2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解

2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共50題)1.同時履行抗辯權(quán)的成立要件與效力。2.用益物權(quán)3.委托合同與行紀合同、行紀合同4.請比較過錯責任、過錯推定、無過錯責任、公平責任概念的不同。5.遺囑變更和撤銷的要件。6.同時履行抗辯權(quán)的成立要件與效力。7.不安抗辯權(quán)8.辨析：具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。這里的“一年”為訴訟時效期間。9.合同的附隨義務(wù)10.民事責任11.有限合伙設(shè)立的條件。12.簡述我國侵權(quán)責任法關(guān)于醫(yī)療損害責任的歸責原則。13.有限責任14.補充責任15.同一債權(quán)同時設(shè)定抵押擔保與保證擔保時的債權(quán)實現(xiàn)方式。16.簡述自助行為的條件。17.私法自治原則18.辨析：委托代理中的代理人無條件享有復(fù)任權(quán)。19.共同侵權(quán)行為、共同侵權(quán)20.宣告失蹤與宣告死亡21.簡述口頭遺囑的生效要件。22.隱藏行為23.我國《合同法》第五十三條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！闭垖Υ藯l文進行評述。24.從民事法律關(guān)系的要素出發(fā)闡述民法是邏輯嚴謹?shù)捏w系。25.辨析：“如果張三去世，我就把我的小轎車送給你”。這一民事行為屬于附條件的民事行為。26.一般人格權(quán)27.簡述肖像權(quán)和其法律性質(zhì)。28.形成權(quán)在我國法律上是怎么規(guī)定的?29.簡述口頭遺囑的生效要件。30.甲公司經(jīng)過聯(lián)系，與乙公司達成關(guān)于購買進口紅松原木的合同，約定價格1400元每噸，購買1000噸，并商定了其他相關(guān)事宜。甲公司按合同在約定日期支付乙公司140萬元，乙公司也按時發(fā)貨。但甲公司對貨物進行商品檢驗時，發(fā)現(xiàn)是國產(chǎn)原木，質(zhì)量要低些，市場價格大約1200元每噸。但考慮到國產(chǎn)原木也能進行生產(chǎn)，于是只想要回自己20萬元差價損失，于是向你進行咨詢。你會給他提供什么樣的建議?甲公司認為乙是不當?shù)美阏J為呢?并給出理由。31.合同的附隨義務(wù)32.債的適當履行原則33.自然人的住所34.論述在我國設(shè)立一般人格權(quán)制度的必要性。35.簡述人身權(quán)的特征。36.簡述公民的民事權(quán)利能力和民事行為能力的關(guān)系。37.損益相抵規(guī)則38.簡述委托合同與間接代理的聯(lián)系與區(qū)別。39.簡述過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及區(qū)別。40.簡述共同侵權(quán)行為的認定。41.民法時效制度的作用。42.無因管理43.簡述名譽權(quán)與榮譽權(quán)的區(qū)別。44.談?wù)劥頇?quán)濫用與禁止。45.什么是最高額抵押，它和一般抵押有何不同。46.由于房地產(chǎn)市場行情不明，X決定出售自己作為投資購買的房屋。于是，他于2004年12月31日正式委托房屋中介公司A為自己代銷房屋，簽署了正式的委托書。當時，雙方商定房屋的出售價越高越好，且不得低于45萬元。不過，由于底價一旦泄露就無法賣出高價，所以在委托書上沒有標明雙方約定的底價。雙方還口頭約定：合同期限為從簽約當日起的1年。由于行情越來越不好，A一直沒有找到合適的買家。2006年1月6日，A終于找到了一個買主Y，在出示了其與X的委托書后，A以44.7萬元的價格代X與Y簽訂了房屋買賣契約。試分析其中的法律關(guān)系，指出并說明A的行為的效果歸屬。47.結(jié)合合同法，試述違約責任和締約過失責任的關(guān)系。48.簡述附隨義務(wù)的內(nèi)容與效力。49.簡述民事權(quán)利與民事權(quán)利能力的區(qū)別。50.權(quán)利瑕疵擔保第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案：同時履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的當事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。

