上市公司章程自治的困境與出路

上市公司章程自治的困境與出路

一、股東與董事在上市章程上的抗?fàn)幗陙?，我國學(xué)術(shù)界對法律法規(guī)的研究主要集中在對公司法律和法規(guī)的遵守上，強(qiáng)調(diào)通過憲法為公司創(chuàng)造自治區(qū)域。根據(jù)這一觀點,公司法應(yīng)當(dāng)主要以非強(qiáng)制性規(guī)則(1)為基礎(chǔ)來提供一套公司設(shè)立及經(jīng)營的“范本”,而公司則可以通過其章程來對這一“范本”中的規(guī)則作出符合自己需求的選擇,并在公司內(nèi)部形成一定程度的自我規(guī)范,亦即自治。(2)這一研究為公司章程的存在確定了一個具有開創(chuàng)意義的功能,那就是,公司章程不應(yīng)當(dāng)只是對公司法范本進(jìn)行簡單的模仿,相反,其能夠也應(yīng)當(dāng)在相當(dāng)程度上根據(jù)公司的具體樣態(tài)來設(shè)定符合自身特點的自治機(jī)制。遵循這一脈絡(luò),我國當(dāng)下對于公司章程的研究主要是致力于探討公司法強(qiáng)制性規(guī)則與非強(qiáng)制性規(guī)則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),并在非強(qiáng)制性規(guī)則的框架內(nèi)確定公司章程自治的邊界,從而弱化對公司經(jīng)營事務(wù)的管制,提升公司的自治能力。公司章程應(yīng)當(dāng)具有自治性這一理念在域內(nèi)外的公司法領(lǐng)域已經(jīng)沒有太大的爭論,這意味著在對公司法作出強(qiáng)制性規(guī)則與非強(qiáng)制性規(guī)則區(qū)分的前提之下,公司有權(quán)根據(jù)自己的需要來選擇退出(optout)某項非強(qiáng)制性的法律安排。然而,這一層面的自治性只是初步解決了公司章程自治的外圍性問題,即減少公司活動的外部管制,并沒有進(jìn)一步解決如何在公司內(nèi)部最終實現(xiàn)自治的問題。尤其對上市公司內(nèi)部而言,其絕非是鐵板一塊的利益整體,相反,外圍層面的公司章程自治意味著上市公司內(nèi)部的參與者對于公司的決策將享有更大程度的控制權(quán),而上市公司內(nèi)部的參與者也傾向于借助公司章程來實現(xiàn)自身利益的最大化。在公司剩余所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的制度框架之下,上市公司(1)內(nèi)部參與者最為主要的利益訴求將集中在作為公司剩余所有者的股東與作為公司管理者的董事兩個方面,當(dāng)兩者都試圖通過公司章程來實現(xiàn)不同的利益訴求之時,其沖突將不可避免。股權(quán)與董事經(jīng)營權(quán)在上市公司章程上的紛爭已經(jīng)首先在美國的公司實踐當(dāng)中彰顯無疑,這一紛爭主要源于美國近年來出現(xiàn)的一個趨勢,即美國越來越多的機(jī)構(gòu)投資者成為上市公司的股東,并占據(jù)了相當(dāng)大的股票份額,而當(dāng)機(jī)構(gòu)投資者這樣的大股東對上市公司董事會的經(jīng)營行為無法感到滿意之時,除了傳統(tǒng)的拋售股票和通過股東大會投票決議這些事后反應(yīng)的被動途徑之外,某些機(jī)構(gòu)投資者已經(jīng)傾向于采取更為主動的事前響應(yīng)的方式來影響公司的經(jīng)營決策,這其中就包括以股東身份來建議修改上市公司的章程細(xì)則(bylaws)。(2)當(dāng)股東所提出的此類建議無法與董事會的立場達(dá)成一致時,股東與董事對于公司決策權(quán)的紛爭也就必然聚焦在上市公司的章程之上,并演化成股東修改上市公司章程的權(quán)利與董事對于公司的經(jīng)營權(quán)之間的沖突。