董事會：公司治理運作精要-仲繼銀

三友誠品

SANYU

BOARDTHEFUNCTIONINGOFTHE

OF

DIRECTORS

董事會

公司治理

運作精要

仲繼銀著

公司作為一個法人，之所以能夠超越自然人

其關鍵就在于董事會

是作為一個獨立和有效的

高層團隊在管理公司

企業(yè)管理出版社

ENTERPRISEMANAGEMENTPUBLISHINGHOUSE

仲繼銀中國社會科學院經(jīng)濟研究所

研究員，中國社會科學院大學教授、博士生

導師。著有《董事會與公司治理》（2009、

2014、2018)，《偉大的公司：創(chuàng)新、治理

與傳承》（2019)，譯有《知識、創(chuàng)新和經(jīng)

濟：_種演化論的探索》（1999)。

三友誠品

SANYSU

BOARDTHEFUNCTIONINGOFTHE

OF

DIRECTORS

董事會

公司治理

運作精要

仲繼銀著

公司作為一個法人，之所以能夠超越自然人

其關鍵就在于董事會

是作為一個獨立和有效的

高層團隊在管理公司

企業(yè)管理出版社

ENTERPRISEMANAGEMENTPUBLISHINGHOUSE

圖書在版編目(CIP)數(shù)據(jù)

董事會:公司治理運作精要/仲繼銀著.—北京:企業(yè)管理出版社,

2020.9

ISBN978-7-5164-2204-5

Ⅰ.①董…Ⅱ.①仲…Ⅲ.①董事會-管理體制-研究Ⅳ.①F271

中國版本圖書館CIP數(shù)據(jù)核字(2020)第166164號

書名:董事會:公司治理運作精要

作者:仲繼銀

責任編輯:李堅張楠

書號:ISBN978-7-5164-2204-5

出版發(fā)行:企業(yè)管理出版社

地址:北京市海淀區(qū)紫竹院南路17號郵編:100048

網(wǎng)址:

電話:編輯部(010)68414643發(fā)行部(010)68701816

電子信箱:qiguan1961@163.com

印刷:三河市東方印刷有限公司

經(jīng)銷:新華書店

規(guī)格:148毫米×210毫米32開本10.25印張160千字

版次:2020年9月第1版2020年9月第1次印刷

定價:78.00元

版權所有翻印必究·印裝錯誤負責調換

前?言

PREFACE

從董事會開始,積累基業(yè)長青的組織資源

企業(yè)生存和發(fā)展,要有人力資本、貨幣資本、物質資

本和組織資本。僅有人財物,沒有組織資本,是“三缺一”。

企業(yè)組織資本使人財物三要素產(chǎn)生合力,一加三大于四。

歷經(jīng)百年、基業(yè)長青的公司,都已經(jīng)和其創(chuàng)始家族、原始

股東、起家時的主營業(yè)務等沒有多少關系了,傳承下來的

是一種組織資本。

成功與成長不可避免地帶來組織變革和結構調整的要

求——所有公司都面對這一問題。隨著不斷發(fā)展壯大,企

業(yè)變得日益復雜并因此產(chǎn)生了對更正規(guī)組織結構的需求,

4董事會:公司治理運作精要

必須適時地采用新的公司治理模式。

公司治理主要涉及三個方面的參與者:股東,董事會

及其成員,以CEO為首的公司管理層。這些參與者決定著

公司的發(fā)展方向和業(yè)績。加強公司治理就是要在這三方面

參與者之間建立起有效和負責任的關系,即股東對董事會

的有效制約和董事會對管理層的有效監(jiān)督與指導。

董事會是最重要的一種公司治理機制。要從董事會開

始,構筑基業(yè)長青的組織資源,積累持續(xù)強盛的組織資本。

建設一個獨立、專業(yè)和高質量的董事會,形成穩(wěn)定與合作

的局面,才能走向股東可以換、員工可以換、客戶可以換,

但是公司依舊存在并且能夠持續(xù)發(fā)展和興盛的狀態(tài)。

董事會管理:連接公司治理和公司戰(zhàn)略的橋梁

公司作為一個法人之所以能夠超越自然人,其關鍵就

在于董事會,是董事會作為一個獨立和有效的高層團隊在

管理公司。

公司要實行董事會的集中和專業(yè)化管理有兩個方面的

原因。一是在股東享受有限責任的好處并可以通過轉讓股

前言5

份退出公司的情況下,公司的財產(chǎn)和事務需要有一個確定、

穩(wěn)定和可追究責任的董事會來管理。二是通過董事會的集

中和專業(yè)化管理,提高決策質量和管理效率,吸納眾多股

東提供股權資本,能有效地擴大公司的規(guī)模。

以董事會為中心的公司治理要處理好三組關系。一是

股東作為一個整體和公司管理機構——董事會之間的關系,

二是公司控制性股東和中小股東之間的關系,三是公司控

制者和公司其他利益相關者(銀行、員工、供應商和顧客等)