(1)同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：

①須因同一雙務(wù)合同互負債務(wù)。

②須雙方互負的債務(wù)均已屆清償期。

③須對方未履行債務(wù)或者未提出履行債務(wù)。

④須對方的對待給付是可能履行的。

(2)同時履行抗辯權(quán)的法律效力體現(xiàn)在以下方面：

①同時履行抗辯權(quán)屬于延期抗辯權(quán)，沒有否定對方請求權(quán)的效力。僅有使對方請求權(quán)延期的效力，即在對方?jīng)]有履行或未提出履行前，得拒絕自己的給付。

②同時履行抗辯權(quán)只能由當事人自己行使，法院不能依職權(quán)主動適用。當事人在行使同時履行抗辯權(quán)時，只須有援用同時履行抗辯權(quán)的意思表示即可。

③當一方當事人擁有同時履行抗辯權(quán)時，在對方未請求履行時，自然享有不為履行而無須承擔違約責任的地位，此時不必要求他作出援用同時履行抗辯權(quán)的意思表示；但是，如果對方當事人提出履行請求，特別是以訴訟方式提出請求，他仍然不作出援用同時履行抗辯權(quán)的表示，則應(yīng)視為對抗辯權(quán)利益的放棄。2.參考答案：用益物權(quán)是指對他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進行占有、使用和收益的權(quán)利。我國物權(quán)法反映了我國經(jīng)濟體制改革的成果，規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。用益物權(quán)的特征包括：①用益物權(quán)以對標的物的使用、收益為其主要內(nèi)容，并以對物的占有為前提；②用益物權(quán)是他物權(quán)、限制物權(quán)和有期限物權(quán)；③用益物權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)；④用益物權(quán)主要是以民法為依據(jù)，但也有以特別法為依據(jù)的。3.參考答案：(1)委托合同，又稱委任合同，依《合同法》第396條的規(guī)定，“是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同”。行紀合同，是指行紀人以自己的名義為委托人從事交易，委托人支付報酬的合同。

(2)委托合同與行紀合同之間的區(qū)別表現(xiàn)在：①行紀合同是有償合同，行紀人為委托人進行一定的法律行為，委托人向行紀人支付報酬；而委托合同可以有償也可以無償。②行紀合同的標的是行紀人為委托人進行的法律行為，限于商業(yè)活動；而委托合同的事務(wù)范圍很廣，商業(yè)、訴訟、親近探望等法律行為、事實行為都可以。4.參考答案：(1)過錯責任是以行為人過錯作為價值判斷標準，判斷其造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。一般的侵權(quán)損害賠償案件包括著作權(quán)侵權(quán)案件，應(yīng)當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任，主觀上的過錯是損害賠償責任構(gòu)成的基本要件之一，并且其行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。

(2)過錯推定是指損害事實發(fā)生后，法律推定加害人存在過失，如果加害人能夠證明自己無過失，則可被免除責任。這種推定多適用于受損害方不便或難于舉證的情況。過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。它在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中適用較多。

(3)無過錯責任原則與過錯責任原則是完全不同的一種歸責原則，它是在法律有特別規(guī)定情況下的一種嚴格責任。它以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標準，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則。實行舉證責任倒置，但行為人所要證明的并不是自己無過錯，而是受害人的故意是致害的原因，《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)承擔民事責任?！?/p>

(4)公平責任原則是指行為人與受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為判斷標準，根據(jù)實際情況，由雙方當事人公平地分擔損失的原則?！睹穹ㄍ▌t》在第132條中對這一歸責原則加以確認。5.參考答案：遺囑的變更，是指遺囑人在遺囑設(shè)立后對遺囑的內(nèi)容作部分的修改。遺囑的撤銷，是指遺囑人于遺囑設(shè)立后取消所設(shè)立的遺囑。遺囑變更和撤銷的要件包括：