股東與董事對公司決策權(quán)的爭奪在我國近期發(fā)生的國美電器的紛爭當(dāng)中也得到了佐證。作為國美電器大股東的黃光裕與以陳曉為代表的董事會之間在對公司的經(jīng)營事務(wù)方面發(fā)生了嚴(yán)重矛盾。盡管這一矛盾的雙方目前還只是傾向于以股東大會決議的方式來解決,(3)但是,以股東大會決議來影響公司的治理仍舊屬于事后反應(yīng)的被動方式,而修改上市公司章程對于股東而言將是一個更為積極的事前響應(yīng)的途徑。隨著我國大股東與董事會爭奪公司決策權(quán)紛爭的進(jìn)一步深入,股權(quán)與董事經(jīng)營權(quán)的沖突向上市公司章程的擴(kuò)展將成為必然,而如果不在上市公司章程的層面對兩者的權(quán)利進(jìn)行界定與平衡,則上市公司的章程自治也將無法實現(xiàn)。因此,一個值得探討的關(guān)鍵問題也隨之產(chǎn)生,那就是在股東與董事會對公司的經(jīng)營行為出現(xiàn)不同立場的情況下,股東是否有權(quán)以上市公司章程來約束董事會的經(jīng)營權(quán),如果答案肯定,這一約束的邊界又當(dāng)如何界定?二、大股東應(yīng)當(dāng)成為公司的經(jīng)營主體上市公司章程除了發(fā)揮儲存公司內(nèi)部自治規(guī)則的功能之外,還成為某些股東對公司的管理者施加更多控制的戰(zhàn)場。要想在上市公司內(nèi)部最終落實公司的自治,則公司章程除了發(fā)揮既有的選擇非強(qiáng)制性規(guī)則的功能之外,還必須解決如何在上市公司兩類主要的參與者之間來分配公司決策權(quán)的問題,即從股權(quán)與董事經(jīng)營權(quán)沖突的維度來進(jìn)一步界定上市公司章程的功能。對于這一問題,首先必須回答的問題是,究竟誰應(yīng)當(dāng)享有上市公司的經(jīng)營決策權(quán)?(1)對此,當(dāng)下的契約關(guān)系聯(lián)接(nexusofcontracts)理論給予了恰當(dāng)?shù)幕卮?在這一理論看來,公司是一個由不同生產(chǎn)要素所匯集成的一系列合同關(guān)系的聯(lián)接,而董事會則是為了解決這一組織設(shè)計問題而產(chǎn)生的一個機(jī)制。如果生產(chǎn)要求某種形式的團(tuán)隊努力,將各種生產(chǎn)要素集中在一起就需要一個長期的互動,這種互動如果通過價格機(jī)制來處理將會變得非常復(fù)雜,而公司這一組織則有助于解決這一問題,其通過創(chuàng)造一個集中化的締約方也就是董事會及其附屬的經(jīng)營層來尋找并匯集必要的投入,進(jìn)而從事生產(chǎn)勞動,換言之,在需要集合各種生產(chǎn)要素的情形下,建立在一致同意基礎(chǔ)上的董事會共管機(jī)制將是一個有效率的決策模式。而在這樣的體系當(dāng)中,股東并非擁有公司本身,而是擁有對公司資產(chǎn)及盈利的剩余所有權(quán),這一剩余所有權(quán)需要與控制權(quán)相分離,而這一分離機(jī)制則要求授予某個當(dāng)權(quán)者(也就是董事會)以權(quán)力,并且,該當(dāng)權(quán)者至少應(yīng)當(dāng)發(fā)揮一項類似看門人的職能。因此,在一般情形之下,公司的控制權(quán)應(yīng)當(dāng)由董事會來掌握,并與股東的剩余所有權(quán)保持相對隔離的狀態(tài)。正因為如此,美國的公司法一般都認(rèn)定公司應(yīng)當(dāng)賦予董事會以權(quán)威,并將其視為是公司最為關(guān)鍵且最終的決策者。