勞動關系與勞動者的自由勞動關系的司法認定中對雙方意思自治的突破調(diào)整

勞動關系與勞動者的自由勞動關系的司法認定中對雙方意思自治的突破調(diào)整

勞動爭議仲裁d公司是一家房地產(chǎn)公司。2013年4月1日，趙佳被任命為d公司的物業(yè)安全經(jīng)理。趙某前后兩次分別簽訂為期3個月的《臨時勞務合同》,期限分別自2013年4月1日至2013年6月30日、2013年7月1日至2013年9月30日。此后,趙某繼續(xù)在該小區(qū)物業(yè)任保安,但未再簽訂書面協(xié)議。后趙某離職后提起勞動爭議仲裁,主張2013年9月30日之后未簽訂勞動合同的雙倍工資。仲裁委員會經(jīng)審理認為,D公司與趙某之間存在勞動關系,但自2013年9月30日之后雙方未再簽訂書面勞動合同,故裁決支持了趙某要求支付雙倍工資差額的仲裁請求。D公司不服,以仲裁裁決適用法律錯誤為由向一審法院申請撤銷仲裁裁決。D公司認為,根據(jù)約定,雙方是勞務雇用關系,不存在勞動關系,仲裁裁決雙方存在事實勞動關系,并據(jù)此作出支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資適用法律確有錯誤。二審法院經(jīng)審理認為,D公司和趙某符合法律規(guī)定的勞動關系的主體資格,D公司制定的各項規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,并依據(jù)考勤發(fā)放工資。雙方雖曾簽訂勞務合同,但僅此不足以阻卻勞動關系的建立。仲裁委員會據(jù)此認定雙方建立勞動關系,適用法律法規(guī)正確。故駁回了D公司要求撤銷仲裁裁決的申請。爭議解決D公司與趙某在先行簽訂《臨時勞務合同》的情形下,雙方是勞動關系還是勞務關系?案例分析勞動關系與關系意思自治是民法的重要原則之一,意思自治其實就是“自愿”原則,本質上就是權利人義務設定自主,權利人任何義務均由其自己設定,任何人不得妨礙權利人行使權利。1自18世紀末19世紀初,資產(chǎn)階級民主革命取得成功后,自由和民主成為當時不可顛覆的法律精神。意思自治為內(nèi)涵的契約自由在資產(chǎn)階級民主革命后更是成為普遍推崇的重要法律精神。這種自由的法律精神既體現(xiàn)在國家、社會和公民之間的憲政關系上,也體現(xiàn)在自然個體之間的契約關系之中。市場經(jīng)濟中,勞動者自由擇業(yè)和用人單位自主選擇員工正是意思自治在勞動法領域的雙向體現(xiàn)。單位與個人之間以勞動力為主要內(nèi)容的協(xié)作存在多種法律關系,包括勞動關系、勞務關系、承包關系等。單位與個人享有選擇相互間法律關系的自由。法律上并未對勞動關系做出準確的定義,學界也多有分歧。本文認為,勞動關系是勞動者與用人單位之間因資本和勞動的交換而產(chǎn)生的權利義務關系。2勞動契約乃勞動關系之核心,一切勞動關系均建立在勞動契約之上,并由此而展開。3因此,對于雙方勞動關系判定實際上也是對雙方勞動合同關系的判定。依據(jù)《勞動法》第十六條規(guī)定,勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。一般來說,勞動合同是屬于合同的一種,在勞動法律無特別規(guī)定的情形下應適用《合同法》的規(guī)定。對于勞動合同的訂立過程,應遵從合同法對意思自治的規(guī)定。意思自治意味著當事人有選擇契約形式和契約內(nèi)容的自由。用人單位和個人雙方不僅可以選擇是否建立勞動關系——抑或是勞務關系、承包關系;雙方還可以選擇勞動關系的類型——標準勞動關系、非全日制等非標準勞動關系,以及勞動的期限、內(nèi)容等。這需要基于用人單位和勞動者雙方的合意,這也是一個雙向選擇、意思自治的過程。換言之,勞動關系并非單位與個人之間進行勞動力交換的唯一選項。本案中,用人單位和個人曾簽訂兩份期限分別為三個月的書面兼職勞務合同,我們是否可據(jù)此直接認定兩者之間存在的是勞務關系而非勞動關系呢?