論刑事訴訟中證人證人的出庭作證制度

論刑事訴訟中證人證人的出庭作證制度

一、對中國刑事訴訟強制證人制度的解釋(一)證人證言必須要經(jīng)過質(zhì)證根據(jù)中國新《刑事訴訟法》第59條，“證人的證詞應當在法庭上接受申請人、原告和被告的質(zhì)證和調(diào)查后，作為本案的依據(jù)?！边@一規(guī)定要求證人證言必須要經(jīng)過質(zhì)證,才有可能作為定案的依據(jù)。所謂“質(zhì)證”,是針對證人證言中存在的疑點,一方提出問題或者意見,另一方給予答復或者提出反駁意見的過程。這就要求證人必須親自到庭,如果在證人缺席、只有書面證言的情況下,控辯雙方的質(zhì)證便無法得到真正的實現(xiàn)。質(zhì)證機制的確立既有助于提高司法機關認證的質(zhì)量,從而確保裁判的正確性,同時也較好地體現(xiàn)了程序正當?shù)脑V訟理念,是現(xiàn)代刑事訴訟文明進步的標志之一。(二)證人出庭作證的限制新《刑事訴訟法》第187條第1款規(guī)定:“控辯雙方對書面證言有異議,且該書面證言對定罪量刑有重大影響,人民法院認為提供該書面證言的證人有必要出庭的,證人應當出庭作證。”這一規(guī)定將證人必須出庭作證的前提限定為3個條件:第一,公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議,比如對證人證言的真實性存在懷疑。如果雙方均認可書面證言中陳述的事實,那么證人也可以不出庭作證。第二,證人證言對案件定罪量刑有重大影響。其中“有重大影響”可以理解為該證人證言直接影響犯罪的成立,或直接影響量刑檔次。一般而言,刑事訴訟中并不是所有的事實都能夠查清,而且也不必要,但是與定罪量刑有關的事實必須查清,如果是對案件起決定作用的關鍵性證據(jù),除特殊情形外,證人應當出庭作證。第三,人民法院認為證人有必要出庭作證。即人民法院在審判過程通過調(diào)查仍無法判定證人證言的真假,并認為該證據(jù)對于案件查清事實有幫助或有必要的情形時,有權要求證人親自到庭提供證言。這就賦予了人民法院決定哪些證人是有必要出庭的權力。并不是所有的證人都有必要以出庭的方式作證,縱觀世界各國的證據(jù)制度,大多數(shù)國家的證據(jù)規(guī)則要求關鍵證人(重要證人)出庭作證。所謂關鍵證人,是指證人作證的內(nèi)容對案件事實的認定和案件的裁決起關鍵性作用的人。我國的證人制度也并非要求所有的證人都要出庭作證,只有同時具備上述3種條件時,證人才應當出庭作證。可見,這種制度設計也基本上屬于“關鍵證人”出庭作證制度。(三)偵查人員執(zhí)行職務時的轉(zhuǎn)變按照新《刑事訴訟法》第187條第2款的規(guī)定,人民警察在執(zhí)行職務時目擊到犯罪情況的,應當作為證人作證,并且在符合該條第1款所規(guī)定的兩類情形時,應當出庭作證。不少專家、學者認為,人民警察的職責是偵查犯罪,不適合出庭作證。但是,人民警察在執(zhí)行職務時的身份為偵查人員,如果在執(zhí)行偵查職務時當場目擊到犯罪情況發(fā)生,比如,在日常生活中碰巧看到了犯罪情況發(fā)生,履行職務將犯罪嫌疑人抓獲,偵查人員便不可避免地成為該案的目擊證人。由于證人不可替代,因此,人民警察應當履行證人的義務。另外,本條第3款規(guī)定:“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議,人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案依據(jù)。”此款的進步意義在于,它消解了司法實踐中鑒定人不出庭而無法質(zhì)證的弊端。(四)“拒證權”說新《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一例外規(guī)定符合我國傳統(tǒng)倫理的“親親相隱”,但有別于國外證據(jù)制度中普遍設立的“拒證權”規(guī)則。