但是,剩余風(fēng)險的承擔(dān)與決策職能的分離所導(dǎo)致的董事經(jīng)營權(quán)的濫用始終是上市公司治理所需要應(yīng)對的重要問題,董事經(jīng)營權(quán)的專享不應(yīng)當(dāng)毫無約束,而其中一個主要的應(yīng)對機(jī)制就是以信義義務(wù)來約束董事的經(jīng)營行為,以實現(xiàn)其決策權(quán)威與責(zé)任的平衡。因此,對于上市公司而言,其運(yùn)營的一個理想模式是,股東選舉董事,董事則基于其對全體股東及公司的信義義務(wù)(2)來經(jīng)營公司的資產(chǎn),這一架構(gòu)有助于不同背景的投資者將其所有的資產(chǎn)投入到一個統(tǒng)一的企業(yè)當(dāng)中,這樣的投資行為是基于一種信賴,即公司的資產(chǎn)將不會被某個居于主導(dǎo)地位的群體(亦即大股東)所操縱,而是按照其自身的整體性利益來運(yùn)作,從而實現(xiàn)公司及其全體股東利益的最大化。這一模式意味著在通常情況下應(yīng)當(dāng)由公司的董事而非股東來直接從事上市公司實質(zhì)性的日常經(jīng)營決策,不加限制地允許股東干預(yù)董事的經(jīng)營決策對上市公司的不利之處主要是,股東通常并不需要向公司及其他股東承擔(dān)信義義務(wù),(3)因而極有可能基于自身利益的驅(qū)動來損害公司的整體利益。在確定決策權(quán)分配的基本框架之后,還需要解決的問題是,股東是否應(yīng)當(dāng)被完全阻隔在董事會的決策進(jìn)程之外,其借助上市公司的章程來介入董事的經(jīng)營決策是否毫無正當(dāng)性?一個長期存在的事實是,在對公司經(jīng)營的決策方面,作為公司管理者的董事呈現(xiàn)出絕對的優(yōu)勢,而作為公司剩余所有者的股東的聲音卻被壓制到極為微小的程度。然而,隨著近年來上市公司股東中機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量的迅速增加,其已經(jīng)不能滿足僅僅以投票來影響公司決策這一事后反應(yīng)的方式。在極為有限的途徑當(dāng)中,機(jī)構(gòu)投資者開始選擇上市公司章程作為事前影響公司經(jīng)營決策的手段,因為其能夠在合理的限度內(nèi)預(yù)防董事的機(jī)會主義行為。因此,從當(dāng)下的趨勢來看,賦予股東通過上市公司章程來約束董事的經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實的合理性。然而,大股東通過上市公司章程來參與公司的治理必然意味著對董事會的經(jīng)營決策構(gòu)成某種程度的干預(yù),如果不加控制,這一干預(yù)將毫無限制地延伸到公司經(jīng)營事務(wù)的各個領(lǐng)域,從而危及上市公司以及其他股東的利益。這一負(fù)面影響已經(jīng)在國美電器的案例中得到體現(xiàn),大股東反對貝恩投資所提出的三位非執(zhí)行董事的任命將導(dǎo)致國美電器向貝恩投資支付高達(dá)24億元的賠償金,其對公司整體利益的損害顯而易見。對此,國美電器董事會就曾作出如下反應(yīng):“我們深信本次股東周年大會的投票結(jié)果并沒有真正反映大部分普通股東的意愿,并肯定不能代表整體管理層及董事會的意志。國美電器一致認(rèn)為,公司專注于盈利能力增長及滿足客戶需求的發(fā)展策略是有效和合乎商業(yè)邏輯的,也符合所有股東和員工最佳利益。”(1)盡管這一表述僅代表公司董事會方面的立場,但是,其所提到的“有效和合乎商業(yè)邏輯的,也符合所有股東和員工最佳利益”的觀點卻充分地體現(xiàn)出當(dāng)下董事會所應(yīng)當(dāng)具有的角色定位,那就是,作為公司的董事,其所追求的乃是公司的整體利益而非個別大股東的利益。在這種情形之下,大股東對董事經(jīng)營權(quán)的介入必然會有損于上市公司及其全體股東的利益。