1.第一章-國際商法概述

第一章國際商法概述第一節(jié)國際商法的調(diào)整對象、

范圍與淵源

一、國際商法的調(diào)整對象與范圍

1．國際商法的概念是調(diào)整國際商事關(guān)系的法律標準的總和。

2．國際商法的調(diào)整對象是國際商事關(guān)系。泛指含有涉外或國際因素的商事關(guān)系。

3．國際商法的調(diào)整范圍因人們對國際商事關(guān)系的“國際〞及“商事〞有不同的理解，故調(diào)整的范圍也隨之而開展變化。二、國際商法的淵源

國際商法的淵源，是指國際商法創(chuàng)立的方式及表現(xiàn)形式。國際商法的淵源主要有國際法方面的和國內(nèi)法方面的淵源。1．國際法淵源主要包括兩個或兩個以上的國家間共同制定的國際商事方面的公約、條約或與普遍成認的國際商事慣例。國際商事條約或公約已開展成為國際商法最重要的淵源，包括多邊商事公約雙邊商事條約和某些區(qū)域性的商事條約。其中，多邊商事公約對國際商法的統(tǒng)一起著尤為重要的作用。按其性質(zhì)，又可分為兩類：一類是屬于統(tǒng)一實體法規(guī)那么的國際公約，如1924年的?統(tǒng)一提單的假設(shè)干法律規(guī)那么的國際公約?、1930年的?關(guān)于統(tǒng)一匯票和本票的日內(nèi)瓦公約?、1967年修訂的?保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約?、1980年的?聯(lián)合同國際貨物買賣合同公約?等。當這類公約被各國批準或接受時，就可以消除各締約國之間在這些領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突?！?〕國際商事公約或條約。另一類是屬于沖突法現(xiàn)那么的國際公約，如1985年的?國際貨物買賣合同法律適用公約?，1973年的〔產(chǎn)品責任法律適用公約〕等。當這類公約被各國批準或接受時，各締約國在這些領(lǐng)域內(nèi)的沖突規(guī)那么就將得到統(tǒng)一。國際商事慣例是在國際商事交往中，由于長期的反復(fù)的國際實踐而逐漸形成并受到各國普遍成認和遵守的商事原那么和規(guī)那么。構(gòu)成對國際商事活動有約束力的慣例必須同時具備三個條件：第一，該規(guī)那么具有確定的內(nèi)容，即具體包含了確定參加國際商事活動的當事人權(quán)利和義務(wù)規(guī)那么；第二，它已成為各國長期商事活動中反復(fù)使用的習慣；第三，它是各國普遍成認具有拘束力的通例?！?〕國際商事慣例。從性質(zhì)上來說，國際商事慣例不是法律，不具有法律的普遍拘束力。但當一項國際商事慣例被一個國際公約、國際條約或一國國內(nèi)立法、法院判例等所接受時，它就轉(zhuǎn)化為法律，從而對有關(guān)國家產(chǎn)生拘束力。當當事人在合同中采用了某項商事慣例，它也就對合同雙方當事人具有了拘束力。目前，許多重要的國際商事慣例已由一些國際組織編纂成文，并且在國際貿(mào)易和商事交易中發(fā)揮著十分重要的作用，其中,最有代表性的有：國際法協(xié)會制訂的?1932年華沙—牛津規(guī)那么?;國際商會制訂的?1978年托收統(tǒng)一規(guī)那么?;1990年?國際貿(mào)易術(shù)語解釋通那么?;1993年?跟單信用證統(tǒng)一慣例?;國際海事協(xié)會制訂的?1974年約克·安特衛(wèi)普規(guī)那么?;國際統(tǒng)一私法協(xié)會1994年制訂的?國際商事合同通那么?等。這些商事慣例已獲得世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)的成認、采用或尊重。

