性賄賄的司法問題研究

性賄賄的司法問題研究

關(guān)于公共賄賂是否應(yīng)該被登記為犯罪，有許多理論家對此進(jìn)行了討論。持肯定觀點(diǎn)者,主要從其行為的實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害和對廉政建設(shè)的損害以及從對社會(huì)道德的敗壞入手;而持否定觀點(diǎn)者則從刑罰的謙抑性和司法上證據(jù)收集的難度立論。兩派觀點(diǎn)雖然針鋒相對,但是,有一點(diǎn)是統(tǒng)一的,即他們認(rèn)為,現(xiàn)行的刑法對性賄賂行為是束手無策的。但是,筆者認(rèn)為,性賄賂行為涉及的類型多樣,主體十分復(fù)雜。我國現(xiàn)行的刑法對其并非完全不起作用。本文試圖通過從性賄賂的行為類型入手,對性賄賂的行為進(jìn)行深入分析,并使用刑法解釋的相關(guān)理論,對不同類型的性賄賂行為的刑事可罰性進(jìn)行判定;繼而進(jìn)一步分析新增的利用影響力受賄罪對性賄賂可罰性的影響。一、賄賂的定義和特點(diǎn)(一)性賄賄的含義關(guān)于什么是性賄賂,雖然學(xué)術(shù)界討論已有十余年了,但是,學(xué)者們?nèi)匀淮嬖谥卮蠓制?可謂仁者見仁,智者見智:國家工作人員接受色情服務(wù),為他人謀取不正當(dāng)利益,或行為人(包括單位)為謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員以性服務(wù),稱之為“性賄賂罪”。性賄賂,顧名思義,是行賄人給國家公務(wù)員提供性服務(wù)以滿足受賄人的欲望,從而利用受賄人的職權(quán)實(shí)現(xiàn)行賄人所謀取的不正當(dāng)利益或權(quán)力。性賄賂是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,向他人索取性服務(wù)或者是非法接受他人給予的性服務(wù),為他人謀取利益的行為。性賄賂,從字面意思來理解就是:行賄方為了謀取不當(dāng)或不法利益,向國家工作人員提供性服務(wù)以滿足受賄方的欲望,從而換取受賄人以其職權(quán)實(shí)現(xiàn)行賄人謀取的利益和權(quán)利。還有學(xué)者認(rèn)為“性賄賂”的稱謂本身并不準(zhǔn)確,其本質(zhì)內(nèi)容是權(quán)色交易。權(quán)色交易是指一方利用權(quán)力和權(quán)力帶來的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系達(dá)到滿足生理欲望和感情需要的目的,而另一方或利用自身姿色投懷送抱,自薦枕席或借用、雇傭美色勾引,從對方手中獲取財(cái)物和利益。同時(shí),結(jié)合上述有關(guān)學(xué)者對性賄賂的定義,筆者認(rèn)為,性賄賂的含義至少應(yīng)有以下幾方面的內(nèi)容:第一,主體方面,應(yīng)有性受賄者和性行賄者,且前者只能是國家工作人員。第二,行為方面,應(yīng)有性受賄行為和性行賄行為,其中,性受賄行為既可以是被動(dòng)的性接受行為,也可以是主動(dòng)的性索賄行為,不論明示還是暗示;性行賄行為既可以是直接性行賄,也可以是間接性行賄。第三,罪責(zé)方面,無論是性行賄者或是性受賄者,主觀上只能是故意。對于性受賄者而言,就是明知是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益,索取或接受性服務(wù)而有意實(shí)施的心理狀態(tài)。對于性行賄者來說,是指明知為謀取不正當(dāng)利益而向國家工作人員提供性服務(wù),有意實(shí)施的心理狀態(tài)。性賄賂包括性受賄和性行賄兩種情況,其中,性受賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,向他人索取性服務(wù)或者非法接受他人給予的性服務(wù)并為他人謀取利益的行為;性行賄是指為謀取不正當(dāng)利益,直接或者間接向國家工作人員提供性服務(wù)的行為。(二)性賄收的特定屬性第一,涉及的利益主體具有復(fù)雜性。性賄賂與一般的財(cái)物賄賂不同,往往涉及三方利益關(guān)系,其一是行賄者即以直接或間接的方式向國家工作人員提供各種性賄賂從而獲得不正當(dāng)利益回報(bào)的人或集團(tuán);其二是直接實(shí)施性服務(wù)者即所謂的“性色交易工具”,多為被雇用或借用的姿色女子,有時(shí)也有俊俏的男子;其三是接受性賄賂并利用職權(quán)為性行賄人謀取利益者,主要是掌握公共權(quán)力的國家工作人員。第二,賄賂本身的特殊性。性賄賂的對象是性服務(wù),既包括異性之間的性關(guān)系,也包括同性之間的性關(guān)系;既可以由行賄方自身直接提供,也可以由行賄方通過各種方式間接提供;性服務(wù)本身具有與人身緊密相連,難以通過正常渠道予以量化、計(jì)價(jià)的屬性。