面對股東與董事會爭奪公司決策權(quán)的紛爭,上市公司章程的規(guī)范應(yīng)當(dāng)著力于促成一個平衡公司決策權(quán)分配的格局,這一格局應(yīng)當(dāng)既要保證股東能夠通過上市公司章程來設(shè)計一系列規(guī)則,以限制可能出現(xiàn)的董事經(jīng)營權(quán)的濫用,同時,又要為董事會留有充分的決策權(quán)威,確保其向公司以及全體股東承擔(dān)信義義務(wù),以促進(jìn)公司及全體股東利益的實現(xiàn)。對于公司的決策權(quán),素以“公司天堂”而聞名的特拉華州公司法(2)長期秉持一個原則,即“公司的事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會或處于董事會的指導(dǎo)之下來經(jīng)營”,這一原則要求,在公司的經(jīng)營方面,股東不應(yīng)當(dāng)被賦予與董事同樣寬泛的權(quán)限,相反,無論股東采用何種方式來參與上市公司的治理,其一般不能直接參與公司事務(wù)的經(jīng)營,而對于董事而言,則需要以公司及全體股東利益的最大化作為其目標(biāo),而不僅僅是從大多數(shù)股東那里獲得指示。有學(xué)者對該制度給出了這樣一個形象的描述:“公司擁有一個共和制形式的政府,但其不是一個直接的民主制。”具體到上市公司章程而言,即使是支持股東以章程來限制董事經(jīng)營權(quán)的學(xué)者也不得不承認(rèn),此類章程必須有所限制,并且不能擴(kuò)展到所有的公司事務(wù)。因此,股東一般不能對公司具體經(jīng)營事務(wù)的決策進(jìn)行直接的干預(yù),相反,股東只能影響上市公司根本性經(jīng)營決策的過程與程序。因此,在股權(quán)與董事經(jīng)營權(quán)沖突的背景之下,公司章程的功能應(yīng)當(dāng)是對董事會經(jīng)營決策的過程與程序進(jìn)行一般化的間接約束,其不能對某項特定的實質(zhì)性決策作出直接或強(qiáng)制性的指令。三、基于股份協(xié)議中約定的所有權(quán)和管理權(quán)的沖突(一)應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司治理事項與經(jīng)營事項股權(quán)與董事經(jīng)營權(quán)沖突的一般根源是兩者對上市公司的經(jīng)營活動產(chǎn)生不同的立場,這一沖突大多集中在上市公司設(shè)立之后的階段,而股東也一般傾向于采取提議修改上市公司章程的方式來介入董事會的經(jīng)營決策。因此,當(dāng)下的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是考察股東在公司經(jīng)營過程中所提議修改的上市公司章程的內(nèi)容,厘定股東介入董事會經(jīng)營活動的邊界,并以此作為上市公司章程效力評價的基礎(chǔ)。對于如何認(rèn)定股東所提議修改的上市公司章程的效力,美國的公司法學(xué)者JohnCoffee提出了以下四個受到廣泛認(rèn)同的厘定界限。第一,應(yīng)當(dāng)區(qū)分程序?qū)蚺c實質(zhì)導(dǎo)向。這是目前最受特拉華州公司法重視的一個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。程序?qū)蛞馕吨蓶|所提議修改的上市公司章程只是規(guī)定董事經(jīng)營決策所需要符合的條件或某些程序限制,并不對董事經(jīng)營決策本身構(gòu)成約束。實質(zhì)導(dǎo)向則意味著股東所提議修改的上市公司章程將直接代替董事會對某個特定的經(jīng)營決策作出決定,這無疑是侵犯了董事會的經(jīng)營權(quán)限,因而其效力應(yīng)當(dāng)被否定。