2．國內(nèi)法淵源國際商法的國內(nèi)法淵源，主要是指各國調(diào)整涉外商事法律關(guān)系的制定法和判例。第二節(jié)國際商法與相鄰相近學科的關(guān)系國際商法屬于國際法的范疇，它與相鄰相近學科的關(guān)系，主要是指它與國際經(jīng)濟法、國際私法和國際貿(mào)易法的關(guān)系。一、國際商法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律標準的總和。其法律主體，包括所有參加國際經(jīng)濟關(guān)系的國家、單獨關(guān)境領(lǐng)土、國際組織、法人和自然人；其調(diào)整范圍，包括各種國際經(jīng)濟關(guān)系，如國際貿(mào)易、國際投資、國際金融、國際稅收、國際經(jīng)濟組織等方面的關(guān)系;其法律淵源，那么包括所有調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的國際性法律標準和國內(nèi)法律標準。因此，兩者雖有交叉之處，但國際商法更強調(diào)對平等商事主體之間關(guān)系的調(diào)整，國際經(jīng)濟法那么側(cè)重于對縱向經(jīng)濟〔包括商事〕關(guān)系的調(diào)整，即國家或國際組織對國際經(jīng)濟活動的管理。二、國際商法與國際私法的關(guān)系關(guān)于國際私法的調(diào)整對象與范圍，學術(shù)界有三種不同的主張：第一種主張認為國際私法主要是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的沖突標準的總和，該種觀點廣泛流行于歐美資本主義各國日本及世界上其他地區(qū)；第二種主張認為國際私法不僅包括調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的沖突現(xiàn)范，還包括國際統(tǒng)一實體標準，該派觀點出自前蘇聯(lián)和東歐國家的一些學者；第三種主張認為國際私法不僅包括沖突標準、統(tǒng)一實體標準，還包括國內(nèi)法中專門調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實體標準，其觀點主要出自前民主德國、捷克和保加利亞的某些學者。據(jù)此，如果是采納第一種主張，那么國際商法和國際私法無論是在調(diào)整對象還是調(diào)整范圍方面均不同，兩者是兩個完全不同的法律部門。但假設(shè)是依據(jù)第二種和第三種主張，那么國際商法就將在國際統(tǒng)一商事標準和國內(nèi)法中調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實體標準方面與國際私法有重合交叉之處。三、國際商法與國際貿(mào)易法的關(guān)系國際貿(mào)易法是調(diào)整跨越國界的貿(mào)易關(guān)系以及與貿(mào)易有關(guān)的各種關(guān)系的法律標準的總和。其法律主體，包括所有參加國際貿(mào)易關(guān)系的國家政府、國際組織、法人和自然人；其調(diào)整范圍，以貿(mào)易關(guān)系為主，包括與貿(mào)易有關(guān)的各種橫向或縱向關(guān)系，如國際貨物買賣、國際貨物運輸與保險、國際結(jié)算與支付、國際技術(shù)貿(mào)易、各國關(guān)于貿(mào)易管制的法律法規(guī)、貿(mào)易爭議解決等；其法律淵源也包括了調(diào)整貿(mào)易關(guān)系及與貿(mào)易有關(guān)的各種關(guān)系的國際法標準和國內(nèi)法標準。在國際商法與相鄰相近學科的關(guān)系中，它與國際貿(mào)易法的關(guān)系是最為密切的。它們有相近的法津主體、調(diào)整對象和根本原那么；但在歷史淵源、調(diào)整范圍等方而又有差異，具體來說：1．歷史淵源不同國際商法源于傳統(tǒng)的商法，是在中世紀歐洲商業(yè)習慣法的根底上開展而成的；而國際貿(mào)易法那么是20世紀30年代在商法根底上萌生，并在二戰(zhàn)后得到開展的。

