第1講 行政法概述

行政法與行政

訴訟法1、行政法與行政訴訟法是怎樣的一門課程？（課程定位）2、課程包含哪些內(nèi)容？（課程內(nèi)容）3、如何學(xué)習(xí)這門課程？（學(xué)習(xí)方法）課程定位1、本課程是本科法學(xué)專業(yè)的必修課程。2、行政法與行政訴訟法是與民法、刑法相并立的法學(xué)三大塊內(nèi)容之一3、它可以分為行政法與行政訴訟法兩部分，集實(shí)體性、規(guī)范性和程序性為一體，在法學(xué)體系中占有重要的地位。課程定位本課程與前導(dǎo)后續(xù)課程的關(guān)系《法學(xué)基礎(chǔ)理論》、《憲法》、《民法》《民事訴訟法》等是本課程學(xué)習(xí)的前導(dǎo)課程，同學(xué)們知道了法是什么，法的一般理論，知道了國家根本大法，熟悉了民事法律規(guī)范的內(nèi)容，把握了刑事犯罪的構(gòu)成及刑罰罰則等；同學(xué)們只有在初步掌握這些課程的基礎(chǔ)上，才能順利開展對(duì)行政法及行政訴訟法這門課程的學(xué)習(xí)。學(xué)習(xí)本門課程對(duì)于幫助學(xué)生樹立依法行政意識(shí)，運(yùn)用行政法學(xué)知識(shí)解決行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟等領(lǐng)域的法律問題有著重要的意義課程定位思考：

公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系

政府與公民的關(guān)系課程定位幾個(gè)典型事例：歐典地板造假礦難事故夫妻家中深夜就寢，民警破門而入查嫖娼…課程內(nèi)容教材：

第一講行政法第二講行政主體第三講抽象行政行為第四講行政許可第五講其他行為第六講行政處罰第七講行政強(qiáng)制第八講行政復(fù)議第九講行政賠償?shù)谑v行政訴訟

目錄8行政主體被賦予行政權(quán)行政權(quán)運(yùn)行對(duì)行政權(quán)運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)督行政相對(duì)人法定權(quán)利義務(wù)權(quán)利被侵犯請(qǐng)求法律救濟(jì)行政救濟(jì)結(jié)構(gòu)體系行政行為結(jié)構(gòu)體系行政救濟(jì)行政復(fù)議行政訴訟行政賠償行政補(bǔ)償學(xué)習(xí)方法（1）掌握本課程的教材體系與結(jié)構(gòu)（2）了解掌握相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋（3）拓展式學(xué)習(xí)必備法條《中華人民共和國國務(wù)院組織法》《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)及地方各級(jí)人民政府組織法》《公務(wù)員法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》《政府信息公開條例》最高院之司法解釋網(wǎng)絡(luò)資源指引中國憲政網(wǎng)

http:///中國公法網(wǎng)

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公法評(píng)論

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公法律師網(wǎng)

/hm50/參考書籍1、教材類：如：北大高教出版，姜明安主編教材《行政法與行政訴訟法》；2、司法解釋類：

如：中國法制出版社，甘文主編《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論》；3、案例類：如：中國政法出版社，方世榮編《行政訴訟法案例教程》；4、王名揚(yáng)先生編寫的系列外國行政法如：《美國行政法》、《法國行政法》等第一章行政法的基本概念（重點(diǎn)）行政行政權(quán)行政法行政法律關(guān)系

第一章行政法概述

第一節(jié)行政與行政權(quán)

一、行政

（一）含義

行政的英文表達(dá)是Administration,“執(zhí)行”、“管理”是行政的一項(xiàng)最基本的涵義。行政的含義又廣義和狹義之分

案例企業(yè)內(nèi)部對(duì)員工的獎(jiǎng)懲制度，如上班遲到扣罰獎(jiǎng)金因無證設(shè)攤被城管大隊(duì)罰款行政廣義狹義私人行政公共行政公共行政國家行政社會(huì)公行政行政法上的行政通常指公共行政，即國家行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織對(duì)國家與社會(huì)公共事務(wù)的組織、管理、決策與調(diào)控等活動(dòng)。

案例王某是某省一所高校外語系二年級(jí)的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，他在學(xué)校宿舍里私自用電爐煮飯時(shí)不慎失火，造成部分公私財(cái)物毀損，本人也被輕微燒傷。因其行為嚴(yán)重違反了學(xué)校關(guān)于禁止在學(xué)生宿舍使用燃煤、燃油爐具和各種用于煮飯、燒水的電熱器的規(guī)定，故受到記大過的處分，同時(shí)學(xué)校總務(wù)處行政科依據(jù)學(xué)校有關(guān)規(guī)定給予其罰款100元的“行政處罰”。案例這期間，我國《行政處罰法》剛剛施行（自1996年10月1日起施行），各種媒體正在廣泛宣傳該法有關(guān)知識(shí)；王某看報(bào)后認(rèn)為學(xué)校行政科不是國家行政機(jī)關(guān)，無權(quán)對(duì)他實(shí)施行政處罰，要求退還那100元罰款，但校方不予退還；于是王某將此爭執(zhí)情況反映到省教育委員會(huì)，要求撤銷學(xué)校作出的“行政處罰”,責(zé)令學(xué)校退還該項(xiàng)罰款。問：學(xué)校行政科及其“行政處罰”行為的性質(zhì)？案例分析要點(diǎn)

