反壟斷法對行政壟斷的立法規(guī)制探析

反壟斷法對行政壟斷的立法規(guī)制探析摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部分(政府機關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當(dāng)參與和干預(yù)。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規(guī)制題目。市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟全球化及加進WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)(一)行政壟斷的概念界定行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),以為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部分運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即以為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭***》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]筆者以為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是由于行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認同行為學(xué)的觀點,以為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)及聯(lián)邦各部分的行政權(quán)力機構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者以為行政壟斷的實檀越體是政府及其所屬部分以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部分以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部分性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部分貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封閉、部分壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是由于現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標準,但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封閉。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部分濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部分壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據(jù)此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和發(fā)布規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。⒊以行政壟斷是否是行政機關(guān)主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。⒋以行政壟斷是否正當(dāng)為標準。將行政壟斷分為正當(dāng)?shù)男姓艛嗪筒徽?dāng)?shù)男姓艛唷Ｕ?dāng)?shù)男姓艛嗟谋憩F(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和正當(dāng)性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。二、反壟斷法的概念及其法益目標(一)反壟斷法的定義反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公以為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿(mào)易和貿(mào)易免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英以為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者以為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格式而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。(二)反壟斷法的法益目標由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不同一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護競爭的經(jīng)濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標,它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公然的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進而對經(jīng)濟和政冶***產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。⒊經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的***。保持市場主體的同等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序意義重大。(三)行政壟斷應(yīng)納進反壟斷法規(guī)制的范疇行政壟斷應(yīng)由什么法律來進行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者以為行政壟斷應(yīng)納進反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即以為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者以為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納進反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