第二,應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司治理事項與經(jīng)營事項。公司治理所影響的一個重要方面是股東與董事在公司決策權(quán)方面的潛在分配,其往往是基于一個寬泛的根本性的公司治理事項的類別,而并非指向某個特定的經(jīng)營事項,因而應(yīng)當(dāng)肯定上市公司章程規(guī)范公司治理的效力。相反,經(jīng)營事項則具有靈活多變及專業(yè)化的特性,對此,董事會以集中決策的便捷以及掌握專業(yè)化信息等優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)成為理想的權(quán)力行使主體,而股東所提議修改的上市公司章程如果試圖調(diào)整此類事項,則極有可能由于投票表決的緩慢以及專業(yè)化信息的缺乏而損害公司的整體利益,因此,應(yīng)當(dāng)禁止股東以此類事項來介入董事的經(jīng)營決策。第三,應(yīng)當(dāng)區(qū)分根本事項與普通事項。在一般情形下,根本事項直接關(guān)系到公司及全體股東的利益,因而應(yīng)當(dāng)允許股東以上市公司章程來參與此類事項的決策。普通事項則通常涉及的是公司的日常經(jīng)營事務(wù),因而屬于董事會專屬的經(jīng)營權(quán)限,股東所提議的上市公司章程的修改如果涉及此類事項則應(yīng)當(dāng)否定其效力。第四,應(yīng)當(dāng)區(qū)分消極性的限制與積極性的指令。消極性的限制通常是對將來董事會的經(jīng)營決策施加某種程序上的約束,而非直接介入董事的經(jīng)營權(quán),其效力也由此應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。積極性的指令由于通常會要求董事會采取某個特定的行動或者改變某個先前的行為,從而干擾董事會對于具體經(jīng)營事項的裁量權(quán),因而應(yīng)當(dāng)否定其效力。(二)“增強(qiáng)程序?qū)颉钡恼J(rèn)定如前所述,對于股東相對分散化的上市公司而言,其所提議修改的章程有可能被某個大股東的個別利益所驅(qū)動。在股東無須對公司及其他成員承擔(dān)信義義務(wù)的情況下,基于個別利益所提議的上市公司章程的修改有可能會對公司的整體利益構(gòu)成損害。因此,除了前述評價基礎(chǔ)之外,還有必要在司法裁判中結(jié)合具體個案來審查此類上市公司章程的修改是否將從實質(zhì)上迫使董事會違背其對于公司及全體股東所承擔(dān)的信義義務(wù)。換言之,即使股東提議的上市公司章程符合前述的厘定界限,也仍然會由于迫使董事會違反其信義義務(wù)而被認(rèn)定無效,這一點將在如下CA,Inc.v.AFSCMEEmployeesPensionPlan的案件中得到印證。對于第一個問題,特拉華州最高法院采取了肯定性的立場,認(rèn)為該問題根本的實質(zhì)乃是股東是否能夠在不經(jīng)得公司董事會同意的情況下提議并通過該章程細(xì)則,對于這一點,法院認(rèn)為,由于大部分的公司章程細(xì)則從其本質(zhì)而言都旨在于約束董事會寬泛的裁量權(quán),因此,不能因為章程細(xì)則限制了董事會的經(jīng)營權(quán)就將其視為超出了所允許的限度。這一觀點首先對股權(quán)通過上市公司章程介入董事經(jīng)營權(quán)的做法給予了肯定,即股東有權(quán)以上市公司的章程細(xì)則來約束董事會的經(jīng)營權(quán)。法院接下來的問題是確定股東采取這一方式的邊界,以防止其不當(dāng)?shù)厍謹(jǐn)_董事經(jīng)營公司事務(wù)的權(quán)限。