全國人大法工委對此之解釋為“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證,不利于家庭關系的維系”,所以將他們排除在外。基于謹慎的考慮,立法者將例外的范圍嚴格限于被告人的配偶、父母和子女。另外,本條中被告人的配偶、父母、子女有權不出庭作證僅僅是指在法院開庭時不出庭作證,并不當然免除其在偵查起訴階段依法作證的義務,也不限制其自愿出庭作證。(五)不履行出庭作證義務應當在同一類型法院申請行政復議期間不停止執(zhí)行新《刑事訴訟法》第188條第2款規(guī)定:“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的,予以訓誡,情節(jié)嚴重的,經(jīng)院長批準,處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的,可以向上一級人民法院申請復議,復議期間不停止執(zhí)行。”相對于過去證人出庭作證軟弱無力的規(guī)定,本條款賦予法院強制的權力,并從兩個方面規(guī)定了證人不出庭的后果。其一,對于無正當理由應當出庭而拒不出庭的證人,法院可以強制其到庭;其二,情節(jié)嚴重時,對不履行出庭作證義務的證人處以十日以下司法拘留。被處罰人對拘留決定不服的,可以向上一級人民法院申請復議,復議期間不停止執(zhí)行。明確規(guī)定對于不履行出庭作證義務的證人進行強制和制裁是保障證人到庭的強有力手段,有利于樹立司法的權威。這對于提高證人出庭率,促進審判的順利進行,具有重大的現(xiàn)實意義。二、中國強制證人出庭制的弊端(一)出庭作證的主觀性新《刑事訴訟法》第187條只是對必須出庭作證的情形給出了3個限定的條件,并沒有給出具體的解釋,而近期公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱新《刑訴司法解釋》)也只是明確了公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有申請證人、鑒定人出庭作證的權利,對這3個條件的具體理解主觀性仍然過強。首先,“控辯雙方有異議”雖然屬于比較明確的客觀性標準,但滿足這一條件并不是證人必須出庭的充分條件,還要看是否符合其他兩個條件,即“對定罪量刑有重大影響”、“法院認為有必要”。而這兩個條件同樣具有較強的主觀性。假如某一案件的證人證言控辯雙方都有異議且對定罪量刑有重大影響,此時能不能強制證人出庭作證仍需經(jīng)過法院的判斷和裁量,倘若某一刑事法官堅持遵循程序正義,此時證人出庭則有望實現(xiàn),反之,如果此法官認為證人出庭浪費司法資源,此時證人出庭就會很困難。2012年12月新《刑訴司法解釋》第208條規(guī)定:“強制證人出庭的,應當由院長簽發(fā)強制證人出庭令?！边@無疑是將強制證人出庭作證的決定權牢牢掌握在法院的手中。不給予控、辯雙方申請證人出庭的權利,從而剝奪了控、辯雙方有效行使訴權的機會。(二)判決理由正當按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定,證人有正當理由的,可以不按通知出庭作證。但是何為具有不出庭的“正當理由”“正當理由”一般應當包括生病、出差在外地、重大事項必須親自處理、不可抗力等。但理由是否正當,還需要由法官根據(jù)實際情況作出判斷。但對具體情形,法律本身并未作進一步規(guī)定。對此,新《刑訴司法解釋》第206條規(guī)定,證人具有下列情形之一,無法出庭作證的,人民法院可以準許其不出庭:“在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的;居所遠離開庭地點且交通極為不便的;身處國外短期無法回國的;有其他客觀原因,確實無法出庭的?！笔聦嵣?司法解釋的規(guī)定仍不夠全面并且過于粗疏,比如交通極為不便并沒有一個準確的標準,不同當事人在不同地區(qū)對交通情況的判定是有區(qū)別的。