2．調(diào)整范圍不同國際商法調(diào)整的范圍較寬，它不僅限于貿(mào)易法的范圍，而且包括其他商業(yè)關(guān)系，如合同、代理、商事組織、票據(jù)等；而國際貿(mào)易法調(diào)整的范圍較窄，僅限于調(diào)整貿(mào)易關(guān)系及與貿(mào)易有關(guān)的關(guān)系。3．法律范疇不同國際間法主要屬于私法的范疇；而國際貿(mào)易法那么不僅受私法的調(diào)整，同時也要受公法的調(diào)整。例如，同在貿(mào)易法領(lǐng)域，國際商法主要強調(diào)貿(mào)易自由和契約自由，而國際貿(mào)易法那么在此根底上附加了國家對貿(mào)易的于預(yù)和管制。當然，隨著國際商法領(lǐng)域公法化趨勢的加強，兩者在這方面的區(qū)別將日益減弱。也有學者認為，傳統(tǒng)的國際貿(mào)易法根本上等同于國際貨物買賣法。從這個意義上講，國際貿(mào)易法是國際商法的一個重要組成局部。但隨著第二次世界大戰(zhàn)后國際貿(mào)易規(guī)模的擴大和形式的增加，特別是伴隨著西方各國政府加強了對經(jīng)濟生活的于預(yù)，實行了各種管制貿(mào)易的政策和措施，使一系列有關(guān)管制商業(yè)和貿(mào)易的法伴在傳統(tǒng)的商法范圍之外開展了起來。因此，國際貿(mào)易法便等于傳統(tǒng)的商法加上國家干預(yù)經(jīng)濟活動的法律。在這個意義上，國際商法又成了國際貿(mào)易法的一個組成局部?？梢哉f，國際貿(mào)易法是在國際商法的根底上產(chǎn)生與開展起來的，它們既有調(diào)整范圍上的交叉之處，又有不同之處。第三節(jié)國際商法的產(chǎn)生與開展商法是隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和開展而產(chǎn)生和開展起來的，是適應(yīng)國家間商事交往的需要應(yīng)運而生的。從歷史上看，國際商法的產(chǎn)生和開展主要經(jīng)歷了如下三個階段：一、萌芽與形成階段二、演變與開展階段

三、國際化與統(tǒng)一化階段一、萌芽與形成階段早在古代羅馬，就曾制定過調(diào)整涉外商事關(guān)系的法律標準。但古代各國的商事交往并不十分頻繁，有關(guān)法規(guī)十分簡單并與其他法規(guī)混雜，因此，那時并無獨立的商事法。近代歐洲各國的商法主要源自中世紀形成的商人習慣法，即商人在歐洲各地的港口或集市用以調(diào)整他們之間的商事交易的法律和商業(yè)慣例。這種商人習慣法最早于11世紀出現(xiàn)于意大利，因當時的地中海是世界各國貿(mào)易的中心，意大利的一些城市如威尼斯、熱那亞等那么是這一貿(mào)易中心的“中心〞。這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，便組成商人法庭，運用他們在商事交往中形成的習慣規(guī)那么來調(diào)整商事交易和解決商事爭議。隨著航海貿(mào)易的開展和世界貿(mào)易中心向大西洋沿岸的轉(zhuǎn)移，商人習慣法逐步擴及西班牙、法國、德國、荷蘭及英國。其內(nèi)容主要包括商事合同、海上運輸與保險、匯票、兩合公司、破產(chǎn)程序等，其中尤以海商法最為興旺。這種商人習慣法的典型特征主要有二：一是它的國際性和統(tǒng)一性，即它普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人；二是它的自治性和簡易性，即它純粹為商人間的習慣約束規(guī)那么，強調(diào)契約自由、公平合理、私人財產(chǎn)神圣不可侵犯等，而且由商人自己組成的法庭適用簡易、迅速的程序來審理和執(zhí)行。

17世紀后，歐洲大陸各國相繼形成中央集權(quán)，各國開始以立法的形式調(diào)整各種商事關(guān)系，商法被納人各國的國內(nèi)法，具備了國家的強制性因素，從而失去了它原有的國際性和跨國性。二、演變與開展階段三、國際化與統(tǒng)一化階段從19世紀未開始，一些國際組織開始試圖制定一套與國際商事活動的特點相適應(yīng)的、統(tǒng)一的有關(guān)國際商事方面的法律標準，并取得了一定的成績。第二次世界大戰(zhàn)后，特別是20世紀60年代以后，國際商法進人了一個新的開展階段，其主要特點是恢復(fù)了商法的國際性和統(tǒng)一性。在許多國際組織如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、國際商會、國際法協(xié)會、羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會等的積極努力下，國際商法的統(tǒng)一化取得了重大的進展和成就。一系列國際商事公約和規(guī)那么得以制訂，大量國際商事慣例得以編纂，它們已成為當今國際商法的重要淵源。法系是指根據(jù)各國法律的特點和歷史傳統(tǒng)的外部特征，對法律進行的分類。通常把具有一定特點的某一國的法律和仿效這一法律的其他國家的法律，劃為同一法系。關(guān)于法系的劃分，有各種不同的標準和主張。有的學者那么主張將世界各國的法律制度可劃分為大陸法系、普通法系和社會主義法系三個主要法系；有的學者那么主張將世界各國的法律制度分別納人羅馬日耳曼法系、社會主義法系和普通法系；我國學者那么較多的傾向于將世界各國法律制度分為五大法系，即中華法系、印度法系、伊斯蘭法系、大陸法系、普通法系。第四節(jié)兩大法系與國際商法