對此,特拉華州最高法院援引了衡平法院所采取的程序?qū)虻幕緲?biāo)準(zhǔn),該衡平法院認(rèn)為“從傳統(tǒng)上而言,章程細(xì)則已經(jīng)成為一個設(shè)定公司董事會從事其經(jīng)營活動之規(guī)則的手段,為此,特拉華州的公司法充斥著這樣一類規(guī)則,其授權(quán)章程細(xì)則來制定董事會據(jù)以經(jīng)營的程序……一個得到廣泛認(rèn)同的觀點是,規(guī)范董事會行為之程序的章程細(xì)則是來自于法律的授權(quán)?！弊裱@一思路,特拉華州最高法院認(rèn)為,雖然本案中股東提議的章程細(xì)則所提出的以公司費(fèi)用來補(bǔ)償投票代理權(quán)競爭費(fèi)用的建議被不恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)成含有一種實質(zhì)性要求的語氣,但是,章程細(xì)則并非僅僅因此就自動喪失其程序?qū)虻男再|(zhì),相反,其是否具有程序?qū)驊?yīng)當(dāng)結(jié)合相應(yīng)的背景與目的來認(rèn)定,而從本案的意圖與效果上來看,該章程細(xì)則由于只是約束公司選舉董事的程序而仍然可以被認(rèn)定為屬于程序?qū)?。對于第二個問題,法院則給出了否定性的答案,認(rèn)為如果該章程細(xì)則獲得通過,則有可能會導(dǎo)致董事會違反其對公司及其全體股東所承擔(dān)的信義義務(wù)。理由是,在某些情況下,董事會成員的角逐是基于某個股東無關(guān)緊要的個別利益,或者,滿足這一利益將不會促進(jìn)或甚至是有損于公司的利益,面對此類情況,董事會將基于其信義義務(wù)而拒絕對某些持不同意見的候選人的競選費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償,此時,公司內(nèi)部的治理合同,也就是本案中所提議的章程細(xì)則將有可能阻止董事在這些情況下充分地履行其所承擔(dān)的信義義務(wù)。例如,某個股東群體與公司的競爭者聯(lián)合,試圖使少數(shù)持反對意見的候選人獲選成為董事,并利用其董事職位將所獲得的有價值的資產(chǎn)戰(zhàn)略或產(chǎn)品信息傳遞給公司的競爭者,一旦出現(xiàn)此類情況,董事將會基于信義義務(wù)而拒絕對此類費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。法院審查這一問題的思路是,需要考慮該章程細(xì)則所導(dǎo)致的所有情形,而只要存在一種理論假設(shè)的情況會導(dǎo)致董事違背其信義義務(wù),該章程細(xì)則都將被視為違反特拉華州的公司法。本案的審理已經(jīng)展現(xiàn)出美國特拉華州公司法在規(guī)范此類問題的初步架構(gòu),即對于股東所提議的上市公司章程細(xì)則,首先不能從實質(zhì)上直接干擾董事的經(jīng)營權(quán),其次,還不能迫使董事違反其對公司及全體股東所承擔(dān)的信義義務(wù)。四、立法繼承性是對“個別大股東”利益分配的分配方式我國目前的公司法規(guī)定,上市公司股東大會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃,(1)而董事會則有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。(2)這一表述所采用的不同用語可以被視為是奠定了分配股東與董事會對于上市公司決策權(quán)的一個初步架構(gòu),即股東主要決定公司的根本事務(wù),而董事會則負(fù)責(zé)公司普通的日常經(jīng)營事務(wù)。顯而易見,這一標(biāo)準(zhǔn)與前述上市公司章程的厘定界限存在契合之處。