分析：從公共行政的靜態(tài)層面的含義不難看出，該校（包括學(xué)校行政科）不是國家行政機(jī)關(guān)，不具有公共行政權(quán)力，在沒有法律法規(guī)授權(quán)的情況下不能以自己的名義對(duì)外從事公共行政管理活動(dòng)即“公共行政”；學(xué)校的組織性質(zhì)是行政相對(duì)人，行政科的性質(zhì)是學(xué)校這個(gè)行政相對(duì)人的內(nèi)部行政（管理）部門，其管理活動(dòng)是行政相對(duì)人的內(nèi)部管理活動(dòng)，其罰款行為是學(xué)校采用經(jīng)濟(jì)手段進(jìn)行的內(nèi)部管理措施，屬于“私人行政”的范疇，與我國《行政處罰法》所說的行政處罰不是一回事，只要不違反法律規(guī)定，教育行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)干預(yù)（撤銷）其正常的管理行為。（二）行政的特征1.公共性，即國家意志性2.執(zhí)行性，又稱從屬性3.法律性4.國家強(qiáng)制性二、行政權(quán)（一）行政權(quán)的概念是指國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施公共管理活動(dòng)的權(quán)力，主要包括行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政決定權(quán)、行政檢查監(jiān)督權(quán)、行政制裁權(quán)、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、行政裁判權(quán)等權(quán)利。行政主體法無明文規(guī)定便不可為行政相對(duì)人法無明文規(guī)定便可為行政主體的行政權(quán)由誰賦予，來源于誰？為何行政主體可以對(duì)相對(duì)人進(jìn)行管理、支配？為何相對(duì)人必須服從行政主體的管理和支配？行政主體是否只有權(quán)力，無職責(zé)？為何？行政法與行政訴訟法學(xué)

的幾個(gè)基本問題（圍繞行政權(quán)而展開）人民代表大會(huì)制度下由權(quán)力機(jī)關(guān)賦予，來源于人民權(quán)利的讓與權(quán)力的特性(國家意志性、強(qiáng)制性)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一行政權(quán)的來源行政機(jī)關(guān)（行政權(quán)）公民代表代表機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)（司法權(quán)）公民權(quán)利立法機(jī)關(guān)（立法權(quán)）

選舉組成行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系1、公民權(quán)利是行政權(quán)得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)（從本質(zhì)上說是來源于公民權(quán)利），行政權(quán)是公民權(quán)利得以保障的手段。行政權(quán)存在的目的是維持和保障公民權(quán)利，而不是侵犯公民權(quán)利，但最易侵犯和危險(xiǎn)公民權(quán)利的則是行政權(quán)。二者即相互依存，又相互對(duì)立。2、“法無明文規(guī)定不得有權(quán)”與“法不禁止皆自由”即“法無明文規(guī)定便不可為”與“法無明文規(guī)定便可為”（二）行政權(quán)的特征1．相對(duì)于其他國家權(quán)力而言,它具有：（1）自由裁量性（2）主動(dòng)性（3）廣泛性2．相對(duì)于社會(huì)組織、公民個(gè)人的權(quán)利而言，它具有：（1）強(qiáng)制性（2）單方性（3）優(yōu)益性（4）不可處分性案例（2003年）案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200元-300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭議。問題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個(gè)案談具體適用法律的意見）答題要求：

1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；

2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；

3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800—1000字。

（三）行政權(quán)與行政職權(quán)的區(qū)別行政權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織依法管理國家行政事務(wù)的權(quán)力，往往與立法權(quán)和司法權(quán)相聯(lián)系進(jìn)行比較；（抽象）行政職權(quán)是具體行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員所擁有的，與其行政目標(biāo)、職務(wù)和職位相適應(yīng)的管理資格和權(quán)能，是行政權(quán)的具體配置和轉(zhuǎn)化形式。（具體）行政權(quán)與行政職權(quán)的區(qū)別（舉例）上海市工商行政管理局主管上海市市場監(jiān)督管理并行使行政執(zhí)法職能機(jī)構(gòu)（行政權(quán)）主管工商企業(yè)和從事經(jīng)營活動(dòng)的單位、個(gè)人的登記注冊(cè)工作，依法核定登記注冊(cè)企業(yè)的名稱，確認(rèn)經(jīng)營資格，核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，對(duì)其登記注冊(cè)事項(xiàng)及經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理?！拘姓殭?quán)登記處（科）】

組織監(jiān)督管理市場交易行為；依法查處壟斷、不正當(dāng)競爭、商業(yè)欺詐以及流通領(lǐng)域的走私販私行為和其他經(jīng)濟(jì)違法違章案件?！拘姓殭?quán)市場處（科）

（四）行政權(quán)與行政權(quán)限的關(guān)系行政權(quán)限是行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員行使職權(quán)所不能逾越的范圍界限。行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織行使職權(quán)超越行政權(quán)限，便構(gòu)成行政越權(quán)，視為無效。例：工商局行使行政拘留權(quán)，就逾越了本應(yīng)由公安局行使的職權(quán)第二節(jié)行政法一、行政法的含義行政法的定義：行政法是調(diào)整在公共行政過程中所形成的各種社會(huì)關(guān)系，以配置、規(guī)范行政權(quán)和確認(rèn)、保障公民等一方權(quán)益為核心來規(guī)定各方主體之間權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范之總稱。