意思自治之“意思”必須通過意志的形式表現(xiàn)于外,意志的外在表現(xiàn)是行為。本案中,雙方的兼職勞務合同是否可視作雙方的真實意思表達呢?我們認為,雖然事后庭審中個人主張雙方之間是勞動關系而非勞務關系,但其未能舉證證明雙方之間簽訂協(xié)議時的真實意思表示是建立勞動關系。從證據(jù)學的角度而言,如果法院僅依個人的事后單方表述而徑直推翻雙方之前的書面約定是不妥當?shù)摹Ｒ虼?用人單位和個人在勞動關系的建立上有著充分的意思自治的權利。從邏輯上,我們不能直接以個人的口頭陳述而作出悖于既存書面約定的勞動關系認定。本案是否應當就此認定雙方是勞務關系呢?這就是我們接下來要探討的第二個問題。公權力介入勞動關系的現(xiàn)實狀況勞動合同的契約屬性表明單位與個人均有充分意思自治的空間,但勞動合同是否具有異于一般合同的屬性?雙方當事人的約定是否當然有效?這其實就是需要考量勞動法作為社會法所具有的特殊屬性。對于公權力介入勞動關系的問題上,理論界存在頗多爭議,引發(fā)所謂勞動關系的二元法律結構和三元法律結構的爭議。有部分學者仍主張政府在勞動關系的介入問題上應保持“守夜人”的角色,應充分尊重用人單位與個人意思自治的權利,政府或者司法機關不應對雙方的契約自由做過多干預。雖然,這種聲音逐漸式微,但在司法實務中卻不乏此類裁判觀點。我們認為,于我國當前的國情而言,公權力介入有其充分的必要性:首先,經(jīng)濟基礎的變遷。隨著自由資本主義的進一步發(fā)展,自由競爭的結果是必然地出現(xiàn)了壟斷資本主義。經(jīng)濟領域的不平等也逐漸地擴展到社會的方方面面。自由資本主義時期的資本與勞動關系平衡被打破,壟斷資本形成最能夠體證強資本與弱勞動之格局,產(chǎn)業(yè)雇用領域之契約自由精神逐漸崩壞,并最終形成勞動法從私法中分離與獨立。4在當前的中國,市場經(jīng)濟的高度發(fā)展,尤其是勞動力市場的供大于求,現(xiàn)實中強資本弱勞動的格局尤其明顯,也致使現(xiàn)實中侵害勞動者權益的現(xiàn)象比比皆是。這就使得國家必須通過公權力介入的方式,硬性調(diào)整用人單位和個人之間的約定,方能切實保護到勞動者的弱勢權益。5其次,工會等職工維權組織的嚴重不健全。工會組織本是勞動者為了維護自身權益而自發(fā)成立的非政府組織。但我國目前的工會都是由單位組織,且經(jīng)費主要來自于單位的撥款。實際上,我國的工會都是從屬于所屬單位的。其三,法律規(guī)定的現(xiàn)狀。學者固然可以超越法律規(guī)定探討問題,但對于司法機關的法院而言,恪守當前有效的法律規(guī)定是其憲法義務。當前的《勞動法》以及《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》均明確地以單章的方式羅列了勞動行政管理部門的監(jiān)督檢查權。廣泛的權力范疇無疑昭示著立法機關對公權力介入勞動關系的充分認可。我們認為,《勞動合同法》第二十六條規(guī)定的仲裁機構和人民法院對勞動合同效力的評判權利也是公權力介入的一種體現(xiàn)。雖然,理論界和實務界對于公權力的介入尚存在一定爭議,但隨著經(jīng)濟社會的進一步發(fā)展,若在勞動關系領域任由當事人意思自治,無疑會造成勞動者權益的嚴重受損。正如史尚寬先生所言:“第一應庇護契約訂立上受雇人之劣等地位,以保持契約當事人勢力之均衡?！瓕陀萌苏n以公法上之義務,以強制及處罰,……及于受雇人不利益之條件不為使用。”6特別是作為公權力介入一線的勞動行政管理部門,對此更是一直極為推崇。7因此,我們?nèi)暨€是執(zhí)拗于公權力對勞動關系是否應當介入,難免略帶形而上的清談之風。我們更要考慮的是,公權力介入與意思自治的界限在哪?公權力介入之后以何種標準來認定勞動關系?事實勞動關系的認定既然公權力對勞動關系的介入是毋庸置疑的,如下兩個問題在邏輯上亟需進一步回應:第一,公權力對勞動關系的各方面是否均可介入?第二,公權力對所有個體勞動關系是否均可介入?