對于上市公司章程的權(quán)限,我國公司法則將其明確地納入到股東大會的職權(quán)規(guī)定當(dāng)中,(3)并要求該事項必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過,(4)由此推斷,我國的公司法是支持股東享有修改上市公司章程的權(quán)利。然而,這一公司決策權(quán)的分配標(biāo)準(zhǔn)依然沒有回答一個關(guān)鍵問題,那就是,這一修改是否只要獲得股東多數(shù)表決權(quán)的通過,就能夠?qū)径聲娜魏螞Q策產(chǎn)生約束?換言之,如果這一修改突破前述對于股東與董事會在公司決策權(quán)分配的基本邊界,其是否依然具有法律效力?(5)我國所長期固守的股東會中心主義的傳統(tǒng)導(dǎo)致上市公司的董事會僅僅成為股東大會意志的執(zhí)行部門,從而缺乏其作為共管機(jī)構(gòu)所應(yīng)有的獨立性,相比之下,大股東則可以資本多數(shù)決的方式來隨意操控本應(yīng)屬于董事會經(jīng)營權(quán)限的專有事項,這一制度慣性也促使當(dāng)下的法律對大股東干預(yù)董事會權(quán)限的行為幾乎毫無限制。然而,正如有學(xué)者所指出的:“股東本位,既不是事實上的,也不是規(guī)范上的,僅僅是對公司目的的要求,而不能當(dāng)成是一種實現(xiàn)方式?！倍聲毩⑿缘娜笔г斐缮鲜泄緹o法借助董事會平等協(xié)商、辯論、一人一票等集體決策的優(yōu)勢來實現(xiàn)其公司及其全體股東的利益,而是演變成為個別大股東實現(xiàn)自我利益的狹隘工具。上述情形的負(fù)面影響是使得無須承擔(dān)信義義務(wù)的個別大股東有可能在自身利益的驅(qū)動下來提議上市公司章程的修改,進(jìn)而損害公司的整體利益。因為試圖對上市公司決策施加影響的往往是具有特殊利益驅(qū)動的機(jī)構(gòu)投資者,其往往傾向于通過投票權(quán)來達(dá)成其短期的個別利益,而這一利益極有可能損害其他股東以及公司的長遠(yuǎn)利益。(1)這一點已經(jīng)在國美電器決策權(quán)的紛爭中得到了深刻印證。正因為如此,審理CA,Inc.v.AFSCMEEmployeesPensionPlan一案的法院認(rèn)為,問題的重點是,股東所提議的上市公司章程的修改對董事經(jīng)營權(quán)造成了不當(dāng)限制,至于該章程是股東以多數(shù)票通過而非董事施加于自身這一事實,其在法律上并不重要?？梢?僅僅以股東多數(shù)票獲得通過這一事實并不能完全證明股東所提議修改的上市公司章程的正當(dāng)性,因為其仍然無法消除一個可能,即此類上市公司章程的修改將對董事的經(jīng)營權(quán)構(gòu)成不當(dāng)?shù)南拗?。所?有必要在目前規(guī)范的基礎(chǔ)上針對股東所提議修改的上市公司章程設(shè)定進(jìn)一步的審查標(biāo)準(zhǔn),即在獲得股東會多數(shù)決議通過的情況下,股東所提議的上市公司章程的修改必須符合前述一系列評判標(biāo)準(zhǔn),從而沒有不當(dāng)?shù)馗蓴_董事的經(jīng)營權(quán),并且,該提議的上市公司章程如果付諸實施將不會迫使董事違反其對公司及全體股東所承擔(dān)的信義義務(wù)。國美電器決策權(quán)的爭奪戰(zhàn)凸顯出我國上市公司治理所出現(xiàn)的一個新的轉(zhuǎn)折,那就是,隨著公司經(jīng)營層職業(yè)化水平的日益提升,上市公司的董事會已經(jīng)對公司的經(jīng)營決策開始形成自己獨立的商業(yè)判斷,由于這一判斷是基于公司及全體股東的利益,其往往與傳統(tǒng)國有企業(yè)及家族企業(yè)通過董事會來實現(xiàn)其個別利益的經(jīng)營理念不相一致。這一點在作為公司管理者的國美董事局主席陳曉與作為國美大股東的黃光裕之間得到了清晰的展現(xiàn)。(2)