二、行政法的特征（一）形式上的特征1、行政法沒有統(tǒng)一的法典。2、行政法由效力層次不同的法律規(guī)范構(gòu)成。(二)內(nèi)容上的特征1、調(diào)整領(lǐng)域?qū)挿?、?nèi)容豐富。2、行政法的實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范的交融性3、行政法內(nèi)容的相對(duì)易變性。三、行政法的分類1、行政組織法、行政活動(dòng)法與行政救濟(jì)法2、行政實(shí)體法與行政程序法3、一般行政法與部門行政法第三節(jié)行政法的淵源“法的淵源”的語源來自羅馬法的fontesjuris,意為法的源泉、法的來源。在我國法源理論上，以“法源是由不同國家機(jī)關(guān)制定并具有不同法律效力的法律的各種表現(xiàn)形式”作為一種通說的。實(shí)質(zhì)淵源行政法的法源為行政法規(guī)范的載體形式。凡載有行政法規(guī)范的各種法律文件或其他行政法的形式均為行政法的法源。就整個(gè)行政法的法源結(jié)構(gòu)而言，包括成文法源與不成文法源兩大部分。一、行政法的成文法源

我國是一個(gè)成文法國家，行政法的成文法源，包括以下九類：（一）憲法（二）法律（三）行政法規(guī)（四）地方性法規(guī)（五）規(guī)章（六）自治條例、單行條例（七）法律解釋（八）國際條約與協(xié)定（九）國家行政機(jī)關(guān)與執(zhí)政黨等聯(lián)系發(fā)布的規(guī)范性文件

憲法

具有最高法律效力，但很少在司法活動(dòng)中得到適用法律全國人大及其常委會(huì)制定分為基本法律與普通法律，但實(shí)際上效力沒有差別行政法規(guī)由國務(wù)院制定，在我國目前往往能起到法律的作用地方性法規(guī)由省級(jí)或者較大的市的人大及其常委會(huì)制定民族自治條例、單行條例由民族自治地方（區(qū)州縣旗）的人大制定并報(bào)批后施行（沒有常委會(huì)）行政規(guī)章由國務(wù)院組成部門（部委行署）或國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定地方政府規(guī)章由省級(jí)或者較大的市的政府制定國際條約、協(xié)定原則上需轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法方能成為法律淵源，但存在例外法律解釋目前由全國人大常委會(huì)解釋法律，其效力等于法律注：較大的市包括省會(huì)市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市

案例分析

1988年6月至1989年6月，航天工業(yè)部某省管理局所屬某廠，以“經(jīng)當(dāng)?shù)仉娏χ鞴懿块T的授權(quán)，維護(hù)高壓電線路”為由，未經(jīng)當(dāng)?shù)亓謽I(yè)主管部門的批準(zhǔn)，在某縣無證砍伐高壓線路下林木達(dá)12.3畝。據(jù)此，某縣林業(yè)局根據(jù)《森林法》之規(guī)定，對(duì)某廠作出行政處罰。某廠接到?jīng)Q定后，以“在其管轄的高壓輸電線路保護(hù)區(qū)范圍內(nèi)砍伐或修剪危及線路安全的林木、竹子屬于正常的線路維修工作，對(duì)線路的管理經(jīng)當(dāng)?shù)仉娏χ鞴懿块T的授權(quán)，并按上級(jí)部門的指令進(jìn)行。根據(jù)國務(wù)院《電力設(shè)施保護(hù)條例》，砍伐危及電力線路安全而不受法律保護(hù)的林木，是合法行為，不是濫伐森林的行為”為由向某縣人民法院提起訴訟。

【

問】：本案中涉及哪些行政法法源，它們的效力位階如何，當(dāng)發(fā)生沖突時(shí)，該如何解決?

分析本案中涉及的行政法法源包括法律和行政法規(guī)。某縣林業(yè)局根據(jù)《森林法》之規(guī)定，對(duì)某廠沒有申請(qǐng)采伐許可證而擅自進(jìn)行采伐的行為認(rèn)定為濫砍濫伐，從而對(duì)其進(jìn)行行政處罰；

而某廠認(rèn)為砍伐森林的行為是依據(jù)國務(wù)院行政法規(guī)《電力設(shè)施保護(hù)條例》而進(jìn)行的，該條例

沒有規(guī)定要辦理采伐許可證，因此其砍伐是合法行為。顯然，在案中所涉及的法律《森林法

》和行政法規(guī)《電力設(shè)施保護(hù)條例》的有關(guān)規(guī)定并不一致，也就是說兩者之間有一定的沖突

。根據(jù)行政法學(xué)理論，在制定法法源序列中，憲法具有最高的法律地位，法律的位階次之，

法規(guī)的位階又次之。據(jù)此，本案應(yīng)適用《森林法》而不是《電力設(shè)施保護(hù)條例》。

關(guān)于行政法的淵源，以下兩點(diǎn)需要注意：

一是關(guān)于國際條約。根據(jù)行政訴訟法關(guān)于涉外行政訴訟法律適用的規(guī)定，國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法律的適用，即如果有國際條約的規(guī)定的，必須先適用國際條約的規(guī)定，只有在沒有國際條約的情況下，才適用國內(nèi)的法律；但根據(jù)我國加入WTO時(shí)的約定，國內(nèi)法律優(yōu)先于WTO規(guī)則的適用，只有在沒有國內(nèi)立法時(shí)，才直接適用WTO規(guī)則。二是關(guān)于法律解釋。法律解釋作為行政法的淵源，必須是有權(quán)解釋的機(jī)關(guān)對(duì)作為上述行政法法律淵源的解釋，才可作為行政法的淵源，其他的無權(quán)解釋機(jī)關(guān)的解釋不得作為行政法的淵源。法律沖突與處理：授權(quán)立法與法律沖突的，由全國人大常委會(huì)裁決（家長裁決法）地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突，國務(wù)院可決定適用地方性法規(guī)，應(yīng)適用部門規(guī)章的應(yīng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)裁決部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突的由國務(wù)院裁決省級(jí)規(guī)章與市級(jí)法規(guī)沖突的由省級(jí)人大常委會(huì)處理二、行政法的不成文法淵（一）行政慣例