之間的關系。

股權集中和有控制性股東存在的公司,讓董事會對股

東負責容易做到。但是控制性股東可能會侵犯其他股東和

利益相關者的利益。

股權分散和沒有控制性股東存在的公司,公司治理的

主要問題是股東作為一個整體和公司管理機構——董事會

之間的關系,需要加強董事會對股東的責任,同時加強董

事會對經(jīng)理層的控制。

中國企業(yè)健全公司治理,最主要的是需要約束控股股

東授權董事會從而加強董事會對公司的戰(zhàn)略領導力。因此,

董事會的構建和有效運作是首要任務。

不存在“一個型號適應全體、放之四海而皆準”的公

6董事會:公司治理運作精要

司治理模板。每一個董事會必須根據(jù)其自身所處環(huán)境制訂

公司戰(zhàn)略,控制其業(yè)務。但是有一些基本的最佳做法,值

得所有公司參考,無論其處于什么地域和產(chǎn)業(yè)。

董事會應該是在恰當?shù)姆諊?對董事會職責的正確認

識,第1、2章的主要內容)下,由恰當?shù)娜?有效董事會

的組建,第3、4、5章的主要內容)按照恰當?shù)某绦?董

事會的委員會、會議與運作,第6、7章的主要內容)完成

恰當?shù)墓ぷ?董事會的宗旨、任務,監(jiān)控與戰(zhàn)略指導,第8

章的主要內容)。如何做到這四個“恰當”,就是本書要

研究的內容。

董事會要通過自身質量的提高以及通過卓越的領導和

戰(zhàn)略管理,給公司增加價值。這是一門新的實用學科——

董事會管理,它是聯(lián)結公司治理和公司戰(zhàn)略的橋梁,是公

司股東、董事、經(jīng)理人、員工以及與公司打交道的有關方

面人士都應該了解和掌握的一個知識領域。

仲繼銀

2020年7月于中國社科院經(jīng)濟研究所

目錄

CONTENTS

前言001

1章以董事會為中心的公司治理模式

1.董事會中心治理模式的核心內涵003

三組關系和三個核心概念003

集中管理、團隊決策、監(jiān)督經(jīng)理層和利益協(xié)調005

2.董事會中心主義的公司治理原則009

誰能代表公司?董事會與法人代表010

股東會、董事會和經(jīng)理層之間的權限劃分011

002董事會:公司治理運作精要

3.高質量董事會的三個關鍵環(huán)節(jié)015

股東權力歸位016

董事會到位,并隨時在位018

對經(jīng)理人的充分授權與有效監(jiān)督020

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則

1.董事會在現(xiàn)代公司機關中的核心地位025

公司為什么需要董事會026

股東的有限責任與董事的管理權力027

董事責任,影子董事和事實董事029

2.恪守管家本分:董事的忠實義務031

不能與公司競爭,不能利用公司機會032

可以存在的競爭和可以利用的機會034

可以與公司進行的競爭:治理原則與例證036

可以利用的公司機會:治理原則與例證038

3.履職到位:董事的勤勉義務042

勤勉義務的內涵及其與忠實義務的區(qū)別042

目錄003

勤勉義務的發(fā)展:標準提高,范圍擴展045

4.董事的免責安全港:商業(yè)判斷準則048

注重決策過程而非結果的董事責任標準048

善意、無私利和知情決策049

專家董事要運用自己的專業(yè)判斷051

忠實正直并沒有嚴重疏忽的錯誤歸市場管053

3章董事會的結構:獨立與質量

1.不同類型的董監(jiān)事會模式057

單層董事會制058

縱向雙會制059

平行雙會制061

德國的員工代表進入監(jiān)督董事會062

中國公司的監(jiān)事會064

2.董事會構成:重要的是質量067

執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事和獨立董事:一個整體067

獨立董事的價值:無關聯(lián)、不拿報酬好嗎070

004董事會:公司治理運作精要

獨立董事制度的正確定位072

3.通過新董事選聘改進董事會075

董事提名程序與選聘標準076

選聘董事的5條指導原則078

4.董事的資格、任期與報酬082

董事的資格與任期082

分類董事制度085

董事報酬087

5.董事的關聯(lián)度、代表性與過度制衡090

董事與股東單位、公司管理層關聯(lián)度太高090

代表性董事會泛濫091

內部制衡太多,變成掣肘093

4章戰(zhàn)略性董事會的構造與職責發(fā)揮

1.為什么要構建一個戰(zhàn)略性的董事會099

企業(yè)領航人:董事會的兩大職責與四項任務099

提高董事會的戰(zhàn)略決策功能103

目錄005

董事會戰(zhàn)略職責缺位的“先天性”原因104

2.如何構建一個戰(zhàn)略性的董事會109

自主型公司需要建立起一個戰(zhàn)略性的董事會109

戰(zhàn)略性董事會的前提:專業(yè)(職業(yè))化團隊111

構建戰(zhàn)略性董事會的三個步驟114

安然崩塌:鄉(xiāng)村俱樂部型董事會的教訓117

3.戰(zhàn)略性董事會的職責發(fā)揮:關鍵環(huán)節(jié)119

正確的戰(zhàn)略制定流程119

清晰的職責劃分122

為董事會發(fā)揮戰(zhàn)略職責裝備技能和信息123

4.戰(zhàn)略性董事會之下的首席執(zhí)行官125

戰(zhàn)略性董事會之下,首席執(zhí)行官要更具有包容性125

董事會對首席執(zhí)行官的績效評估127

5.戰(zhàn)略性董事會與公司的企業(yè)家精神129

現(xiàn)代公司的企業(yè)家精神129

集體決策的董事會何以容納個人屬性的企業(yè)家精神130

富士通開發(fā)計算機和喬布斯重回蘋果時的董事會角色133

公司治理中的彈性、規(guī)則與實力136

006董事會:公司治理運作精要

5章董事長、首席執(zhí)行官與董事會秘書

1.董事長、首席執(zhí)行官與集團管理委員會141

董事會主席(董事長)141

首席執(zhí)行官(CEO)143

集團管理(或執(zhí)行)委員會146

2.兩職合一、分任與聯(lián)席制148

合一還是分離?合一為主,分離是趨勢149

兩職分離:何時會出現(xiàn),如何會有效150

聯(lián)席制:雙首席執(zhí)行官153

3.中國公司的董事會、董事長與總裁155

大股東、董事會與總裁155

管CEO的是董事會,不是董事長158

董事過半數(shù)選舉產(chǎn)生董事長,董事會聘任經(jīng)理人員159

4.中國公司的兩職設置問題161

不要強求兩職分任161

分任情況下的兩職關系163

目錄007

5.董事會秘書166

董事會秘書的法律地位與工作職責166

董事會秘書的管理人員角色167

董事會秘書的素質要求169

6章審計、薪酬與治理:董事會的委員會

1.董事會委員會的類型、規(guī)則與會議173

兩種類型的董事會委員會173

董事會委員會的基本規(guī)則176

董事會委員會的會議177