同時(shí),性服務(wù)也與一般財(cái)物一樣,內(nèi)容具有客觀實(shí)在性和有用性即如同一般財(cái)物一樣,是客觀存在的實(shí)體,能夠滿足人類的某種需求,與公權(quán)力的相關(guān)性即以換取受賄人職權(quán)所能帶來的利益為條件,謀取利益的目的性。第三,表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣,司法實(shí)踐中常見的主要有以權(quán)換色,以色謀權(quán),以色謀錢,以色牟利,以色謀“傘”等。二、性賄賄的定義性賄賂入罪的最大立法障礙是我國刑法對于賄賂范圍的界定。賄賂,是賄賂犯罪的核心內(nèi)容,其本質(zhì)在于它與國家工作人員職務(wù)有關(guān)的,作為不正當(dāng)報(bào)酬的利益。我國現(xiàn)行刑法第三百八十五條第一款對賄賂犯罪規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財(cái)物的或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的,是受賄罪?！笨梢?我國刑法將賄賂界定為“財(cái)物”。所謂“財(cái)物”,就是指一切有形的財(cái)產(chǎn),包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。而人的性需要是一種不可能用財(cái)產(chǎn)度量的利益。性不可以通過物質(zhì)利益交換,用物質(zhì)利益來交換“性”的行為是不道德的,有時(shí)也是非法的,比如賣淫嫖娼。既然賄賂只限于“財(cái)物”,而“性”又不屬于財(cái)物,那么性賄賂就不應(yīng)該被認(rèn)為屬于賄賂犯罪。這是對于刑法條文進(jìn)行一般的文理解釋而得出的結(jié)論。三、間接性賄賄的概念及性質(zhì)從司法實(shí)踐中出現(xiàn)的涉及性賄賂的案件來看,性賄賂的種類復(fù)雜多樣,有學(xué)者從實(shí)施性賄賂的方式出發(fā),將其分為直接性賄賂、間接性賄賂、付費(fèi)式的間接性賄賂、混合型性賄賂四種。筆者對這種按照參與主體的不同將性賄賂行為進(jìn)行分類的做法深感贊同。這種分類有助于對性賄賂犯罪化問題的深入研究。但是筆者這種分類可以進(jìn)一步的完善。筆者贊同直接性賄賂這一類型。根據(jù)上述論者的觀點(diǎn),直接性賄賂是指行為人利用自身姿色直接向受賄者提供性服務(wù),謀取不正當(dāng)利益的類型。其特點(diǎn)是:第一,行賄者以自己的色相提供賄賂,性賄賂關(guān)系中只有行賄者和受賄者雙方;第二,行賄者與受賄者極易形成長期的不正當(dāng)性關(guān)系即所謂的“二奶”現(xiàn)象;第三,手段更具有規(guī)避法律的特點(diǎn),極其隱蔽,與個(gè)人隱私、感情糾葛融合在一起,難以查處。論者將付費(fèi)式間接性賄賂從一般的間接性賄賂中單列出來作為一種,筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為,間接性賄賂就是指性行賄者不是以自己的色相來賄賂受賄者,而是通過指示、利誘、收買、威脅或者其他不正當(dāng)手段,使第三方向受賄者提供性服務(wù)或者發(fā)生性關(guān)系的性賄賂類型。付費(fèi)式的間接性賄賂屬于間接性賄賂的一種,指行為人出錢請第三者為受賄者提供性服務(wù)的情況。間接性賄賂存在如下特點(diǎn):第一,間接性賄賂中存在三方主體,除了行賄者和受賄者以外,還有色相提供者。第二,因?yàn)橛腥街黧w的存在,間接性賄賂與一般的基于感情而形成的“一夜情”有著明顯區(qū)別。第三,同樣原因,間接性賄賂在取證上要比直接性賄賂容易。其避免了直接性賄賂形成“一對一”證據(jù)的可能性。在間接性賄賂中,色相提供者與行賄者之間的關(guān)系,是一個(gè)值得研究的問題?；谥袊鴤鹘y(tǒng)文化對貞操權(quán)的重視和對一般人性的分析,色相提供者為行賄者提供幫助肯定是有原因的。在付費(fèi)式的間接性賄賂中,行賄者和色相提供者之間是性交易關(guān)系。其與一般的性交易的不同就在于行賄者只付費(fèi)而不享受性服務(wù),色相提供者的性服務(wù)對象是沒有付費(fèi)的受賄者。除此之外,行賄者和色相提供者之間還可能存在利益共同體關(guān)系(如妻子提供色相,丈夫升遷)、人身依附關(guān)系(如監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系)、暴力、威脅、麻醉關(guān)系等等。該論者將既有性賄賂,又有財(cái)產(chǎn)賄賂的情形稱為混合性性賄賂。