行政慣例，又稱行政先例，是行政機(jī)關(guān)長期以來處理行政事務(wù)所形成的慣行，在一般國民中被信以為法的部分。當(dāng)一種慣例積年累月，行之久遠(yuǎn)，化于內(nèi)心，積淀成為民間習(xí)慣，政府就需要尊重和考慮。例如，我國《人民警察法》要求警察“尊重人民群眾的風(fēng)俗習(xí)慣”，《戒嚴(yán)法》也要求戒嚴(yán)執(zhí)勤人員“尊重當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣”，又如，不同民族結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族，有關(guān)當(dāng)局認(rèn)為“應(yīng)根據(jù)群眾一般習(xí)慣決定”，在子女長大后，則聽其自行選擇所屬民族。（二）典型案例

典型案例指的是法院對(duì)于典型行政案件所下的法律上的裁判。（三）法理與行政法的一般原則

行政法不成文法源中最基本的表現(xiàn)形式是法理和行政法的一般原則。我國學(xué)者已普遍注意到法律原則在各國法律淵源中的重要地位，把法律原則奉為我國行政法淵源呼聲日高。

(四)公共道德在一個(gè)多元社會(huì)里，道德本身是分化的，尤其是處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，往往是舊倫理與新道德并存。只有被公眾普遍持有的道德才能作為法律議論的有力論據(jù)。在一些著作中，公共道德化身為“理性人”的形象出現(xiàn)?！叭魏我粋€(gè)理性人都不會(huì)如此行事”，則可能暗示道德上的否定。道德可以評(píng)價(jià)法律條文確立的規(guī)則，證明其正當(dāng)性，爭辯法律條文應(yīng)有的含義，甚至可以以道德的理由拒絕制定法的適用。習(xí)題：下列哪些不屬于我國行政法的淵源？（）A.國際條約B.人民法院的行政判例C.最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定D.行政法基本原則案例探討（一）110延遲出警案

2001年9月，武漢市某區(qū)一名中學(xué)生被違章小客車撞傷，送醫(yī)院搶救無效死亡。于是，死者的父母以該區(qū)公安分局出警太慢、導(dǎo)致其女得不到及時(shí)搶救為由向區(qū)法院提起行政訴訟，并請(qǐng)求國家賠償。區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)《人民警察法》有關(guān)“立即救助”之規(guī)定和武漢市公安局《110接出警工作規(guī)范》中“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn)場、郊區(qū)10分鐘內(nèi)趕到現(xiàn)場”的規(guī)定，區(qū)公安分局延遲出警的行政行為違法。公安局不服一審判決，向武漢市中級(jí)人民法院上訴。市中院審理本案后認(rèn)為：武漢公安局《110接出警工作規(guī)范》所規(guī)定的出警時(shí)間是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)干警工作要求的規(guī)范，沒有證據(jù)證實(shí)該規(guī)范對(duì)外公布，所以不具有法律效力?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，武漢市中院撤銷原判，駁回了一審原告的訴訟請(qǐng)求。（關(guān)于本案詳情以及相關(guān)評(píng)述，可進(jìn)一步參見崔卓蘭、于立深著：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第126頁以下。）。案例探討（二）長沙人乳宴案

2003年1月，長沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開發(fā)出60多個(gè)人乳菜品。這一行為引起了社會(huì)各界的廣泛爭議，其中爭論的焦點(diǎn)在于此舉是否合法。該餐館在推出"人乳宴"之前，曾向當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所打過申請(qǐng)報(bào)告，區(qū)級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督所認(rèn)為很難把握，于是建議其上報(bào)省衛(wèi)生監(jiān)督所。湖南省衛(wèi)生監(jiān)督所的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，對(duì)"人乳宴"目前國家有關(guān)食品衛(wèi)生管理法規(guī)未作任何規(guī)定，只能責(zé)成當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所先調(diào)查，拿出處理意見。

事實(shí)上，在此之前，衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司2000年5月19日曾簽發(fā)“關(guān)于人體母乳不能作為商品經(jīng)營的批復(fù)”，其內(nèi)容是“上海市衛(wèi)生局：你局《關(guān)于人體母乳能否視為普通食品管理的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營”。因?yàn)樵撐募?dāng)時(shí)只是針對(duì)上海市衛(wèi)生局有關(guān)人乳食品管理請(qǐng)示作出的批復(fù)，所以該批復(fù)此前只下發(fā)到了上海市衛(wèi)生局。長沙"人乳宴"推出前，并無就此舉是否合法請(qǐng)示衛(wèi)生部有關(guān)部門，所以當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督部門一直以為目前國家有關(guān)食品衛(wèi)生管理法規(guī)對(duì)"人乳宴"未作任何規(guī)定。

但衛(wèi)生部有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，該批復(fù)雖然不具有法規(guī)、規(guī)章級(jí)的法律效力，但是是規(guī)范性文件，可以作為執(zhí)法依據(jù)。現(xiàn)在出現(xiàn)"人乳宴"問題的長沙衛(wèi)生部門也已經(jīng)拿到了該批復(fù)，因此，對(duì)于違反該文件的行為將按照《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定做出處理。該法第九條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料加工食品；第四十二條規(guī)定：違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品的，責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營，立即公告收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷衛(wèi)生許可證。（本案根據(jù)李罡：《衛(wèi)生部:再搞"人乳宴"將違法》整理，資料來源：/public/detail.php?id=35141）