2.董事會審計委員會179

審計委員會的構建180

審計委員會的財務報告責任181

合規(guī)與風險管理183

董事會管理公司風險的三個步驟186

3.董事會薪酬委員會189

薪酬委員會的職責189

008董事會:公司治理運作精要

建立起有效的薪酬與激勵體系192

所有權文化與員工參與193

企業(yè)控制權變更時的經(jīng)理人保護安排196

4.董事會提名與治理委員會200

提名委員會的構建與運作200

從提名委員會到公司治理委員會的發(fā)展202

公司治理委員會的權限和工作職責203

5.執(zhí)行委員會與緊急狀態(tài)下的董事會206

執(zhí)行委員會:從管理職能為主轉為治理職能為主206

執(zhí)行委員會的構建與運作208

災難、危機與緊急狀態(tài)下的董事會210

7章董事會的會議與有效運作

1.董事會的會議種類及開會方式215

董事會會議的四種類型:首次、例行、臨時和特別215

董事會的會議方式:現(xiàn)場、委托、通訊和書面同意217

非執(zhí)行董事例會與“執(zhí)行會議”制度218

目錄009

2.董事會的決策規(guī)則、會議頻率與議題221

董事會會議有效的法定人數(shù)和形成決議所需贊同票比例222

董事會的會議頻率、時間與地點223

董事會的會議議程和議題224

萬科之爭:關聯(lián)董事回避與董事會決策規(guī)則226

3.董事會的會議資料、信息與內外部溝通230

董事會的會議資料230

董事會的信息與公司內外部溝通231

開好董事會:董事長、董事和董秘各自的責任233

4.董事會的績效評估235

董事會績效評估的價值235

董事會績效評估的主要考慮因素236

對每位董事和董事會進行正式的年度績效評估238

5.優(yōu)秀董事會如何化危為機241

有效的吹哨人保護與警哨程序242

危機中的董事會與管理層關系243

應對危機:讓專業(yè)人士走上前臺245

健全治理,化危為機246

010董事會:公司治理運作精要

8章從中小企業(yè)到集團公司:控制與轉型

1.從激情到理性,從人情到規(guī)則251

公司控制結構和管理的穩(wěn)定性251

構建基于規(guī)則的溝通與協(xié)調機制254

企業(yè)制度建設與董事會發(fā)展257

2.不能持續(xù)攜手,則要好合好散262

古典大亨的經(jīng)驗262

平等友善,著眼未來265

守規(guī)則,定機制,防患于未然267

3.家族控制、股權分散與職業(yè)管理271

家族企業(yè)的傳承與控制271

職業(yè)管理的本質含義和兩種類型274

股權分散與控制權保持279

4.集團發(fā)展模式與集團公司治理282

企業(yè)成長與集團發(fā)展模式282

構建以董事會為核心的現(xiàn)代集團公司治理架構286

集團下屬企業(yè)董事會的建設與考核289

目錄011

“委派”董事:法人董事的問題292

5.公司治理的四種模式與兩條轉型路徑297

公司治理基礎規(guī)則與公司治理轉型297

公司股權和控制的四種模式299

公司治理轉型的兩條主要路徑301

公司治理轉型的大股東(創(chuàng)始人)陷阱304

參考文獻307

1

章

以董事會為中心的

公司治理模式

1.董事會中心治理模式的核心內涵

2.董事會中心主義的公司治理原則

3.高質量董事會的三個關鍵環(huán)節(jié)

002董事會:公司治理運作精要

現(xiàn)代公司由董事(會)主導,公司的業(yè)

務和事務由董事會管理,或是在董事會的指

導之下管理,就是以董事會為中心的公司治

理模式。

董事會是由全體股東付費,在有關部門

的監(jiān)管規(guī)則之下,按照以創(chuàng)造股東價值為目

標、兼顧各類利益相關者利益的原則,指導

和管理公司日常運作的機構。除法律和公司

章程規(guī)定由股東行使的之外,董事會可以行

使公司的一切權力,采取任何合法行動及完

成任何合法事項。

股東、董事和經(jīng)理之間職責劃分實行董

事會中心主義,高質量的董事會是良好公司

治理的基石。

1章以董事會為中心的公司治理模式003

1.董事會中心治理模式的核心內涵

三組關系和三個核心概念

董事會中心公司治理模式的三個核心原則分別涉及到

董事和股東的關系,董事之間的關系,董事和公司經(jīng)理層

的關系。

(1)董事與股東間關系:董事由股東選舉產(chǎn)生

董事會中心公司治理模式的第一個核心概念是股東選

舉產(chǎn)生董事,通常是按年,在公司必須召開的年度股東大

會上進行。不是由股東選舉產(chǎn)生,如由政府任命等,則不

是現(xiàn)代公司治理意義上真正的董事。

理解公司制企業(yè)中股東選舉董事這一概念,可以比較

004董事會:公司治理運作精要

一下合伙制企業(yè)。合伙企業(yè)法的默認規(guī)則是,企業(yè)的所有

者(合伙人)僅僅因其是所有者而管理合伙企業(yè)。相比之下,

公司的所有者(股東),僅僅作為股東,沒有權力去直接

管理公司。公司股東的權力是選舉董事,以及對由董事們

提交給股東大會、要求股東表決的事項進行投票表決。

(2)董事間關系:地位平等的同仁團隊

董事會中心公司治理模式的第二個核心概念是,董事

會是一個地位平等的同仁團隊,通過共同協(xié)商來制定決策。

所有董事都擁有同樣的投票權,出現(xiàn)不同意見時,實行多

數(shù)決定原則,董事會成員中多數(shù)人的意見就構成了其決策

事項范圍內的最終決策。

董事會作為一個同仁團隊的集體決策和其他各種組

織的集體決策之間有著本質上的不同。在層級制組織中,

隨著業(yè)務或規(guī)模的增長,可能會由一種集體決策取代獨

裁決策,并可能致力達成共識,但是總有一個人擁有做

出決策的終極權力。在層級制組織的決策中,通常會把

權威在各個人中進行劃分。與此不同,董事作為個人沒

有任何權力,董事只有作為一個集體通過董事會會議才

擁有權力。

1章以董事會為中心的公司治理模式005

(3)董事與經(jīng)理層間關系:董事會選聘和監(jiān)督經(jīng)理層

董事會中心治理模式的第三個核心概念是,董事會擁

有選聘和監(jiān)督公司高級管理人員(特別是首席執(zhí)行官)的

最終權力與責任。這一點是很多中國公司董事會不能真正

到位的一個主要表現(xiàn)。

發(fā)達國家公司法通常準許,也有極個別公司這么做——

通過章程規(guī)定,由股東選舉公司總裁或其他高級經(jīng)理。

但是在發(fā)達國家的公司治理實踐中,幾乎所有公司都是

由董事會任命首席執(zhí)行官和其他高級經(jīng)理人員。而且,

法院堅持董事會任命經(jīng)理人員的原則,認為剝奪董事會

控制經(jīng)理或公司其他人員的權力,違反了“公司應由其

董事會或是在其董事會的指引之下進行管理”的公司法

原則。

集中管理、團隊決策、監(jiān)督經(jīng)理層和利益協(xié)調

為什么要實行以董事會為中心的公司治理?有價值創(chuàng)