一、世界主要法系概述不管是哪一種劃分方法，有一個共識是：大陸法系和普通法系是現(xiàn)存的、對世界各國法律制度和國際商法影響深遠的兩大法系。而這兩大法系在其形成和開展的過程中，又受到羅馬法的不同程度的影響。二、羅馬法及其對兩大法系的影響1．羅馬法的歷史淵源與主要內(nèi)容羅馬法是羅馬奴隸制國家全部法律的通稱。它涵蓋了從公元前6世紀羅馬國家形成時期起，至東羅馬帝國從奴隸制轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄖ茣r止的整個歷史時期的法律。其主要象征是公元前5世紀羅馬最早的成文法?十二銅表法?和公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編纂的?國法大全?。?國法大全?集羅馬法之大成，是羅馬法開展到鼎盛時期的產(chǎn)物。它包括了羅馬奴隸制法律的根本原那么和制度以及羅馬法學開展的許多重要成果，是研究羅馬法的重要文獻。從內(nèi)容和體系上來看，主要包括以下幾局部的法律匯編：〔1〕?學說匯編?，是?國法大全?的最重要局部，它收集了40名羅馬歷史上著名法學家著作的片斷，共有50卷?！?〕?法學階梯?，是以著名法學家蓋約的著作為依據(jù)而編成的法學教本共有4卷?！?〕?查土了尼法典?，是歷代皇帝敕令的匯編，主要是以那些仍具現(xiàn)實意義的敕令為依據(jù)，加以審訂刪改而成，共有12卷。此外，還有人將查士丁尼及其后繼者在?國法大全?編纂之后公布的敕令予以匯編，稱為“新律〞。2．羅馬法對大陸法的影響在西方各國的法律制度和法律體系中，大陸法國家是受羅馬法影響最深的，羅馬法是大陸法系最古老的淵源。有些大陸法國家的法典直接繼承了羅馬法的傳統(tǒng)。