思考：作為一種行政規(guī)定，衛(wèi)生部的批復(fù)是否具有法源創(chuàng)造力？案例探討（三）個(gè)性化車牌風(fēng)波案

據(jù)2002年8月12日《北京法制報(bào)》報(bào)道，個(gè)性車牌經(jīng)公安部交通管理科學(xué)研究所半年左右時(shí)間的研制，"2002"式機(jī)動(dòng)車牌號(hào)具備了全程數(shù)字化管理，自由選號(hào)、車牌的淺色底黑字等設(shè)計(jì)屬于國際先進(jìn)水平。從8月12日開始，一批在一定意義上絕對(duì)突出個(gè)性化色彩的被媒體稱之為"最具創(chuàng)意"的車牌號(hào)碼被注冊(cè)為合法化。幾乎與此同時(shí)，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也開始試用"2002"式機(jī)動(dòng)車號(hào)牌。

然而好景不長，在個(gè)性化車牌發(fā)放了十天時(shí)間之后，也就是2002年8月22日，北京市車管所貼出告示暫停２００２式車牌的發(fā)放，隨后，深圳、天津、杭州也稱接到有關(guān)通知，停止新車牌的發(fā)放。至此，剛剛試行１０天的２００２式車牌全面暫停。那么究竟是什么原因?qū)е聜€(gè)性化車牌"來去匆匆"呢？對(duì)此，車管所的解釋是由于技術(shù)原因，但中央級(jí)大報(bào)《工人日?qǐng)?bào)》的評(píng)論認(rèn)為，在短短幾個(gè)工作日的時(shí)間里，個(gè)性化車牌遭受了強(qiáng)大的爭議聲浪，正是因?yàn)檫@樣的背景，人們大多認(rèn)為在"技術(shù)故障"的背后，或許還有更多個(gè)性車牌緊急剎車的理由。事實(shí)上，在個(gè)性化車牌發(fā)放期間，許多"另類"的車牌號(hào)出現(xiàn)了：有傷風(fēng)化之嫌的SEX號(hào)牌；有借馳名商標(biāo)和注冊(cè)名稱影響的IBM、163-COM、BMW；有利用國家名稱或著名組織英文縮寫的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某國家或地區(qū)著名災(zāi)難性事件的USA-911；有為了尋求心理安慰或基于其他考慮的001號(hào)牌。根據(jù)公安部（2002）85號(hào)《關(guān)于開展啟用"2002"式機(jī)動(dòng)車號(hào)牌試點(diǎn)工作的通知》的規(guī)定，上述現(xiàn)象均不被禁止。

上述這些非常"個(gè)性化"的車牌，嚴(yán)重違反了善良風(fēng)俗，這成為主管部門對(duì)"個(gè)性化車牌"緊急叫停的主要原因。

請(qǐng)問：這種對(duì)善良風(fēng)俗的遵守，是否意味著，善良風(fēng)俗本身可以成為行政法的不成文法源？第四節(jié)行政法的地位和作用一、行政法的地位（一）行政法在依法治國中的地位（二）行政法在法律體系中的作用二、行政法的作用（一）幾種典型觀點(diǎn)1、大陸法系——管理論——行政法院2、英美法系——控權(quán)論——一元裁判3、羅豪才：“平衡論”4、服務(wù)論（二）本書觀點(diǎn)：1、支持和保障公共行政的有效開展2、規(guī)范和控制行政權(quán)3、保障個(gè)人自由和權(quán)利4、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展

第四節(jié)行政法律關(guān)系一、行政法律關(guān)系的概念及特點(diǎn)（一）行政法律關(guān)系的概念行政法律關(guān)系是法律關(guān)系的一種。簡言之，行政法律關(guān)系是受行政法調(diào)整的行政關(guān)系。行政關(guān)系行政法律關(guān)系法律關(guān)系是分析法律現(xiàn)象的工具。行政法律關(guān)系與行政關(guān)系概念比較1．行政法律關(guān)系以行政關(guān)系為基礎(chǔ)，但不等于行政關(guān)系。只有當(dāng)行政關(guān)系為行政法調(diào)整，具有行政法上的權(quán)利義務(wù)時(shí)才轉(zhuǎn)化為行政法律關(guān)系。A、未制定義務(wù)教育法之前，教育局與學(xué)生之間是行政關(guān)系，是否一定要完成九年制教育是學(xué)生個(gè)人的事，教育局無權(quán)要求必須讀完九年。而一旦《義務(wù)教育法》第二條規(guī)定國家實(shí)行九年制義務(wù)教育，那么教育局與學(xué)生之間就是行政法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因?yàn)榧{入了行政法律規(guī)范調(diào)整范圍，教育局就有權(quán)力來約束未讀完九年的學(xué)生；行政法律關(guān)系與行政關(guān)系概念比較B、上海市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)（市商委）《關(guān)于上海市零售商業(yè)服務(wù)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)布局的指導(dǎo)意見》（行政咨詢、行政指導(dǎo)），是一種典型的行政關(guān)系，未納入行政法調(diào)整范圍，因此不具有國家約束力，強(qiáng)制力。但并不是說以后就不能上升為法律法規(guī)調(diào)整范圍2．行政關(guān)系是一種物質(zhì)社會(huì)關(guān)系，而行政法律關(guān)系則是一種法律關(guān)系（思想關(guān)系，因?yàn)槿说囊庵疽呀?jīng)體現(xiàn)進(jìn)去），具有國家意志性，以國家強(qiáng)制力為保障。二、行政法律關(guān)系的分類1、行政權(quán)配置關(guān)系、行政權(quán)運(yùn)行關(guān)系、行政權(quán)監(jiān)督關(guān)系2、實(shí)體法律關(guān)系、程序法律關(guān)系3、內(nèi)部行政法律關(guān)系和外部行政法律關(guān)系（二）行政法律關(guān)系的特點(diǎn)1、行政主體一方具有恒定性。2、權(quán)利義務(wù)的對(duì)應(yīng)性和不對(duì)等性。3、國家權(quán)力具有不可處分性。A、駕駛證不能轉(zhuǎn)讓，要消除這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的話，只能撤銷或當(dāng)事人不再具備駕駛能力B、擁有快餐店經(jīng)營執(zhí)照，因生意不好卻改成經(jīng)營超市（非法經(jīng)營）C、行政主體的權(quán)力和職責(zé)具有法定性，若放棄就是不作為，失職（應(yīng)作為而不作為）；若超越權(quán)限就是違法行使職權(quán)，應(yīng)被撤銷。職權(quán)就是職責(zé)。如，行人過馬路闖紅燈受到罰款處罰時(shí)，不得與交警討價(jià)還價(jià)。4、行政法律關(guān)系引起的爭議，在解決方式及程序上有其特殊性。5、行政律關(guān)系具有單方面性。即其法律關(guān)系形成常常是以行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示為根據(jù)，無需征得相對(duì)人的同意。三、行政法律關(guān)系的構(gòu)成要素行政法律關(guān)系的要素包括主體、客體和內(nèi)容。（一）行政法律關(guān)系的主體行政法律關(guān)系的主體，亦稱行政法律關(guān)系的當(dāng)事人，是指行政法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。（二）行政法律關(guān)系的客體