造和利益協(xié)調兩個方面的解釋。

006董事會:公司治理運作精要

(1)價值創(chuàng)造:集中管理、團隊決策和監(jiān)督經(jīng)理層

從價值創(chuàng)造的角度看董事會的作用,或說是公司為什

么需要一個董事會,主要有三種理由:董事會滿足了公司

集中管理的需要,董事會通過團隊決策提高了公司重大事

項的決策質量,以及董事會通過對公司管理上的監(jiān)督降低

了代理成本。

擁有眾多股東的企業(yè)需要集中管理。讓眾多所有者——

特別是如果他們持有的是可自由轉讓的權益——經(jīng)常和持

續(xù)地坐到一起做出決策,是不現(xiàn)實的。集中管理的需要使

一個企業(yè)家在創(chuàng)立一個預期有眾多所有者的企業(yè)時會選擇

公司制而不是合伙制。

一個獨裁者或是寡頭執(zhí)政體也可以實行集中管理。

為什么要在公司管理的最高層面上設置一個董事會而不僅

僅是一位首席執(zhí)行官?這需要有關董事會作用的第二種解

釋——團隊決策理論。根據(jù)行為心理學研究結果,在需要

做出判斷的事項上,團隊,如公司董事會,要比單獨的個人,

能夠做出更好的決策。

除集中管理和團隊決策之外,董事會還可以作為一種

公司管理的監(jiān)督機構發(fā)揮作用。股東作為剩余索取者,具

1章以董事會為中心的公司治理模式007

有監(jiān)督最高代理人的最好激勵,但是如果股東眾多則難以

形成有效的直接監(jiān)督。由股東選舉產(chǎn)生的公司董事會,是

代表股東監(jiān)督公司管理層的有效和必要工具。

(2)利益協(xié)調:股東主權和利益相關者

把董事會看作是一種利益協(xié)調機構的理論可以分為狹

義說和廣義說兩種。

狹義說承認公司股東主權至上,其他各方持有的都是

合同利益。這時,董事會作為一種與股東會不同的公司權

力機關,主要是要協(xié)調公司控制性股東和非控制性股東之

間的關系。公司設立董事會,可以保護非控制性股東免受

控制性股東的剝奪。非控制性股東可以通過公司董事會獲

得對企業(yè)管理問題的一些發(fā)言機會。這是當前有關董事會

治理和董事會改革討論中的一種主要呼聲,特別表現(xiàn)在希

望通過增加獨立董事來保護中小股東。

廣義說則否認公司股東主權至上,堅持一種利益相關

者(stakeholder)觀點,或者是比利益相關者概念更寬泛的

公司委托人或公司選民(constituent)觀點,認為公司董事

會要代表公司所有各方面,協(xié)調各方之間的利益沖突。各

種各樣的團體——股權投資者、貸款人、經(jīng)理人以及雇員等,

008董事會:公司治理運作精要

都對公司收人做出了貢獻。所有這些貢獻的最終價值的不

確定性,導致無法完全按事前合同約定對每方進行恰當?shù)?/p>

補償。由此產(chǎn)生了對一個擁有權力在事后做出有關分配決

策的協(xié)調機構的需要。

1章以董事會為中心的公司治理模式009

2.董事會中心主義的公司治理原則

實行董事會中心主義原則和以董事會為中心的公司治

理模式,需要做到如下三點。第一,避免監(jiān)管機構過度介

人公司內部治理,如公司董事的具體人選等,力爭公司治

理上的自主權;第二,強化股東的權力及責任,但同時要

將股東的權力嚴格限制在股東會的邊界之內,任何股東個

人都不能直接干預到董事會的組成和運作;第三,公司主

要股東及董事和管理層人員要準確理解、掌握和遵循公司

法的基本原理和公司治理的基本規(guī)則,任何一位董事都不

能是任何一方股東的利益代言人,而是全體股東和整個公

司的受托人和利益守護者。

010董事會:公司治理運作精要

誰能代表公司?董事會與法人代表

根據(jù)董事會中心主義原則,董事會是公司核心,董事

會代表公司。經(jīng)董事會授權的董事、董事會主席、首席執(zhí)

行官,以及董事會任命的公司秘書(董事會秘書)等,可

以在各自的層面和權限范圍內代表公司。

中國公司法(第13條)將法人代表限定在了公司董事

長、總裁或無董事會情況下的執(zhí)行董事范圍內(股東人數(shù)

比較少、規(guī)模比較小的公司可以不設立董事會,設立執(zhí)行

董事行使董事會職能),具體由公司章程規(guī)定,這是把決

定“誰能代表公司”的權力分配給了股東。章程是股東制訂,

并需經(jīng)股東會批準才能修改的。

在不設董事會的小公司,執(zhí)行董事就等于是董事會,

執(zhí)行董事任法人代表,也就等于是董事會代表公司。

在設立董事會的公司,由公司章程規(guī)定的董事長或經(jīng)

理出任的法人代表權,是不是從屬于董事會的權力范圍之

內呢?表面上看,法人代表是獨立于董事會的一個公司法

定機關,法人代表的權力來自公司法和公司章程,可實際上,

就普通股份公司來說,董事長是由董事過半數(shù)推選產(chǎn)生的,

經(jīng)理是董事會任命的,這樣一來,無論公司章程規(guī)定董事

1章以董事會為中心的公司治理模式011

長還是經(jīng)理擔任法人代表,誰最后出任法人代表還是由董

事會決定的,法人代表的權力也就事實上屬于董事會的權

力范圍之內了。

股東會、董事會和經(jīng)理層之間的權限劃分

中國式的股東、董事會和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”,根源

在于中國公司治理中董事會中心主義的缺失,股東會、董

事會和經(jīng)理之間權力劃分的原則不清晰。在股東會、董事

會和經(jīng)理層之間的權限劃分上,現(xiàn)代公司法的基本原則是

董事會中心主義——股東保留的公司管理權力需要事先

和明確列舉(通過公司章程和股東協(xié)議等),此外的全

部公司管理權力默認配置給董事會行使(并由董事承擔

相應責任),經(jīng)理層的公司管理權力則是完全來自董事

會的授予。

中國公司法對股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理的職

責和權力分別進行了逐條列舉性的規(guī)定,這是一種看似

清晰實則混亂的做法。如股東大會“決定公司的經(jīng)營方

針和投資計劃”(2005年《公司法》第38條第一款),

董事會“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”(2005年《公

012董事會:公司治理運作精要

司法》第47條第三款),這二者之間界限何在?經(jīng)營方

針和經(jīng)營計劃之間、投資計劃和投資方案之間,具體邊界

怎么劃分?

再如,董事會“制定公司的基本管理制度”(2005年

《公司法》第47條第十款),經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”

(2005年《公司法》第50條第五款),這個基本管理制

度和具體規(guī)章之間的邊界又在哪里?甲公司中可以作為具

體規(guī)章的事項,到乙公司也許需要作為基本管理制度,如

庫存之于鋼鐵公司和金銀首飾公司,前者中庫存相對于投

資和生產(chǎn)運營重要性低得多,后者中則高很多,甚至可說

是至關重要。

還有,界定經(jīng)理職權的中國公司法第50條最后又加了

一句“經(jīng)理列席董事會會議”,這是經(jīng)理的權力還是義務?

如果說是經(jīng)理的權力,那么討論經(jīng)理業(yè)績表現(xiàn)、決定經(jīng)理

報酬待遇以及討論是否要解聘經(jīng)理的董事會會議,也必須

要允許經(jīng)理本人參加嗎?如果說是經(jīng)理的義務,則屬多此

一舉,經(jīng)理能拒絕董事會對其參加董事會、為董事會提供

信息和向董事會報告工作的要求嗎?諸此種種,意為清晰

反致混亂的規(guī)定,導致了中國公司中頻繁出現(xiàn)股東、董事

會和經(jīng)理層之間拿著同一本公司法打架,都說是要界定清

1章以董事會為中心的公司治理模式013

晰各自的職責。

這種列舉本身即使再詳細,也不可能窮盡公司實際運

作中面臨的各種各樣的決策和權力分配問題。沒有列出來

的決策歸誰?已經(jīng)列出來的那些決策種類,實際尺度如何

掌握?如果我們僅限于中國公司法字面上所列舉的股東大

會權力、董事會權力和經(jīng)理權力,很難對股東、董事和經(jīng)