3．羅馬法對普通法的影響相對于大陸法而言，普通法受羅馬法的影響不如大陸法那樣全面和深刻，但羅馬法仍在一定程度上對普通法〔主要是指英國法律〕產(chǎn)生了影響。1．大陸法系的形成及其影響作為西方資本主義國家兩大法系之一的大陸法系〔又稱民法法系〕，被認為是世界各大法系中歷史最長、分布最廣、影響最大的法系。大陸法系的起源可以遠溯至公元前450年，即羅馬?十二銅表法?公布的時代。作為一個體系出現(xiàn)于13世紀羅馬法復(fù)興的鼎盛時期。而“純粹〞的大陸法學那么直到19世紀才最后形成，其標志主要是1804年的?法國民法典?和1900年的?德國民法典?。在其漫長、復(fù)雜的形成過程中，羅馬法、教會法、商法、西方資產(chǎn)階級革命和德國法學均對大陸法系產(chǎn)生了重大影響，被看作是構(gòu)成大陸法系的五個支法系。三、大陸法系大陸法系分布甚廣，至今，除法國、德國這兩個主要代表外，西歐大局部地區(qū)，中美、南美、亞洲、非洲的許多地區(qū)，甚至在普通法系中的個別地區(qū)〔如美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省以及波多黎各〕都屬于大陸法體系。東歐大多數(shù)國家〔包括前蘇聯(lián)〕直到近代成為社會主義國家以來，也還受大陸法系的支配。2．大陸法的特點與結(jié)構(gòu)大陸法的主要特點是強調(diào)成文法，重視對法律的系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯化，重視法典的編纂。在法的結(jié)構(gòu)上，它所采取的方法是運用這幾個大的法律范疇把各種法律規(guī)那么分門別類歸納在一起。主要作法是承襲羅馬法對法的分類方法，將全部法律分為公法與私法兩大局部。其中公法是以保護國家或公共利益為目的的法律，其主體為國家或公共團體；私法是以保護私人利益為目的的法律，其主體為私人或私人團體。進而把公法再細分為憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際法，把私法再分為民法、商法、家庭法等。3．大陸法的淵源〔1〕法律。法律是大陸法的主要淵源，它包括憲法、法典。法律和條例等。這些法律制定的機關(guān)不同，其效力等級也有差異。一般來說，憲法是具有最高權(quán)威性和效力最高的法律，其他法律均不得與之相抵觸。〔2〕習慣。習慣作為法律淵源，已得到大陸法各國的普遍成認，但各國對習慣在法律淵源中的地位和在實際中的作用卻存在不同的理解。但總體來說，這種習慣必須是具有法律意義的。并不得與法律相抵觸的習慣?！?〕判例。由于大陸法國家強調(diào)成文法的作用，所以原那么上不成認判例具有與法律同等的效力和可作為一個獨立的法律淵源。一個判決只對當事人和本案有效，而不能約束日后法院對同類案件的審理和判決。但是，進人20世紀后，大陸法國家開始重視判例的作用，一些國家開始作出一些例外規(guī)定，以使法官受某種判例的約束。如聯(lián)邦德國規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的判決在“聯(lián)邦公報〞上發(fā)表后即具有約束力，并成認由“經(jīng)常的判例〞所形成的規(guī)那么即屬于習慣法規(guī)那么，法官應(yīng)予實施。在阿根廷、哥倫比亞、瑞士、西班牙等國也都有相關(guān)的規(guī)定?！?〕學理。在上述四項淵源中，第〔1〕、〔2〕兩項是大陸法的正式淵源，后兩項那么只能構(gòu)成其輔助性淵源。1．普通法系的形成及其影響普通法系，又稱英美法系或英吉利法系，習慣上以公元1066年諾曼底人征服英格蘭作為其開端。它形成于英國，以后擴展到美國及其他過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞、新加坡等。南非、斯里蘭卡和菲律賓原屬大陸法系，后來隨著英、美勢力的滲入，引進了普通法的因素，成了大陸法與普通法的混合物。而英國的蘇格蘭，那么屬于大陸法系。普通法系以英國和美國為代表，兩國的法律制度有許多共同之處。但兩國的法律在自身的開展過程中，也各自形成了一些不同的特點。四、普通法系2．英國法的特點、結(jié)構(gòu)與淵源英國法的主要特點有二：一是重視判例法，強調(diào)“以例判案〞；二是重視程序法，其實體法是通過各種訴訟程序而形成的，主張“救濟先行權(quán)利〞。英國法為二元性結(jié)構(gòu)，即其全部法律分為普通法〔又稱習慣法或判例法〕和衡平法兩局部。英國法的淵源有：〔1〕判例法。判例法是英國法的主要淵源，它是由高等法院的法官以判決的形式開展起來的法律規(guī)那么。〔2〕成文法?！?〕習慣。3．美國法的形成、結(jié)構(gòu)與淵源在美國獨立戰(zhàn)爭以前，英屬北美13個殖民地都施行英國法律。獨立之后，對美國法律的取向有兩種主張：一種主張采用英國普通法，一種主張采用大陸法模式，以法典編纂的方式來建立美國的法律。但由于美國畢竟同英國的淵源較深，英國普通法在殖民統(tǒng)治時期已在美國有相當大的影響，且兩國語言相通，因此，美國最終還是選擇留在普通法體系內(nèi)，并成為其主要代表之一。但美國在獨立以后，其法律根本上是獨立開展的，因而在此過程中形成了一些自己的特點。在法的結(jié)構(gòu)方面，美國雖然也采用英國法的范疇、概念和分類方法，也存在普通法和衡平法的區(qū)別，但由于它是聯(lián)邦制國家，因而主要將法律分為聯(lián)邦法和州法兩大局部。美國聯(lián)邦憲法對聯(lián)邦和各州的立法權(quán)都作了明確的規(guī)定。其根本精神是：