信用證拒付權(quán)。因此倒簽提單實際上是基于侵權(quán)故意而產(chǎn)生的侵權(quán)，而非所謂的“因避免違約而產(chǎn)生的違約”。第三，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第49條規(guī)定，如果賣方不履行合同義務(wù)，構(gòu)成根本性違約，買方可以宣告合同無效。合同中的一方單方宣布合同無效，實際上行使的是一種撤銷權(quán)。但在倒簽提單的情況下，賣方與承運人采用欺騙手段，將提單裝船日期倒簽，隱瞞了違約的事實，是賣方本可行使的撤銷權(quán)歸于消滅。從這個意義上說，很難將倒簽提單歸結(jié)為違約。2.侵權(quán)說侵權(quán)說認(rèn)為倒簽提單的行為是侵權(quán)行為。第一，在民法上,侵權(quán)行為的構(gòu)成有三要素說、四要素說等。一般法律界采用四要素說,即過錯、行為的不法性、損害事實、因果關(guān)系這四個要素。用這種構(gòu)成要件去套用倒簽提單行為,也是符合的。第二，持侵權(quán)說認(rèn)為,倒簽提單行為是一種共同侵權(quán)行為,即承運人與托運人共同侵害收貨人權(quán)利的行為,但至于侵犯的是何種權(quán)利,學(xué)術(shù)界也一直有不同的認(rèn)識。有“拒收權(quán)”說,即侵權(quán)行為侵犯了收貨人拒絕收取不合法單證的權(quán)利?！叭绻羞\人如實簽發(fā)提單,收貨人本可以拒收單證并索賠,而由于倒簽了提單,收貨人的這種權(quán)利就被剝奪了”。有“財產(chǎn)權(quán)”說,持該說的學(xué)者認(rèn)為,倒簽提單的行為直接侵犯了收貨人對其貨款的所有權(quán),也有極大的可能侵犯到收貨人即獲財產(chǎn)和預(yù)期利益,是一種侵害“財產(chǎn)權(quán)”的行為;有“債權(quán)說”,持該說的學(xué)者認(rèn)為倒簽提單的行為侵害了合同債權(quán),是一種“第三人侵害債權(quán)的情況”,該說認(rèn)為債權(quán)同樣是民事權(quán)利,同樣能獲得法律上的救濟(jì),當(dāng)然也可以成為侵權(quán)的對象。對于以上觀點,我認(rèn)為其實拒收權(quán)應(yīng)該是合同債權(quán)的一種或者說是引申。而“我國目前民法只承認(rèn)物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)可以作為侵權(quán)客體,不承認(rèn)合同權(quán)利,債權(quán)可以成為侵權(quán)客體”,因此“拒收權(quán)說”和“債權(quán)說”在外國法的環(huán)境中也許可以站得住腳,但在我國民法的現(xiàn)行制度下,不如“財產(chǎn)權(quán)說”來得合法合理。責(zé)任結(jié)合說責(zé)任競合說認(rèn)為,倒簽提單的行為是一種違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的結(jié)合。這一學(xué)說是從結(jié)合的特征來分析倒簽提單這種行為的。“違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任結(jié)合的主要特征為:①必須是同一不法行為,②同一不法行為既符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,又符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件,使兩個民事責(zé)任在同一不法行為上并存。③必須是同一民事主體。④只能發(fā)生一次結(jié)付內(nèi)容”。更明確地來說,侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的結(jié)合主要表現(xiàn)為“合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為不僅違反了合同法的規(guī)定也侵害了法定義務(wù)和侵權(quán)性違約行為或違約性侵權(quán)行為”。從前面對各種學(xué)說的分析,我們可以看出,倒簽提單的行為首先是違約行為,然而它又符合侵權(quán)行為的各種特征。如下個案例:2008年,我國某進(jìn)出口公司(以下簡稱A公司)與境外某貿(mào)易公司(以下簡稱B公司)簽訂了一次貨物買賣合同,約定的價格條件為CIF廈門,合同約定總價款為248萬美元,裝船日期為2008年6月4日,交貨日期為6月10日,付款方式為信用證,合同附有仲裁條款。A公司如期開立了信用證并得到對方的確認(rèn),并于6月8日收到裝船電報通知,注明該貨物已于6月7日裝船完畢,開航駛往中國目的港,并注明了合約號和信用證號。