理權力有個清晰和正確的理解。

為股東會、董事會和經(jīng)理各自列舉職責,不如明確一

個董事會中心主義的職責劃分原則。這就是“公司要由董

事會管理或者在其指導下管理,除非在公司章程中另有規(guī)

定”。在董事會中心主義的職責劃分原則下,股東會要保

留哪些公司管理權力采取明確列舉方式,由股東在公司章

程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定,剩下的都是董事會的。經(jīng)理

的全部管理權力都來自董事會的明確授權,董事會授予經(jīng)

理哪些權力,經(jīng)理才能擁有哪些權力。

明確了這樣一個基本原則之后,投資也好,經(jīng)營也好,

方針、方案或者計劃,有關股東會和董事會之間權力邊界

劃分的制度規(guī)定,股東會擁有最終的決定權力,董事會和

經(jīng)理之間具體的權力邊界劃分則由董事會決定。如經(jīng)理是

否列席董事會會議,什么情況下需要列席,什么情況下不

014董事會:公司治理運作精要

能列席等,完全由董事會根據(jù)會議的具體內容和議程而定。

股東會、董事會和經(jīng)理之間的權力邊界劃分不再是一個法

律的問題,而是一個公司治理實踐問題。三會一層“各自

職責清晰、依法運作”的公司治理問題也就轉化為一個“定

好公司章程和公司治理規(guī)則,作好職責劃分和職位描述”

的公司管理問題了。

1章以董事會為中心的公司治理模式015

3.高質量董事會的三個關鍵環(huán)節(jié)

在以董事會為中心的公司治理模式下,高質量董事會

有公司外部和內部兩個方面的決定因素。

公司外部的決定因素包括良好并得到有效執(zhí)行的公司

和證券法規(guī),開放和充分競爭的資本市場、產(chǎn)品市場和經(jīng)

理人市場,強有力的并購與公司控制權市場,以及會計師

事務所等看門人機制。

公司內部可以影響甚至是決定董事會質量的因素很多,

從股東、董事、經(jīng)理到董事會秘書等公司董事會的直接

參與主體,都是可以影響甚至決定公司董事會質量的重要

因素。

016董事會:公司治理運作精要

以董事會為核心的規(guī)范和健全的公司治理結構框架

股東和股東大會

地方政府、社區(qū)、銀

外部監(jiān)管部門:

行、重要的供應商和

行業(yè)管理部門、董事會

客戶、員工等其他利

審計、稅務等等

害相關者

首席

執(zhí)行官領導

下的公司行

政和內部管

理機構

圖1-1董事會對誰負責

股東權力歸位

股東權力歸位,嚴格按公司治理規(guī)范行使股東權力,

是高質量董事會的基礎。在股東權力越位和缺位的情況下,

都無法建立起一個高質量的董事會。

股東權力越位普遍存在于有控股股東存在的公司中。

這一類公司中,如果控股股東不能嚴格遵守公司治理規(guī)

范,往往會使公司董事會形同虛設,本該董事會行使的權

力,實際由控股股東掌控。在這一類的公司中,完善公司

1章以董事會為中心的公司治理模式017

治理、構建高質量的董事會的首要任務,是約束控股股東

權力。

約束控股股東權力的關鍵步驟是把其限制在股東大會

的邊界之內?？毓晒蓶|要和其他股東一樣,只能通過股東

大會上的投票權行使其股東權力。要使控股股東甘心于只

在股東大會的職權范圍內行使權力,關鍵措施有兩條:一

是落實刺破公司面紗制度,二是強化公平交易義務。

刺破公司面紗制度就是中國公司法第20條的規(guī)定:“公

司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,依法行使股

東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;