(1)變更、撤銷時，遺囑人須具有遺囑能力。遺囑人于變更或者撤銷遺囑時必須有遺囑能力。遺囑人在設(shè)立遺囑后喪失行為能力的，于喪失行為能力后對遺囑的變更、撤銷不發(fā)生效力，原遺囑仍有效。

(2)遺囑的變更、撤銷須為遺囑人的真實意思表示。因受脅迫、欺騙而變更、撤銷遺囑的，不發(fā)生變更、撤銷的效力。

(3)遺囑的變更、撤銷須由遺囑人親自依法定的方式和程序辦理。遺囑的變更、撤銷也不適用代理，只能由遺囑人親自實施。遺囑的變更、撤銷可以采用明示方式和推定方式。6.參考答案：同時履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的當事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。

(1)同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：

①須因同一雙務(wù)合同互負債務(wù)。

②須雙方互負的債務(wù)均已屆清償期。

③須對方未履行債務(wù)或者未提出履行債務(wù)。

④須對方的對待給付是可能履行的。

(2)同時履行抗辯權(quán)的法律效力體現(xiàn)在以下方面：

①同時履行抗辯權(quán)屬于延期抗辯權(quán)，沒有否定對方請求權(quán)的效力。僅有使對方請求權(quán)延期的效力，即在對方?jīng)]有履行或未提出履行前，得拒絕自己的給付。

②同時履行抗辯權(quán)只能由當事人自己行使，法院不能依職權(quán)主動適用。當事人在行使同時履行抗辯權(quán)時，只須有援用同時履行抗辯權(quán)的意思表示即可。

③當一方當事人擁有同時履行抗辯權(quán)時，在對方未請求履行時，自然享有不為履行而無須承擔違約責任的地位，此時不必要求他作出援用同時履行抗辯權(quán)的意思表示；但是，如果對方當事人提出履行請求，特別是以訴訟方式提出請求，他仍然不作出援用同時履行抗辯權(quán)的表示，則應(yīng)視為對抗辯權(quán)利益的放棄。7.參考答案：不安抗辯權(quán)是指因雙務(wù)合同負擔債務(wù)并向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或者提出擔保之前，得拒絕自己的給付。不安抗辯權(quán)制度保護先履行義務(wù)人是有條件的，不允許先履行義務(wù)人在后履行義務(wù)人有履行能力的情況下行使不安抗辯權(quán)。只有在有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，害及先履行義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)時，先履行義務(wù)人才能行使不安抗辯權(quán)。8.參考答案：這種觀點是錯誤的，具體分析如下：

依《民法通則》規(guī)定，訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院依法保護其民事權(quán)利的法律制度。一旦訴訟時效期間屆滿，權(quán)利人則不再享有請求人民法院保護的權(quán)利。訴訟時效的特點主要有：①訴訟時效一般適用于請求權(quán)。②訴訟時效經(jīng)過以后權(quán)利人只是喪失了司法保護請求權(quán)，權(quán)利人仍然享有原權(quán)利。

題目中提到的“一年”的期間針對的是撤銷權(quán)，撤銷權(quán)是一種形成權(quán)，因而不符合訴訟時效的適用范圍，另外，1年期間經(jīng)過后，撤銷權(quán)就會喪失，因而也不符合訴訟時效的法律效果特征。因而，題目中提到的“一年”是一個除斥期間，而不是訴訟時效期間，因而該說法是錯誤的。9.參考答案：合同的附隨義務(wù)，是指以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付義務(wù)，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。10.參考答案：民事責任是指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔的民事法律后果。民事責任的含義包括：①民事責任是違反民事義務(wù)應(yīng)承擔的法律后果；②民事責任是應(yīng)由責任人承擔的一種不利的法律后果；③民事責任以一方當事人補償另一方當事人的損失為主要目的；④民事責任既有過錯責任，也有無過錯責任；⑤民事責任可以由當事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商。11.參考答案：有限合伙的設(shè)立，除需要具備普通合伙具備的條件外，還需要具備法律規(guī)定的與普通合伙不同的條件：