尤其是“有其他客觀原因”這一兜底條款過于籠統(tǒng),極易讓證人出庭的規(guī)定化為泡影。(三)律師應將其直接向庭作證的義務僅存在于訴訟階段,僅考慮其時僅有其所作的某新《刑事訴訟法》中規(guī)定了被告人近親屬強制出庭作證的例外,很多人認為這一規(guī)定彰顯了立法者的人性關懷,具有進步性,但筆者卻認為這個規(guī)定的實際意義十分有限。從表面看來,它類似于親屬作證特免權,但實際上卻存在不同。所謂親屬作證特免權,是對親屬作證義務的免除,其可以作證,也可以不作證,但絕不能被強制提供證言。而被告人近親屬拒絕出庭作證的權利僅適用于審判階段,只豁免了近親屬在庭審階段出庭作證的義務,而沒有免除其提供證言的義務。在案件的偵查和起訴階段,偵查機關和公訴機關仍可傳喚被告人的近親屬作證,被告人近親屬非但不能拒絕,還負有如實作證的義務。需要注意的是,被告人近親屬雖無需到庭作證,但偵控機關在其他階段對其取得的證詞仍然有效,不出庭不等于不作證,并且,該庭前書面證言筆錄還可以在法庭上宣讀,從而此條款僅能避免被告人近親屬與被告人當庭對質(zhì)的尷尬,而非免除被告人近親屬的作證義務。近親屬作證免除權并沒有實質(zhì)意義,起訴機關仍然可以用被告人近親屬的書面證言去指控被告人。另外,本條規(guī)定是將證人是否出庭的選擇權賦予了被告近親屬而不是受犯罪指控的被告人,這也有違程序公正的要求。(四)出庭作證是否為程序適用不少學者認為,證人不出庭的最大原因在于不出庭絲毫不影響案件的裁決。這涉及到對于應當出庭卻無正當理由拒不履行作證義務的證人,其書面證言能否作為庭審證據(jù)使用的問題。當證人應當出庭作證而沒有出庭時,對于其在庭外所作的證言筆錄效力問題,新《刑事訴訟法》并沒有確立排除性的法律后果。但新《刑事訴訟法》對應當出庭作證而拒絕出庭的鑒定人,已經(jīng)明確要求了法院不得將鑒定意見作為定案的根據(jù)。同樣是“應當出庭而拒絕出庭”,法院對鑒定意見采取排除措施,而對證人證言筆錄卻不適用排除規(guī)則。這樣對鑒定意見與證言筆錄明顯區(qū)別對待,似乎并不能令人信服。對那些不出庭證人所提供的庭前證言筆錄不適用任何排除規(guī)則,將很難從根本上解決證人拒不出庭的問題,對減少法院拒不通知證人出庭的現(xiàn)象也難以發(fā)揮作用。三、完善我國強制證人制度的概念(一)有關立法的規(guī)定應更加詳細和完善1.制定合理的通知證人出庭作證義務—應當在立法上嚴格規(guī)定須出庭的條件,并縮小法官的自由裁量權首先是對于強制證人出庭的條件方面,筆者認為,司法解釋可以規(guī)定:“只要是證人證言影響到案件的判決結(jié)果的,若各方訴訟參與人有一方對其持有異議,法院均得認定屬于必要的情形,證人都應當出庭作證。但法律、司法解釋規(guī)定的例外情況除外。”在法院方面,應當適當限制法院的自由裁量權。法院應事先征詢被告人、辯護人的意見,只要提出異議認為應當出庭作證,法院均應通知出庭作證。法院通知證人作證是一項義務和責任,沒有正當?shù)暮戏ǖ睦碛?不能拒絕履行通知證人出庭作證的義務。如果屬于規(guī)定的例外情形的,應由公訴機關和證人向法院作出書面說明,由法院以書面形式對異議予以駁回并說明理由。2.書面證言證據(jù)力不能作為定案依據(jù)對于必須到庭的證人拒不出庭作證的,應當視情況否定其書面證言的證明力。因證人下落不明、法院無法通知證人出庭作證的,因為無法核實其書面證言的真實性、且辯方無法對證人進行質(zhì)證,此時應否定書面證言的證明力,不能作為定案依據(jù)。另外,法律可以詳細規(guī)定在證人有特殊情況不能出庭且其證言影響案件的情況下,可以使用書面證言證人,可以不出庭作證。此處的“特殊情況”可以參照相關司法解釋限定為:“年邁體弱或者行動不便無法出庭的;特殊崗位確定無法離開的;路途特別遙遠,交通不便難以出庭的;因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的;其他無法出庭的特殊情況。”