不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權

人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造

成損失的,應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法

人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債

權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任?！惫究毓?/p>

股東應該知道,遵守公司治理規(guī)范,不越位,不越權,是

其自身風險管理的第一道閘門。

控股股東越位越權的原因有兩個:一是無知,二是自

利。無知的問題可以通過公司治理知識的普及來解決,自

利的問題則需要通過強化公平交易義務來解決?？毓晒蓶|

018董事會:公司治理運作精要

之所以要掌控公司的實際控制權,甚至是越位和越權,根

本目的是為了獲取控制權的私人收益,從公司獲取超越其

純粹股東收益(分紅和資本增值)之外的超額利益。這種

超額利益,通常都是通過不公平關聯(lián)交易來獲取的。堵住

不公平關聯(lián)交易,就可以基本堵住控股股東越位越權的利

益動機。

股東權力缺位,主要存在于中小股東權利保護不足情

況下的股權分散公司中,同時也存在于終極股東自身動力

不足情況下的多層代理結構中,例如國有層層控股結構之

下的一些公司。無論股權如何分散,也無論代理層級多么

復雜,代理鏈條多長,公司股東至少要能夠正常行使如下

兩項權力:通過股東大會選舉產(chǎn)生公司董事監(jiān)事和選聘為

公司提供外部審計職責的會計師事務所。股東不能有效完

成這兩項職責,則是嚴重缺位,公司將陷人嚴重的內部人

控制失控狀態(tài)。

董事會到位,并隨時在位

股東歸位后,董事會要真正到位并且還要隨時在位。

董事會的真正到位,首先需要法律上董事義務和責任追究

1章以董事會為中心的公司治理模式019

體系的到位,然后是全體董事管理公司權力的到位(職責

的落實,董事選舉董事長和董事會選聘首席執(zhí)行官),再

后是董事會本身如何更好地運作的問題(行為上的到位)。

只有這義務、權力和行為的三個到位,董事會才算真正到位。

董事會到位之后,還要“隨時在位”。為了保證董事

會職能上的“隨時在位”,需要設置執(zhí)行委員會在董事會

閉會期間代行董事會的權力,還需要通過緊急狀態(tài)下的管

理規(guī)則,設置“緊急狀態(tài)下的董事會會議”機制。就是在

極其特殊的緊急狀態(tài)下,正式的董事會成員構不成董事會

會議的法定人數(shù)時,公司在場的哪些人按什么順位,補足

董事會會議需要的法定人數(shù),召開緊急狀態(tài)下的董事會會

議,行使董事會的權力。

可以把董事會的執(zhí)行委員會和“緊急狀態(tài)下的董事會

會議”看作是現(xiàn)代公司董事會為了保證自己的真正到位并

隨時在位而設立的兩級應急機制?？墒侵钡侥壳盀橹?我

們還沒有看到任何一家中國公司的董事會有類似的應急機

制設置。有的公司設有“執(zhí)行委員會”,但實際是一種董

事會之下管理層成員構成的公司管理委員會。也有的公司

設有董事會常務委員會,但其人員構成以執(zhí)行董事為主,

削弱了非執(zhí)行董事的作用,從而喪失了董事會執(zhí)行委員會

020董事會:公司治理運作精要

的“治理”功能。

中國的公司法和有關監(jiān)管部門還沒有為公司董事會這

類應急機制(特別是緊急狀態(tài)下的董事會會議)的啟動提

供一種默認規(guī)則。這也許可以說是中國學習現(xiàn)代公司治理

中的一個最大的謬誤:只看到了冰山表面上露出來的部分,

忽略了下面更大的主體部分和其他支撐性部分。

盡管可以說到目前為止,中國公司的董事會很多是“形

式到位”,還很少真正“行為到位”,但是不久的將來,

那些沒有或者不能真正“行為到位”的董事會將從中國公

司管理的舞臺上消失。股票全流通之后股權分散化的進程

已經(jīng)呈現(xiàn)出了加速度,股票全流通和股權分散化企業(yè)的董

事會已經(jīng)無法再僅僅作為一個形式而存在,他們必須“行

為到位”,否則將會有別人取而代之。

對經(jīng)理人的充分授權與有效監(jiān)督

企業(yè)的事業(yè)是生意,提升公司治理水平的根本目的是

促進企業(yè)發(fā)展。良好的公司治理,絕不應該僅僅是一套約

束機制,更應該是一套有效的激勵機制。股東歸位、董事

會到位和隨時在位并且能夠有效發(fā)揮戰(zhàn)略職責的情況下,

1章以董事會為中心的公司治理模式021

真正高質量的董事會,還要對經(jīng)理人充分授權和有效監(jiān)督。

可以說,是否能夠對經(jīng)理人充分授權和有效監(jiān)督,是高質

量董事會的一個核心要素。

中國公司治理中,經(jīng)理人權力要么是過大,要么是不足。

過大時,往往使董事會形同虛設;不足時,則是無所作為。

經(jīng)理人權力過大,并致使董事會形同虛設的情況,通常出

現(xiàn)在大股東過度控制公司或是股東缺位這兩種情況下。大

股東過度控制公司,大股東直接出任或者是直接任命經(jīng)理

人,都會導致董事會權力虛置。股東缺位的情況下,經(jīng)理

人實際控制公司,董事會成員也實際處于經(jīng)理人的操控之

下。經(jīng)理人權力不足,通常出現(xiàn)在股權制衡比較嚴重的情

況中,各主要股東事實上各自把持了公司的一些重要管理

崗位,股東間關系又直接延伸到了經(jīng)理人之間。這種情況

下,單看每個個體的經(jīng)理人,似乎有著直接來自各個股東

的權力,權力很大。但是經(jīng)理層作為一個整體,來自全體

股東通過股東會—董事會—經(jīng)理層這一正式公司治理鏈條

授權的權力不足,尤其缺乏公司有關戰(zhàn)略選擇方面經(jīng)理層

該有的一些決策權。

現(xiàn)代公司治理中股東保留的決策權力要事先在公司章

程和股東協(xié)議等公司文件中明確列示出來,除此之外的所

022董事會:公司治理運作精要

有公司管理權力都歸屬于董事會。董事會在自身所擁有的

公司管理權力中,根據(jù)公司發(fā)展的具體情況,向經(jīng)理層進

行授權并進行相應的監(jiān)督。高質量董事會的實際作用發(fā)揮,

主要就表現(xiàn)在能否為公司挑選到合適的優(yōu)秀經(jīng)理人,對該

等經(jīng)理人進行充分授權,并同時進行有效監(jiān)督。

2

章

忠實義務、勤勉義務

和商業(yè)判斷準則

1.董事會在現(xiàn)代公司機關中的核心地位

2.恪守管家本分:董事的忠實義務

3.履職到位:董事的勤勉義務

4.董事的免責安全港:商業(yè)判斷準則

024董事會:公司治理運作精要

公司為什么要有董事會這樣一種制度安

排,作為董事會的成員——董事,要承擔什

么樣的職責和義務,以及董事如何合理規(guī)避

其法律風險?

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則025

1.董事會在現(xiàn)代公司機關中的核心地位

法治化下的組織發(fā)展和人治化下的組織發(fā)展最大的區(qū)

別就是高層決策體制不同。法治化下的組織高層是委員會

決策,人治化下的組織高層則是關鍵人決策。現(xiàn)代公司的

董事會是在股東會授權下的高層決策和監(jiān)督委員會。

董事會發(fā)揮作用的核心和動力基礎來自法律上對董事

義務的規(guī)定。法律創(chuàng)建了公司這個“法人”,讓其股東享

有有限責任之后,為了控制股東對有限責任的濫用,而平

行引進了“董事”——實際管理公司之人,無論其名義上

是否是董事——的概念。這樣,就可以追究到自然人作為

公司行為的責任承擔主體。否則,法人犯罪泛濫,以法人

之名侵害債權人和第三人的行為就難以得到有效和有力的

制止。

026董事會:公司治理運作精要

公司為什么需要董事會

公司為什么需要董事會?這個問題可以分解為三個層

面:先是公司為什么需要至少一位董事,然后是公司為什

么需要多位董事,最后是為什么多位董事要組成一個董事

會、通過“董事會”這樣一個會議體來行使權力,也就是

公司為什么需要董事會。

公司為什么需要董事?簡單說,特許公司時代,因為

成立公司是一種特權,因此先有政府(議會)任命的董事,

董事以公司的名義去融資而后才有股東,這使“董事管理

公司”成為一種事實和慣例。到了普通公司時代,為了防

止有限責任股東濫用公司法人地位,通過“至少要有一位

董事”和“董事管理公司”的法律設置,增加一個責任追

究通道。多位董事并進而組成董事會,則是隨公司對外融

資、規(guī)模擴大和嚴格管理規(guī)則而產(chǎn)生的一種有效實際運作

需要。

從法定的董事機關到實際運作中的董事會設置的發(fā)