(1)有2個以上50個以下的合伙人組成，其中至少有一個普通合伙人。

有限合伙由2個以上50個以下的合伙人組成；但是，法律另有規(guī)定的除外。這樣規(guī)定是為了防止有人利用有限合伙企業(yè)形式進行非法集資活動，體現(xiàn)合伙企業(yè)人合性的特性，并為今后的實踐留有必要的空間。

有限合伙至少應(yīng)當有一個普通合伙人，這是因為如果沒有普通合伙人，就沒有人對合伙債務(wù)承擔無限責任，與有限合伙的性質(zhì)相違背。法律對普通合伙人的人數(shù)沒有限制，因為普通合伙人共同經(jīng)營、共擔風險，人數(shù)不可能過多。

(2)有與普通合伙協(xié)議內(nèi)容不同的合伙協(xié)議。

有限合伙協(xié)議除具有普通合伙應(yīng)當載明的事項外，還應(yīng)當載明的有六項事項(《合伙企業(yè)法》第63條)。這些事項既涉及有限合伙內(nèi)部活動的規(guī)則，也涉及債權(quán)人的利益。其中第二、三、四項是執(zhí)行事務(wù)合伙人的有關(guān)事項。由于執(zhí)行合伙事務(wù)關(guān)系到合伙事業(yè)的發(fā)展和合伙人的利益，所以對執(zhí)行事務(wù)合伙人的有關(guān)問題應(yīng)當有具體規(guī)定，包括執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件和選擇程序；執(zhí)行事務(wù)合伙人權(quán)限與違約處理辦法；執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序。

(3)有限合伙名稱中應(yīng)當標明“有限合伙”字樣。

(4)有限合伙人的出資。

有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資，這主要是因為有限合伙人對合伙的債務(wù)承擔有限責任，如果以勞務(wù)出資，就會造成其出資和責任界限不易確定的狀態(tài)，不利于保護債權(quán)人。

有限合伙人應(yīng)當按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資。有限合伙人按期足額繳納出資對于合伙正常營業(yè)和保護債權(quán)人的利益都很重要。在有限合伙中，普通合伙人的出資往往很少，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，合伙事業(yè)就不能正常運營。有限合伙人對合伙的債務(wù)承擔有限責任，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，就會損害交易的相對人的利益。有限合伙人未按期足額繳納的，應(yīng)當承擔補繳義務(wù)，對其他合伙人承擔違約責任。

另外，有限合伙登記事項中應(yīng)載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳出資數(shù)額。這主要是為了維護交易安全，保護交易相對人的利益。12.參考答案：(1)醫(yī)療侵權(quán)責任，是指醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員因過錯致使患者在診療活動中受到損害而由醫(yī)療機構(gòu)承擔的賠償責任。

(2)醫(yī)療損害責任適用過錯責任原則，在法定的幾種情形下則適用過錯推定，即法律推定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)療人員有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。具體構(gòu)成要件包括：

①醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施了醫(yī)療行為。

②患者遭受非正常的損失。

③醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。醫(yī)療機構(gòu)在診療活動中負擔一定的義務(wù)，沒有盡到這些義務(wù)，則構(gòu)成過錯。如果醫(yī)療機構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料的，則推定其存在過錯。