6月17日A公司才接到提貨通知和隨船提單一份,提單上的裝船日期為6月7日,而據(jù)調(diào)查,承運該票貨物的輪船通常航行于本案的裝運港和卸貨港之間,該船曾于6月5日進(jìn)入我國目的港,10日出港,船方不可能于6月7日在裝船港裝貨并簽發(fā)提單,實際裝船日期為6月15日,則該提單所記載的裝船日期比實際裝船日期早了8天,買方接到貨物時已為6月22日,造成經(jīng)濟(jì)損失150萬美元。從這個簡單的案例我們可以看出:首先,A公司與B公司之間存在著有效的買賣合同,B公司與承運人之間的倒簽提單的行為違反了合同義務(wù),并且該故意行為造成了貨物的遲延運輸,給收貨人帶來了不必要的經(jīng)濟(jì)損失,是符合違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任結(jié)合的構(gòu)成要件的。（二)倒簽提單行為是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的結(jié)合我認(rèn)為,倒簽提單的行為是一種違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的結(jié)合。第一，“一般而言,違約行為與侵權(quán)行為是有顯著區(qū)別的,違約行為是行為人違反了合同債務(wù),而侵權(quán)行為是行為人違反了法律規(guī)定的不得侵犯主體權(quán)利的禁止性義務(wù)。然而,應(yīng)該看到這種區(qū)別是相對的,當(dāng)合同當(dāng)事人違反法定義務(wù),并致他人損害時,違反法定義務(wù)的合同當(dāng)事人的行為便不只具有單一的性質(zhì)”,雖然我國的責(zé)任競合制度不夠完善,《民法通則》上也無明確規(guī)定,但是一些法律已經(jīng)有這方面的表達(dá)。如最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會議紀(jì)要》中規(guī)定“一個法律事實或法律行為有時可以同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害”,這樣就給了責(zé)任結(jié)合以明確的承認(rèn)。第二,責(zé)任競合說最為全面的概括了侵權(quán)行為的性質(zhì)。因為無論從運輸合同還是買賣合同的角度,倒簽提單首先是一種違反合同的違約行為,但正如上文所述,我們又不能不承認(rèn)其侵權(quán)行為的性質(zhì)。因此,責(zé)任結(jié)合說正好涵蓋兩者。第三,我認(rèn)為責(zé)任結(jié)合說可以最大程度地保護(hù)受害者的訴權(quán)和利益。我國的《合同法》第122條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”,這樣就給了受害人一個選擇的權(quán)利,使他能夠從最大程度保護(hù)自身利益的角度去選擇。其實,從托運人的角度來看,其一方面因為遲延裝船和倒簽提單構(gòu)成違約,另一方面,又因為提單欺詐構(gòu)成侵權(quán),而從承運人的角度看,其沒有違約行為,但是卻和托運人構(gòu)成共同侵權(quán)。其中對于承運人與收貨人之間是否存在運輸合同關(guān)系這個問題,學(xué)術(shù)界有的根據(jù)“代理說、合同讓與說、第三方受益人說認(rèn)為存在,而有的根據(jù)法律規(guī)定說和政權(quán)權(quán)利說認(rèn)為不存在”。根據(jù)合同的相對性,承運人和收貨人之間不存在合同,因此承運人沒有實施違約行為。倒簽提單存在的風(fēng)險大家都知道，所謂的倒簽提單是指實際的裝運日期比提單簽發(fā)的日期晚，這也是國際貿(mào)易比較常見的現(xiàn)象。倒簽提單行為的出現(xiàn)，就意味著其風(fēng)險的出現(xiàn)—偽造單據(jù)的行為的出現(xiàn)，屬于托運人與船公司合謀以欺騙收貨人的欺詐行為。收貨人一旦有證據(jù)證明提單的裝運日期是偽造的，就有權(quán)拒絕接收單據(jù)和拒收貨物。收貨人不僅可以追究賣方（托運人）的法律責(zé)任，而且可以追究船公司的責(zé)任。當(dāng)然了，有這種行為結(jié)果的出現(xiàn)，無論對賣方或是船公司都是嚴(yán)重的。所以，我個人認(rèn)為，承運人在遇到托運人要求倒簽提單的情況下，要格外小心謹(jǐn)慎，因為交貨人（托運人）要求倒簽提單的最大可能是用此來欺騙收貨人方，因為收貨人如果同意發(fā)貨延期付運，那么發(fā)貨人可以利用要求對方修改信用證的方式，而不必倒簽提單。但是，在實際操作中，發(fā)貨人要求倒簽提單多是因為收貨人不同意延期裝運，才會出此下策，于是在這樣的情況下，承運人若簽發(fā)倒簽提單的話，會造成何種后果呢？提單所注明的日期能否符合信用證規(guī)定的結(jié)匯條件之一，如果日期已過，就算是一天的時間，銀行也會以此為理由拒絕接受，二提單日期的真實性只能由承運人一方擦能保證。但如果沒能在提單上如實注明裝船日期，那么以后承運人藥物因此造成的損失負(fù)責(zé)。在