展,也是利益關系復雜的一個結果。以會議體形式行使

權力的董事會制度,相比可單獨行使權力的董事制度,

是對董事權力行使方式的進一步規(guī)范,有利于防范董事權

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則027

力的濫用。作為一個集體的董事會,要比各自行使權力的

董事,在決策水平、決策過程和透明度上有大幅度提高,

也使董事決策的過程記錄成為董事責任追究可資利用的

基礎。

董事制度方便了將公司管理權力賦予有能力的人,不

愿意或能力不足的股東可以當甩手掌柜的,董事制度由此

成為公司廣納人才的有利方式。董事會主導人物從官員、

創(chuàng)辦者、大股東、銀行家到經(jīng)理人和獨立董事,越來越從

倚重權力和物資資源向倚重人力資本、專業(yè)能力方向轉化。

董事會相應地從公司控制和保證規(guī)范角色,向更多的戰(zhàn)略

制定和幫助公司創(chuàng)造業(yè)績方向轉化。

股東的有限責任與董事的管理權力

公司治理的核心要義起源于法人獨立,股東享有有限

責任就要遵守公司治理規(guī)范,要嚴格區(qū)分股東個人財產(chǎn)和

公司法人財產(chǎn),股東個體權力要通過治理規(guī)則才能形成公

司行動。

法人獨立性和股東有限責任內在地要求董事管理公司,

董事承擔法人行為不端的后果。不存在無需承擔責任的權

028董事會:公司治理運作精要

力,股東欲保有絕對的公司管理權力,則采用無限公司或

兩合公司結構,對公司債務承擔無限責任。否則,股東欲

享有有限責任,則需讓渡公司管理權力給董事,只能保有

有限權力,主要是通過股東大會對董事會人選進行控制、

對董事會權力空間進行限定。

現(xiàn)代公司股東享有有限責任的益處,相應地在管理上

要讓渡權力,由董事會行使公司管理的權力。這兩個方面

的平衡設置,使現(xiàn)代公司的發(fā)展壯大成為可能,并且事實

上已經(jīng)成為現(xiàn)代經(jīng)濟中最強大的力量。如果沒有配套的董

事和董事會制度,有限責任制度則會被股東濫用于過度的

冒險、掠奪,而不是真正的企業(yè)發(fā)展。

有限責任,董事會管理公司,如何能夠保障股東不會

操縱董事會,而又通過有限責任逃避懲罰呢?

就防范股東濫用有限責任制度和公司獨立法人地位而

言,最重要和最核心的概念有兩個:一是在一定條件下“撕

破公司面紗”,否認公司的獨立法人人格,從而直接追究

股東的責任;二是通過賦予董事會管理權力、追究董事個

人責任而防范公司和其股東的不良行為。

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則029

專欄2-1中國《公司法》有關“撕破公司面紗”的規(guī)定

第二十條公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司

章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司

或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股

東有限責任損害公司債權人的利益。

公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損

失的,應當依法承擔賠償責任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,

逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債

務承擔連帶責任。

董事責任,影子董事和事實董事

董事的設置是為了防止股東躲在公司法人的背后胡作

非為,那如何防止公司的實際控制人躲在董事的背后來實

際操縱公司又逃避責任呢?

按現(xiàn)代公司法和公司治理的基本規(guī)則,董事會是公司

管理機構,董事是管理機構成員?！岸隆笔且粋€功能或

職能性的概念,就是要從實質上認定公司的董事,而不管

他是否名義上擁有董事頭銜。如果股東或者任何人實際介

030董事會:公司治理運作精要

人了公司管理,行使了本該歸屬董事會的職權,則該股東

或該人在法律上就可以被認定為“董事”。

英國公司法上有明確的“影子董事”(shadowdirector)

概念。影子董事是“這樣的人,公司董事們慣常地按照他

的旨意和指示行動”。在承擔責任的場合,影子董事被當

作正式董事對待,并課以嚴格的責任。美國和其他一些國

家則有一個“事實董事”(defectodirector)的概念,沒有

正式董事身份的人,但是“他的行為表現(xiàn)出是以董事身份

在活動(如經(jīng)常參加董事會會議并積極參與公司決策等),

他就被視為事實上的董事”。

有了這種“事實董事”的概念,就可以追究那些操縱

或者架空董事會者個人的“董事”責任。如果沒有這樣的

規(guī)定,就難以有效地防范和懲治那些隱藏在“有限責任之墻”