行政法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。1.物是指人們能夠控制和支配的物質(zhì)實(shí)體。2.行為是指行政法律關(guān)系主體所作出的有目的有意識(shí)的活動(dòng)，包括作為和不作為。3.智力成果是指人們從事智力活動(dòng)所取得的非物質(zhì)財(cái)富，包括著作、專利、商標(biāo)和其他智力成果如非專利技術(shù)。4.人身一部分行政法律關(guān)系中，人身可以成為其客體。5.行政權(quán)力（三）行政法律關(guān)系的內(nèi)容是指行政法律關(guān)系主體相互之間的權(quán)利義務(wù)。1、行政主體之間以及行政主體與公務(wù)人員之間2、行政主體與行政相對(duì)人之間3、監(jiān)督主體與行政主體之間四、行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅

（一）行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是指根據(jù)法律規(guī)定，在法定事由出現(xiàn)后，在行政法律關(guān)系主體之間形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。產(chǎn)生的條件：

1、行政法律規(guī)范的存在這是行政法律關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。

2、一定的法律事實(shí)出現(xiàn)法律事實(shí)包括事件和行為。（二）行政法律關(guān)系的變更行政法律關(guān)系的變更是指已經(jīng)存在的行政法律關(guān)系，因?yàn)橐欢ǖ姆墒聦?shí)出現(xiàn)而發(fā)生部分變化的情形。它包括行政法律關(guān)系主體的變更和行政法律關(guān)系客體的變更。1.行政法律關(guān)系主體的變更（1）主體在數(shù)量上的變化（2）主體在交替上的變化2.行政法律關(guān)系客體的變更（1）與特定人的人身沒有聯(lián)系的物（2）與特定人的人身沒有聯(lián)系的作為行為三、行政法律關(guān)系的消滅行政法律關(guān)系的消滅是指行政法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)不存在。主要包括以下幾種情形：1、行政法律關(guān)系因主體消滅而消滅；2、行政法律關(guān)系因內(nèi)容消滅而消滅；3、行政法律關(guān)系因客體消滅而消滅；

案例分析：李某訴張灣街道辦事處行政強(qiáng)制措施案

1992年4月17日，城中區(qū)張灣街道辦事處將其閑置的臨街房屋一間租給李某開服裝店，租金為一年9600元。一年后，李某已虧本、原定租金過高為由，只交納了租金3000元。1993年4月至6月街道辦事處多次與李某交涉未果。1993年7月12日，街道辦事處主任指使所屬該辦事處的城市監(jiān)察分隊(duì)四名隊(duì)員，佩戴執(zhí)法標(biāo)志，將李某的服裝店查封。李某不服，于1993年7月20日以街道辦事處違法采取行政強(qiáng)制措施為由，提起訴訟。

請(qǐng)問：在本案中，張灣街道辦事處與李某形成何種關(guān)系？

第三章行政法的基本原則2004年12月19日，北京出租車司機(jī)高海軍因著急送一名臨產(chǎn)的孕婦去醫(yī)院而連闖紅燈。問：“的哥”送孕婦連闖紅燈該不該罰？一、概念指貫穿于整個(gè)行政法體系并對(duì)行政法制各個(gè)環(huán)節(jié)和所有領(lǐng)域起價(jià)值導(dǎo)向和指導(dǎo)作用的核心準(zhǔn)則與綱領(lǐng)。第一節(jié)概述指導(dǎo)和統(tǒng)率作用維護(hù)行政法制的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)維護(hù)行政法制穩(wěn)定彌補(bǔ)行政法規(guī)范的遺漏二、功能兩大法系行政法基本原則法國：行政法治德國：依法行政、比例原則、信賴保護(hù)英國：越權(quán)無效、自然公正美國：正當(dāng)程序、程序公開我國羅豪才：行政合法、行政合理（90年代通說）20世紀(jì)90年代末有所突破：依法行政原則、比例原則、信賴保護(hù)原則、行政正當(dāng)原則第二節(jié)依法行政原則