④醫(yī)療過失行為與患者遭受的非正常損失之間具有因果關(guān)系。13.參考答案：有限責任是指責任人以其部分財產(chǎn)承擔責任。例如，《海商法》第十一章專章規(guī)定“海事賠償責任限制”；有限責任公司的股東以其出資為限，對公司的債務(wù)承擔責任。區(qū)分無限責任和有限責任的主要意義在于，民事責任以無限責任為原則，法律有特別規(guī)定的，適用有限責任。14.參考答案：補充責任是指在責任人的財產(chǎn)不足以承擔其應(yīng)負的責任時，由有關(guān)的人對不足部分予以補充的責任。如《擔保法》第17條規(guī)定的是一般保證，即當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)時，一般保證的保證人才補充承擔主債務(wù)人不能承擔的責任。補充責任的責任人承擔責任以主債務(wù)人不能完全承擔責任為前提條件，如果主債務(wù)人有足夠的財產(chǎn)承擔責任，則不發(fā)生補充責任。在各國法律中，補充責任主要適用于監(jiān)護人對限制民事行為能力人致他人損害承擔責任的場合。15.參考答案：物的擔保與人的擔保的并存是指，同一債權(quán)，既有以擔保物權(quán)的形式擔保債權(quán)(即物保)，又有以第三人與債權(quán)人訂立保證合同的形式擔保債權(quán)(即人保)。

(1)對這種物保與人保并存的情況，在理論上稱混合共同擔保?；旌瞎餐瑩５奶攸c有二：一是被擔保的債權(quán)為同一債權(quán)；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保與人保并存的情況下，應(yīng)當如何處理，學(xué)者觀點有分歧?！段餀?quán)法》第176條區(qū)分了兩種類型三種情況，分別作了不同的規(guī)定。

①第一種類型，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定體現(xiàn)了尊重當事人意思自治。

②第二種類型，沒有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：一種情況是，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定可以避免保證人履行保證義務(wù)后，再向債務(wù)人追償?shù)某绦?，有利于提高?jīng)濟效益，減少社會成本。另一種情況是，第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。這樣規(guī)定使提供物保的人與保證人處于平等地位，由債權(quán)人行使選擇權(quán)，比較公平。另外，提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。16.參考答案：自助行為是指為保護自己的權(quán)利，而對他人的人身或財產(chǎn)施以拘束、扣押或毀損行為。凡屬構(gòu)成自助行為，行為人不需要承擔無過錯的賠償責任。但是自助行為的行使有嚴格的條件限制：

(1)存在合法有效的請求權(quán)。自助行為保護的權(quán)利僅限于請求權(quán)，包括債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)。

(2)須是維護自己的權(quán)利。這是成立自助行為的基本要件。成立自助行為僅以保護自己的權(quán)利為限，為保護他人的權(quán)利，不能成立自助行為。

(3)須時機緊迫來不及請求公力救濟。這是自助行為的必要前提。“時機緊迫”指非在其時為之，將會導(dǎo)致請求權(quán)難以實現(xiàn)?！皝聿患罢埱蠊葷敝敢驎r間緊迫，一時不能得到國家機關(guān)的援助。

(4)須不超過必要的限度。“必要限度”以達到暫時保全其權(quán)利為限或者采取給義務(wù)人造成盡可能小的損失的措施。17.參考答案：私法自治是指各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則。有學(xué)者說：“法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。人們把這種可能性稱作‘私法自治’?！爆F(xiàn)代西方國家對私法自治的限制有所加強，學(xué)者提出了合同自由與合同正義(又稱合同公正)結(jié)合的理論。對自愿原則的擴大解釋(自愿包括自主)，和當代西方民法對私法自治原則的確認與限制大體一致。18.參考答案：這種觀點錯誤，具體分析如下：

(1)根據(jù)《民法通則》第68條規(guī)定，“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任。但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外”?？梢姀?fù)代理附有條件，除非緊急情況，必須事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