筆者認(rèn)為這種類型對于研究性賄賂的入罪問題影響不大。綜上所述,筆者認(rèn)為,性賄賂可以分為直接性賄賂和間接性賄賂。而在間接性賄賂中,因?yàn)樾匈V者和色相提供者的關(guān)系不同,存在不同的類型。這種分類有助于對性賄賂入罪問題的研究。四、支付權(quán)費(fèi)用間接賄賂犯罪(一)財(cái)產(chǎn)性利益隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的成熟以及人們多元化衡量價(jià)值觀念的形成,我國刑法理論對財(cái)物的外延也要與時(shí)俱進(jìn),進(jìn)行擴(kuò)張性的解釋。在目前,把財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂之中已無問題。財(cái)產(chǎn)性利益是指不表現(xiàn)為有形的財(cái)物,但是可以用金錢度量的物質(zhì)利益。比如免除債務(wù)、設(shè)立債權(quán)、免費(fèi)提供服務(wù)等。財(cái)產(chǎn)性利益在有效解釋中的表現(xiàn)是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》,該《解釋》第七條規(guī)定:“商業(yè)賄賂中的財(cái)物,既包括金錢和實(shí)物,也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益,如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。”(二)非法性交易的“商品化”計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)一般而言,“性”既不屬于財(cái)產(chǎn),也不屬于財(cái)產(chǎn)性利益。而付費(fèi)式間接性賄賂的特點(diǎn)在于,行賄者只是為受賄者的性行為“買單”。雖然,從官方的層面,我們認(rèn)為有償?shù)纳榉?wù)是非法的。但是,色情服務(wù)在一些地方已經(jīng)形成了地下市場。在地下市場,“性”是有價(jià)的、可以通過金錢購買的。在市場經(jīng)濟(jì)中,衡量價(jià)值實(shí)際途并非一個(gè)官方市場,所謂的民間市場也應(yīng)成為衡量的標(biāo)準(zhǔn)即色情市場應(yīng)成為衡量色情服務(wù)價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn),主要原因在于當(dāng)前非法性交易的“商品化”計(jì)價(jià)已眾所周知。雖然將“性”予以商品化進(jìn)行價(jià)值衡量違背人的尊嚴(yán)和倫理道德,在中國傳統(tǒng)觀念的影響下,廣大婦女并不愿意從事出賣自己肉體這類為社會(huì)所不齒的行業(yè),且新中國曾經(jīng)進(jìn)行的移風(fēng)易俗等活動(dòng)也使賣淫嫖娼等色情行業(yè)一度銷聲匿跡。但是,由于改革開放以來的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不完善,婦女地位事實(shí)上依然很低,經(jīng)濟(jì)上無法獨(dú)立,就業(yè)歧視難以避免等迫使諸多婦女無奈從事色情活動(dòng)獲得生存。因此,中國色情行業(yè)的存在有其自身的社會(huì)基礎(chǔ),短期內(nèi)并不會(huì)因?yàn)榈赖滤蝗?法律所禁止而消失,這也是用秘密非正規(guī)的市場即色情行業(yè)市場對“性”的進(jìn)行價(jià)值衡量,商品化計(jì)價(jià)的根本因素。所以有學(xué)者認(rèn)為,在市場經(jīng)濟(jì)中衡量價(jià)值實(shí)際途徑有兩個(gè)途徑:一是公開合法的價(jià)值衡量即官方市場;二是秘密非正規(guī)市場的價(jià)值衡量即民間或黑道市場。以第二種標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行衡量的財(cái)物,也應(yīng)屬于“財(cái)物”之范疇,如女色。以第二種衡量與財(cái)產(chǎn)利益并無實(shí)質(zhì)區(qū)別,反之,以這兩種標(biāo)準(zhǔn)均無法衡量價(jià)值的則屬于賄賂范圍之外的非財(cái)產(chǎn)性利益。(三)支付的間接賄賂犯罪的合法性和可能性1.行為人的違法行為更大,其犯罪手段更在整個(gè)性賄賂中此種性賄賂已相當(dāng)普遍且更具有破壞性,重要原因在于其幕后的經(jīng)濟(jì)因素,行為人謀取的非法利益更大,對國家公職人員的腐蝕性更強(qiáng),是破壞良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序的一大社會(huì)毒瘤。