合法性原則比例原則程序正當(dāng)原則行政效率原則信賴保護(hù)原則權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則行政應(yīng)急原則第二節(jié)依法行政原則從夾江打假案看行政法治的若干現(xiàn)實(shí)問題1995年7月28日，四川省技術(shù)監(jiān)督局查封了夾江縣彩印廠的假冒商標(biāo)和廠房、設(shè)備，并予以罰款處理，原因是該廠印刷假冒商標(biāo)。夾江彩印廠不服，認(rèn)為技監(jiān)局沒有行政處罰的權(quán)力。因?yàn)閾?jù)我國商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)的注冊(cè)和管理工作由國家工商行政管理部門負(fù)責(zé)。于是就以其越權(quán)為由,提起行政訴訟。法院立案后輿論嘩然，新聞媒體上一片原告無理的聲音。結(jié)果法院判決“維持四川省技術(shù)監(jiān)督局的封存通知書，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。學(xué)者莫于川指出，圍繞轟動(dòng)全國的夾江打假案，爭論較多的一個(gè)問題是:四川省技術(shù)監(jiān)督局是不是此案合法的行政執(zhí)法主體?或者說它所采取的行政強(qiáng)制措施和行政處罰是否越權(quán)?不少人認(rèn)為,行政執(zhí)法要有秩序,打假也應(yīng)分工負(fù)責(zé)并有嚴(yán)格程序,既不能失職,也不應(yīng)越權(quán)。事實(shí)上,夾江縣彩印廠正是以“越權(quán)”為理由提起行政訴訟的。與此相反,另一些組織、個(gè)人以及某些大眾傳媒卻持“制假者是過街老鼠,誰都該打”,“打假怎能有錯(cuò)”的看法?！舅伎加懻擃}】1．行政組織法、程序法的問題:“打假猶如打過街老鼠,誰來打、怎么打都行”?2．司法審查的問題:“獨(dú)立審判原則不適用于新聞監(jiān)督和人大監(jiān)督”?3．執(zhí)法主體資格的問題：“如何認(rèn)識(shí)與處理行政職權(quán)交叉、越權(quán)無效”？4．行政法—政治分析的問題:“法律必須為現(xiàn)實(shí)政治需要讓路”?5．行政法—經(jīng)濟(jì)分析的問題:“行政訴訟無須考慮社會(huì)成本”?6．行政法—文化分析的問題:“把打假者送上被告席”是否大逆不道?第二節(jié)依法行政原則一、依法行政原則的含義依法行政原則也稱行政合法性原則，英文為AdministrationaccordingtotheLaw，即依照法律實(shí)施行政活動(dòng)，具體是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理行政事務(wù)，必須依法進(jìn)行。包括職權(quán)法定、法律保留和法律優(yōu)先等幾個(gè)子原則。在任何一個(gè)推行法治的國家，依法行政原則都是行政法最重要的基本原則之一。如何理解行政合法性原則中的“法”？行政合法性原則，指不僅要符合議會(huì)的立法，也要符合行政機(jī)關(guān)的立法。這表明，行政合法性原則中的法也在不斷發(fā)展，具有時(shí)代的內(nèi)容和特征。在我國現(xiàn)階段，行政合法原則要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政活動(dòng)時(shí)應(yīng)遵循憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及行政規(guī)章等具有普遍約束力的規(guī)范性文件。法律優(yōu)先213職權(quán)法定法律保留法律保留二、內(nèi)容“禁摩令”——長沙市政府先后兩次頒發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)摩托車行駛管理的通告》和《長沙市人民政府關(guān)于加強(qiáng)摩托車行駛管理的通告》，做出了在市內(nèi)若干道路上“不允許摩托車行駛”的規(guī)定（俗稱“禁摩令”）。2004年7月12日，長沙市民劉鐵山駕駛一輛有合法牌照的摩托車，經(jīng)過長沙市湘江一橋時(shí)，被一名交警以違法闖禁區(qū)為由，對(duì)其開具了《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，處罰200元。問：本案中交警對(duì)劉鐵山的處罰是否合法？（1）行政權(quán)力的存在必須有合法的根據(jù)１、職權(quán)法定案例：全國首例公民告警方非法查驗(yàn)身份證案

2003年5月23日，徐建國在湖北麻城火車站出站時(shí)，麻城鐵路公安處車站派出所的三名警察強(qiáng)行要求檢查居民身份證。徐建國要求警察嚴(yán)格依照《居民身份證法》的規(guī)定，說明理由且出示執(zhí)法證件方可查驗(yàn)原告身份證，但遭警察拒絕，并被其強(qiáng)行帶至民警值班室繼續(xù)接受盤問。（２）行政權(quán)力的行使必須符合法律規(guī)定中華人民共和國居民身份證法第十九條：人民警察有下列行為之一的，根據(jù)情節(jié)輕重，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）利用制作、發(fā)放、查驗(yàn)居民身份證的便利，收受他人財(cái)物或者謀取其他利益的；（二）非法變更公民身份號(hào)碼，或者在居民身份證上登載本法第三條第一款規(guī)定項(xiàng)目以外的信息或者故意登載虛假信息的；（三）無正當(dāng)理由不在法定期限內(nèi)發(fā)放居民身份證的；（四）違反規(guī)定查驗(yàn)、扣押居民身份證，侵害公民合法權(quán)益的；(3)越權(quán)無效，并應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任