和“董事會之幕”背后的“關鍵人”“垂簾聽政者”。

董事責任的概念,在中國公司法中已經(jīng)很明確了。但是

因為缺乏“影子董事”和“事實董事”的概念和相應的法律

實施,使中國公司中很多董事會的權力不能落到實處,不能

有效地“治理”大股東或者控股股東的肆意操縱行為,董事

會成為大股東的橡皮圖章,公司成為大股東的“掠奪”工具。

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則031

2.恪守管家本分:董事的忠實義務

董事對公司的法律責任主要包括忠實義務和勤勉義務

兩個大的方面。中國《公司法》第一百四十八條明確規(guī)定

了“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤

勉義務”。

董事忠實義務是,公司董事不能利用其作為董事的身

份,侵占和損害公司而謀求私利。除了挪用公款、收受賄賂、

濫用公司財產(chǎn)等這些很明顯的過錯行為之外,還包括董事

不能與公司競爭、不能利用公司機會、不能泄露公司機密、

不能從事內幕交易和公正處理有利益沖突的交易等。

作為“公司管家”的董事,難免與公司之間發(fā)生一些

利益沖突事項,其中最為典型和常見的就是董事從公司獲

取報酬和董事向公司借款。董事自然希望報酬多多益善,

032董事會:公司治理運作精要

但是股東則希望董事報酬應該適可而止。

法律對于那些不可避免的董事與公司之間有利益沖突

的交易事項,采取“批準”和“公平”兩項檢驗標準?！芭?/p>

準”就是要事先通過一套程序來把關,包括有利害沖突的

董事回避投票,或者經(jīng)過股東的批準等?！肮健本褪窃?/p>

缺少事先批準的情況下,如果能夠證明該項交易對于公司

是公平的,則該項交易仍然可以有效。

不能與公司競爭,不能利用公司機會

董事應該盡力為公司工作,不能與公司競爭。即使是

在董事離職之后,仍然負有不能與公司競爭的法律責任。

這一點,我們可以從下面這個英國1972年的判例中看得很

清楚。

被告庫雷是個優(yōu)秀的建筑師,曾任原告實業(yè)開發(fā)顧問

公司的首席執(zhí)行官。實業(yè)開發(fā)顧問公司提供過顧問服務的

東方煤氣局要建造四個補給站,實業(yè)開發(fā)顧問公司非常想

獲得該合同。庫雷代表實業(yè)開發(fā)顧問公司與東方煤氣局接

洽,但被告知東方煤氣局高管不愿聘請實業(yè)開發(fā)顧問公司。

庫雷意識到這是為自己獲得這項合同的良機,于是裝病而

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則033

終止了與實業(yè)開發(fā)顧問公司之間的雇傭合同。隨后不久,

庫雷采取了一些措施,最終為自己獲得了東方煤氣局這四

個補給站的合同。實業(yè)開發(fā)顧問公司起訴庫雷,要求其返

還建造這四個補給站所獲利潤。

法院判決庫雷違反了其忠實義務,須向公司返還所獲

利潤。實業(yè)開發(fā)顧問公司自身可能得不到該合同的事實無

關緊要。在審理該案的羅斯吉爾法官看來:“可見,不能

肯定地說,原告就能獲得該合同……但是另一方面,原告

也總是有機會說服東方煤氣局改變主意,具有諷刺意味的

是,被告正好有義務設法說服對方改變主意。被告現(xiàn)在說,

原告沒有遭受任何損失,這倒顯得很奇怪,因為他根本就

沒有成功地說服對方改變主意”(吉南,297頁)。

中國的很多企業(yè)高管,離職之后從事與公司有競爭性

的業(yè)務活動,很少受到法律的處罰,導致原企業(yè)因此而步

履維艱,甚至陷人困境。

和與公司同業(yè)競爭相比,很多中國企業(yè)高管,甚至就

沒有把利用公司機會當作是違法行為。很多集團公司的高

管在下屬公司中持有股份,如果深究,其中可能大量存在

利用公司機會的問題。

雷格爾公司擁有1家電影院,欲再購2家電影院,以

034董事會:公司治理運作精要

便將3家影院一并出售。雷格爾公司成立了一家新的子公司,

由其購買2家新影院,但因為雷格爾公司拿不出購買影院

的全部資金,便由公司董事購買了該子公司的一部分股份,

湊足了必要的資金,該子公司購買了這2家新影院。最終

雷格爾公司及其子公司的股份得以出售并且贏利。雷格爾

公司的新控股者起訴這些董事,要求返還所獲利潤。

法院判決這些董事必須向雷格爾公司返還利潤。因為

只有擔任董事職務,他們才有機會了解到可以購買該子公

司股份,并因此獲利。法院尤其強調,只要以下情形成立,

董事就有義務向公司返還其自身所獲利潤:董事所為與公

司事務如此相關,以至于可以合理地認為,是利用了其作

為董事的機會和所得信息(吉南,298頁)。

可以存在的競爭和可以利用的機會

董事不能與公司競爭和不能利用公司機會,并非絕對

的。如果法律絕對禁止董事從事任何與公司之間有競爭性

的業(yè)務活動,也絕對禁止董事利用公司機會,就會喪失很

多公平的交易和有利的機會。

迪克森與比索公司董事會接洽,欲將其與比索公司財

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則035

產(chǎn)毗鄰的126個探礦權出售給比索公司。比索公司董事會

經(jīng)過討論之后,拒絕了該交易。然而比索公司的地質專家

隨后組建了一個克羅斯鮑礦產(chǎn)公司購買該探礦權?？肆_裴

是比索公司的董事,參與了早先比索公司董事會拒絕該項

交易的決策。但是克羅裴個人在克羅斯鮑公司投資了,是

股東?？肆_裴遭到比索公司起訴,要求將其取得的克羅斯

鮑公司股份返還給比索公司。

加拿大最高法院認為,克羅裴無須返還。從事實來看,

克羅裴及其董事同僚完全是出于善意為比索公司利益而行

事,拒絕該要約有充分的商業(yè)理由。沒有證據(jù)表明,克羅

裴擁有隱瞞董事會的秘密信息或者其他信息。法院還查明,

克羅斯鮑公司邀請克羅裴加人,并非因為其比索公司董事

的身份,而是作為一個普通的風險投資者(吉南,299頁)。

不仔細分析的話,這個“可以”的案例和前面兩個“不

能”的案例之間,很難看出明顯的差異。這之間的界限應

該如何把握?

第一個“不能”的案例中,首席執(zhí)行官沒有努力為公

司贏得這個商業(yè)機會,而是辭職后自己干;第二個“不能”

的案例中,董事是直接利用了作為董事才有的投資機會;

而第三個“可以”的案例中,該董事是在公司明確否決該

036董事會:公司治理運作精要

項目之后才投資的。差異就在這里,董事可以在公司明確

拒絕一項業(yè)務或一次機會之后,再自己從事該項業(yè)務或利

用該項機會。

那么董事是否可以有預謀地以“董事”之權力先否決

一個公司機會,然后再自己干呢?關鍵點是,其作為公司

董事所做出決策是否是“善意”的。如果被證明該董事為

了能以后自己干,當初故意隱瞞了一些重要的相關信息或

者沒有充分利用相關信息,而致使董事會做出了拒絕的決

策,則會判處該董事違背了其應盡的忠實和勤勉義務。

與公司競爭和利用公司機會這兩方面的董事忠實義務

問題,在中小企業(yè)、合資企業(yè)和非上市公司中要比在大型

企業(yè)和上市公司中更為普遍一些,也是中國健全公司治理、

強化董事責任的一個關鍵環(huán)節(jié)。

可以與公司進行的競爭:治理原則與例證

美國法律研究院《公司治理原則》①第5.06節(jié)規(guī)定,董

事或者高級主管不得從事與公司相競爭的活動而為自己謀

①《公司治理原則:分析與建議》(樓建波等譯,法律出版社2006年8月第一

版)是美國法律研究院的“美國法律重述”項目之一,雖然本身并非法律文本,但因

廣為法官引用,實際具有法律的作用。

2章忠實義務、勤勉義務和商業(yè)判斷準則037

取金錢利益,除非:①這種競爭給公司帶來的合理的可以

預見的損害,要小于公司從這種競爭中可能獲得的合理利

益,或者這種競爭不會給公司帶來損害;②這種競爭是在

進行了有關利益沖突和競爭的信息披露之后,經(jīng)過了無利

益沖突的董事的批準;③這種競爭獲得了無利益沖突的股

東的事前授權。

這里的競爭包括對客戶的競爭,對供應的競爭,對雇

員或者商業(yè)財產(chǎn)的競爭等。但是只有該董事是直接為個人

利益而行為時才被看作是與公司競爭。如果一名董事僅僅

是在另外一家競爭對手的董事會任職,則不在此列。

如果沒有合同約定的限制,一名董事或高管,為在公

司任職結束后與公司進行競爭而進行有限度的準備,這一

事實本身并不構成違反義務。關鍵要看這種準備的性質和

其對公司業(yè)務的影響。如果在這一準備過程中,將公司的

商業(yè)機密挪作己用或濫用保密信息,或者攫取公司機會,

或者為個人利益而游說公司客戶等,則違反了董事或高管

應盡的忠實義務。

例證:由無利益沖突的董事批準,可以進行競爭,

但是如果情況發(fā)生變化,則要重新審查

038董事會:公司治理運作精要

X公司從事平板玻璃的生產(chǎn)活動并擁有一家工廠。

產(chǎn)品的需求非常旺盛,遠遠超過了X公司的生產(chǎn)能力,在

可以預見的未來一段時期,X公司不能滿足產(chǎn)品訂單的需

求。X公司董事會決定不擴大生產(chǎn)規(guī)模,以免影響產(chǎn)品質

量控制。A先生是X公司的董事但非高管,他希望自己建

設一家工廠,以滿足X公司不能滿足的對平板玻璃的市場

需求。在這種情況下,X公司的無利益沖突的董事可以作

出適當?shù)慕Y論,認為A先生計劃開廠的行為對X公司并不

構成威脅。A先生得到了授權,可以開設新廠。

但是,在A先生建設了他自己的工廠之后,X公司的董

事會又決定擴建X公司的工廠,以滿足增長的市場需求。A

先生一面擔任X公司董事,一面其工廠又與X公司競爭,這就

違反了董事的忠實義務。這時,除非X公司的無利益沖突董

事或股東判斷,留用A先生擔任公司董事給公司帶來的利益

要超過這種競爭對公司的損害,否則A先生應該辭去X公司

董事的職務(美國法律研究院《公司治