3.“依法”的認定我國的法律必須用明確且有具體意義的語句規(guī)定證人不出庭的法定事由,使人們很難將此權利濫用。在新《刑訴司法解釋》中關于可以不出庭作證的四種情形之外,結(jié)合各國有關證人不出庭作證情況的規(guī)定,并根據(jù)我國的具體情形,筆者認為“正當理由”還應考慮下列情形:未成年人、庭審期間死亡或患精神病且短期內(nèi)無法治愈的、下落不明的等。僅以“其他客觀情形”兜底并不足以在司法中很好地適用法律條款。對于上述法律準予不出庭的證人,司法解釋規(guī)定其可以以視頻方式作證,但是,在條件不允許使用視頻的情況下,法院可視情況允許提出證據(jù)的一方使用書面證人證言,并且在能夠確定書面證言具有真實性保障的情形下,將其作為定案的根據(jù)。4.增設委托人特免權關于近親屬強制作證的例外規(guī)定,可以效仿其他國家有關親屬間作證特免權的規(guī)定。刑事法治較為成熟的國家普遍規(guī)定了不同程度的證人作證特免權,而親屬間的作證特免權是不可或缺的。筆者認為,證人作證特免權應當作為證人出庭作證的例外加以明確,并可以借此契機在我國設立親屬間的作證特免權,這樣不僅可以達到促進家庭和社會穩(wěn)定的目的,也可以逐漸向全面建立證人特免權過渡。為此,應當規(guī)定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務,但是被告人的配偶、父母、子女除外?！辈恢皇敲獬H屬出庭作證的義務,也應免除其對偵控機關作證的義務。這樣才能從根本上免除被告人近親屬作證的義務,避免出現(xiàn)證人向警察和檢察官作證卻不向法庭作證的怪現(xiàn)狀。同時,為實現(xiàn)程序公正的基本要求,保證法院的審判質(zhì)量及被告人應享有的訴訟利益,應賦予被告人一種權利,即如果其近親屬提供了不利的證詞,只有在被告人同意的情況下,其近親屬才能拒絕出庭作證。5.我國強制證人出庭作證制度的完善在應當出庭而不出庭證人的處罰措施中可以增加罰款措施,在國外和臺灣地區(qū)都有對于證人不出庭的罰款措施,因為罰款相對于其他處罰措施來說更加直接,更有利于威懾證人出庭作證。另外,對于不履行作證義務的證人,如果情節(jié)特別嚴重的,有必要考慮“入罪”。在英國,刑事法律對拒不出庭作證的行為設有“藐視法庭罪”?？梢灶A見,我國強制證人出庭作證制度在今后司法實踐中難免會遇到證人拒證的情形。對于情節(jié)特別嚴重并影響司法裁判的,我國也有必要考慮增設“藐視法庭罪”或“拒證罪”。(二)完善強制性證人出庭認證制度1.證人保護的規(guī)定在刑事司法實踐中對證人的保護主要是通過追究威脅、侮辱、毆打或者打擊報復證人的行為人的責任來實現(xiàn)的。新《刑事訴訟法》第61條沿用了之前的規(guī)定,并增加了第62條,對特定案件的證人(包括鑒定人、被害人)規(guī)定了特別的保護措施,對可以采取特別保護措施的案件類型作了界定。另外,證人(包括鑒定人、被害人)本人或其近親屬也可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護?？梢钥闯?關于證人保護的規(guī)定仍然過于原則,為此,需要作以下完善:首先,在司法解釋中確定以證人本人申請保護和公、檢、法自行決定保護兩種情形,從申請保護、采取保護措施到取消保護措施等過程都應明確化,做到有章可循。其次,應適當擴大證人保護的范圍,將與證人有特定關系的人(如戀人、特定利害關系人)、鑒定人也納入證人保護范圍。最后,在撤銷證人保護的時間上,應視情況而定。一般應以對證人的不利影響是否消除作為撤銷保護條件,從而消除證人的顧慮。2.新《刑法》對受益人救濟標準的規(guī)定不明確,其補償標準如何確定?新《刑事訴訟法》對證人的經(jīng)濟補償制度進行了完善,第63條規(guī)定:“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用,由司法機