2.服務(wù)者的費(fèi)用及回收率的影響此種行為犯罪化后,量刑難,定罪難,調(diào)查取證難的三大難題均可以解決。第一,對于量刑難的問題,可以提供性服務(wù)者的費(fèi)用及對國家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的破壞程度,造成的利益損失等因素綜合考慮。第二,對于定罪難的難題,行賄者與受賄者均應(yīng)治罪不成問題,對直接性服務(wù)者是賣淫人員的,則可以按《中華人民共和國治安管理處罰法》及刑法對賣淫的相關(guān)規(guī)定處罰。第三,對于取證難的問題,由于此種行為涉及財(cái)物因素且關(guān)系主體有三方,不會(huì)出現(xiàn)所謂的“孤證”。五、直接性賄收的社會(huì)危害性即便是對“財(cái)物”進(jìn)行擴(kuò)大解釋,直接性賄賂中涉及的性行為也不可能被解釋為賄賂。所以,按照現(xiàn)行刑法,即便是直接性賄賂涉及犯罪,也不可能構(gòu)成行賄罪和受賄罪。那么,是否現(xiàn)行刑法對直接性賄賂就無法打擊嗎?筆者認(rèn)為不盡然。近年來,隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展,受賄犯罪手段日新月異,權(quán)錢交易日益有直接進(jìn)行轉(zhuǎn)化為采取各種間接方式,增加了司法機(jī)關(guān)偵查的難度。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì),近年來從查處的案件情況和反腐敗工作的實(shí)際來看,領(lǐng)導(dǎo)干部“身邊人”參與作案已成為當(dāng)前腐敗犯罪的一個(gè)顯著特點(diǎn)。“身邊人”利用影響力為他人謀取不正當(dāng)利益,索取或接受財(cái)物的行為嚴(yán)重破壞了有關(guān)國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位的正常秩序,具有很強(qiáng)的社會(huì)危害性?！缎谭ㄐ拚?七)》第十三條所規(guī)定了“利用影響力受賄罪”,懲治非國家工作人員利用國家工作人員的職權(quán)、地位或者其他影響通過其他國家工作人員的職權(quán)行為收取或索取財(cái)物,為他人謀取不正當(dāng)利益的行為。由于在直接性賄賂中,性行賄者與性受賄者容易形成一種情婦或情夫關(guān)系,性行賄者極易養(yǎng)成利用性受賄者即國家工作人員的職權(quán)的便利條件為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取或收受財(cái)物的惡習(xí)。對于性受賄者與性行賄者存在共謀,由性行賄者接受請托人的財(cái)物并為他人謀取不正當(dāng)利益的,則可以根據(jù)現(xiàn)行刑法對賄賂犯罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰,如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,授意請托人以本意見所列形式,將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的,以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀,共同實(shí)施前款行為的,對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀,由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人財(cái)物后雙方共同占有的,以受賄罪的共犯論處?！钡谑粭l規(guī)定:“本意見所稱‘特定關(guān)系人’,是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人?！钡?該《意見》對與性行賄者單獨(dú)利用其與性受賄者的特定關(guān)系收取請托人的財(cái)物并為之謀取不正當(dāng)利益而國家工作人員并不知情的卻難以適用刑罰。然而,《刑法修正案(七)》頒布以后,對于性行賄者利用性受賄者職權(quán)的便利條件為請托人謀取不正當(dāng)利益并索取或收受其財(cái)物的行為,可以該利用影響力受賄罪處罰。同時(shí),需要注意的是:在刑法未將性賄賂予以全部犯罪化以前,對于性行賄者利用性受賄者職權(quán)的便利條件為請托人謀取不正當(dāng)利益并索取或收受由請托人提供的各種色情服務(wù)而無其他財(cái)物的行為屬于“二次性賄賂”,不可以對其此種行為以利用影響力受賄罪進(jìn)行處罰,只能依其他法律法規(guī)進(jìn)行處理。雖然利用影響力受賄罪對性受賄者難以適用,但其對性行賄者的部分懲治作