娘家狀（二）法律保留在立法上，對(duì)于重要的事項(xiàng)如涉及公民的基本自由和權(quán)利的事項(xiàng)、國家基本制度或重要制度的設(shè)定等，都只能由法律來規(guī)定。源于19世紀(jì)德國行政法鼻祖奧托·邁耶《立法法》第8條下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；/（四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收；/（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。第9條本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。（絕對(duì)法律保留）《行政處罰法》第9條法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！稄V州市城鎮(zhèn)最低生活保障救濟(jì)人員參加公益勞動(dòng)規(guī)定》：2006年元旦起，廣州市城鎮(zhèn)最低生活保障救濟(jì)人員，將按規(guī)定參加社區(qū)環(huán)境衛(wèi)生的清潔、社區(qū)治安巡邏、社區(qū)居家養(yǎng)老服務(wù)等公益勞動(dòng)，每人每周公益勞動(dòng)時(shí)間不得少于3個(gè)半天、總計(jì)10個(gè)半小時(shí)。如每月兩次不參加公益勞動(dòng)，經(jīng)批評(píng)教育無效的，將受到包括不批準(zhǔn)低保等處罰。（三）法律優(yōu)位法律位階高于行政法規(guī)、規(guī)章和命令，一切行政法規(guī)、規(guī)章和命令不得與法律相抵觸；同樣源自德國奧托·邁耶1、根據(jù)法律原則2、不抵觸原則《立法法》第79條法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。

長春市居民李某（74歲）在出示老人證要求免費(fèi)乘坐專線公車被拒，于是起訴長春市專線車營運(yùn)公司，要求公司執(zhí)行《吉林省實(shí)施〈中華人民共和國老年人權(quán)益保障法〉若干規(guī)定》的規(guī)定：“七十周歲以上的老年人憑有效證件免費(fèi)乘坐市內(nèi)公共交通工具、進(jìn)入公園及享受當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的其他特殊優(yōu)待?！遍L春市專線車營運(yùn)公司的答辯依據(jù)為長春市政府的政府規(guī)章（長府發(fā)[2000]28號(hào)）：”70周歲以上老人憑《老年優(yōu)待證》可免費(fèi)乘坐市內(nèi)公共交通客車（除小公共、出租車、專線承包客車外）?！皢枺悍ㄔ簯?yīng)當(dāng)以哪個(gè)法律規(guī)范為依據(jù)？案例

考慮到對(duì)公民自由權(quán)和隱私的尊重，新修改的《婚姻法》和國務(wù)院《婚姻登記條例》廢止了原來有關(guān)“強(qiáng)制婚檢”的規(guī)定。但是，一些數(shù)據(jù)表明，強(qiáng)制婚檢的廢止對(duì)控制傳染病和防止新生兒畸形產(chǎn)生了負(fù)面影響。于是，黑龍江省通過地方立法恢復(fù)了強(qiáng)制婚檢的要求，其依據(jù)是《中華人民共和國母嬰保健法》。于是對(duì)于是否需要強(qiáng)制婚檢，《婚姻法》、《婚姻登記條例》、《母嬰保健法》、地方法規(guī)的規(guī)定明顯不一致。分析：這些規(guī)定合法嗎？第三節(jié)比例原則一、沿革與含義德國行政法中的“皇冠原則”；也可稱“最小侵害原則”；諺語：“不得用大炮打小鳥”；“兩害相權(quán)取其輕，兩利相較取其大”；“殺雞不用宰牛刀”

指行政機(jī)關(guān)行使行政自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面衡量公益與私益的基礎(chǔ)上選擇對(duì)行政管理相對(duì)人侵害最小的適當(dāng)方式進(jìn)行，不能超過必要限度——妥當(dāng)性原則：所采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的的達(dá)成?！匾栽瓌t：選擇對(duì)行政管理相對(duì)人權(quán)益損害最小的手段?！庠瓌t：行政手段對(duì)行政管理相對(duì)人權(quán)益的損害必須小于該行政目的所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)公共利益。二、三個(gè)子原則三、立法例比例原則的因素已經(jīng)在實(shí)踐中開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！薄缎姓?fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，行政?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。行政程序法試擬稿（專家意見稿）第10條行政機(jī)關(guān)可以有數(shù)種方式處理行政事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)采用最有利于當(dāng)事人權(quán)益的方式。法律、法規(guī)對(duì)行政程序未作具體規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益、當(dāng)事人和利害關(guān)系人利益、行政效率等因素，采用合理的程序。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的方式、手段應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)行政目的成比例，具有必要和合理的聯(lián)系。臺(tái)灣2005年《行政程序法》第7條行政行為，應(yīng)依下列原則為之︰

一、采取之方法應(yīng)有助于目的之達(dá)成。二、有多種同樣能達(dá)成目的之方法時(shí)，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)益損害最少者。三、采取之方法所造成之損害不得與欲達(dá)成目的之利益顯失均衡。案例：某市規(guī)劃局為華達(dá)公司頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，同意該公司將其臨沿江大道的二層樓改為三層樓，但一年后，該大樓建成了五層樓。規(guī)劃局認(rèn)定為違法建設(shè)且遮擋了典型景觀武陵閣，嚴(yán)重影響了沿江大道的風(fēng)貌。因此即向華達(dá)公司作出行政處罰決定：限華達(dá)公司60日內(nèi)整體拆除大樓的第4-5層。華達(dá)公司認(rèn)為商廈只有小部分遮擋了景觀，于是申請(qǐng)復(fù)議，請(qǐng)求減少拆除面積，遭到拒絕后提出訴訟。問：規(guī)劃局的行政處罰是否遵循了比例原則？分析“行政處罰顯失公正”屬于行政訴訟中的合理性判斷的