這其實是一個問題的兩個方面——我們需要公權力介入與意思自治的銜接與尺度把握。有觀點認為,勞動關系除用人單位和勞動者之外,還有政府是當然的三方當事人之一,且應居于主導地位。8另有觀點認為,應從給付行政和侵害行政的角度加以區(qū)分,對公權力的全面介入持審慎態(tài)度。9探討這個問題其實就是要回應哪些范疇屬于勞動法強制保護之列,這其實是勞動基準法的保護外延。鑒于我國并未出臺勞動基準法,對勞動基準的相關保護雜糅在勞動法律的一般規(guī)定之中,本文對勞動基準保護的范疇不做展開討論。通說認為,勞動基準的內(nèi)容一般包括工作時間和休息休假、工資、勞動保護等方面。10本案涉及到雙方法律關系是否屬于勞動關系的認定,這無疑牽涉到幾乎所有勞動基準保護是否適用,還會影響到社會保障領域內(nèi)法律關系的調(diào)整,因此,本案對雙方勞動關系的認定中公權力介入是可以,而且是應當?shù)?。通常而?若用人單位和個人之間未就雙方法律關系簽署任何書面文件,上海目前對事實勞動關系的認定一般是依據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)和上海市高級人民法院民一庭《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》(滬高法民一〔2002〕6號)。依據(jù)上述實務操作規(guī)則,事實勞動關系的認定在邏輯上包括兩個構成部分:一是作為用人單位的主體是否適格,二是如何確定雙方勞動關系的特征要件。就本案講:首先,用人單位的主體適格性。D公司屬于《勞動合同法》第二條所規(guī)定適格用人單位的范疇。其次,勞動關系的特征要件。依據(jù)前述規(guī)定可以看出,司法機關在識別用人單位時主要是依據(jù)勞動者的從屬性來判斷,包括人格從屬和經(jīng)濟從屬。人格從屬是在強調(diào)被雇用的事實,界定標準包括:用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理;勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。經(jīng)濟從屬是在強調(diào)從企業(yè)領取工資,界定標準為從事用人單位安排的有報酬的勞動。11○本案中的情形涉及到兩個階段法律關系的認定:一是雙方簽有兼職勞務合同的階段,二是兼職勞務合同期滿后的階段。在這兩個階段,勞動者都是固定從事物業(yè)保安工作,雙方未就之間法律關系作出調(diào)整的意思表示,因此,前后法律關系的性質應當是一致的。本案中,趙某作為物業(yè)保安受D公司管理,D公司的考勤制度、作息制度、著裝規(guī)范等規(guī)章制度均對其適用,物業(yè)保安的工作范圍無疑也是D公司作為物業(yè)公司的主要業(yè)務范疇,趙某每月依考勤領取相對固定的報酬。由此可以看出,雙方之間其實就是勞動關系。那么,雙方對關系所做的兼職勞務合同關系的約定又做何理解呢?退一步而言,若在庭審中,雙方當事人依然如書面兼職合同所述認為雙方是勞務關系,則法院是否可在勞務糾紛案件審理中徑直認定雙方是勞動關系呢?此時,法官應對當事人的陳述進行仔細甄別,以判斷雙方對勞務關系的表述是否準確、相同。若雙方當事人對勞務關系的表述與認知經(jīng)法院甄別均無錯誤時,尚須對個人作進一步釋明:若法院作出勞務關系認定時將會對雙方的社保、工傷、經(jīng)濟補償金、雙倍工資等一列待遇產(chǎn)生關聯(lián)性影響。若勞動者仍堅持勞務關系的表述,則應尊重雙方當事人的共同認知,作出勞務關系的認定。除此情形外,我們認為,司法機關應依據(jù)雙方勞動力的交換狀況作出具體的判斷。公權力對勞動關系介入的立法目的即是從社會整體利益的角度出發(fā),防止各方當事人對勞動關系做出有損勞動者權利和體面尊嚴的約定。這種約定極易出現(xiàn)表意不真實,因為,勞動者的弱勢地位使得用人單位可能披著意思自治的外衣侵害了勞動者的權益。公權力介入在