(2)委托代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)，因為委托代理的基礎(chǔ)是特定當事人之間的信任關(guān)系。但是在尊重被代理人意思和有利于保護被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情況下可享有復(fù)任權(quán)：①被代理人事先授權(quán)可以轉(zhuǎn)委托的；②轉(zhuǎn)委托前征得被代理人同意的；③轉(zhuǎn)委托后得到被代理人追認的；④在緊急情況下。如由于突患疾病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的。19.參考答案：共同侵權(quán)行為是指二人以上共同故意或者共同過失侵害他人，依法承擔連帶責任的行為。共同故意或者共同過失，是共同侵權(quán)行為人承擔連帶責任的正當性所在。共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：①行為人為二人以上；②行為的關(guān)聯(lián)性；③共同的過錯；④結(jié)果的單一性。20.參考答案：宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明達到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的區(qū)別在于：①目的不同。宣告失蹤是對一種確定的自然事實狀態(tài)的法律確認，目的在于結(jié)束失蹤人財產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，保護失蹤人的利益和利害關(guān)系人的利益；宣告死亡是法律上的推定，即從自然人下落不明達到法定期限的事實，推定出他已死亡的事實。②期限不同。宣告失蹤所需要經(jīng)過的法定期限一般要短于宣告死亡需要經(jīng)過的法定期限。21.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑?？陬^遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設(shè)立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂?；蛘咴趹?zhàn)爭中或者發(fā)生意外災(zāi)害，隨時都有生命危險，來不及或者無條件設(shè)立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設(shè)立其他形式遺囑的，口頭遺囑無效。

(2)須有兩個以上的見證人在場見證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人?！坝欣﹃P(guān)系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營的合伙人，也應(yīng)當視為與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系，不能作為遺囑見證人。22.參考答案：隱藏行為是指表意人為虛假的意思表示，但其真意為發(fā)生另外法律效果的意思表示。關(guān)于隱藏行為的效力，通說認為，隱藏行為中的虛假意思表示無效，隱藏的真實意思表示是否有效，應(yīng)依該真實意思的相關(guān)法律確定。例如，甲欲以1萬元財產(chǎn)贈與乙，但恐其家人反對，就偽書1萬元的買賣合同，其1萬元的買賣是虛假的，但其隱藏的贈與是真實的。23.參考答案：該法條是關(guān)于合同法中規(guī)定的免責條款無效的規(guī)定，體現(xiàn)了誠實信用的原則。

(1)免責條款的概念

免責條款，是指當事人以協(xié)議排除或者限制其未來責任的合同條款。這表明：其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款。它既然是一種合同條款，就必須是經(jīng)當事人雙方同意的，具有約定性。其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在。其三，免責條款旨在排除或者限制未來的民事責任，具有免責功能，這是免責條款最重要的屬性，是區(qū)別于其他合同條款的明顯特征。

“免責”只是一種概括的命名。其實，在不同的免責條款中，免責的范圍不盡相同。有的條款之免責，是完全排除當事人未來的民事責任，有的不完全排除當事人未來的民事責任。免責條款并非一律有效，有的免責條款是無效的，不能發(fā)揮免責的作用。這樣，免責條款又有無效的免責條款和有效的免責條款之分。

(2)免責條款有效的前提

免責條款有效以它成為合同的組成部分為前提，或者說以它成為合同條款為先決條件。只有免責條款成為了合同的組成部分，才談得上免責條款的控制及解釋。

判斷免責條款是否成為合同的組成部分，適用《合同法》總則關(guān)于合同訂立的規(guī)定和《民法通則》關(guān)于民事行為的規(guī)定。免責條款以格式條款的形式表現(xiàn)時，判斷它是否成為合同條款，適用格式條款成為合同的組成部分的規(guī)則。

(3)免責條款的有效與無效

《合同法》第53條的規(guī)定是對免責條款無效的規(guī)定。免責條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效?！逗贤ā分袑⒚庳煑l款歸于無效的原因有兩點：一是造成對方人身傷害的；二是因故意或重大過失造成對方重大財產(chǎn)損失的?？梢钥闯鲞@兩點原因的共同點即違反了誠實信用的原則。

在我國法律上，確定免責條款有效和無效的最根本的法律依據(jù)，是《民法通則》第6條、第7條等規(guī)定的基本原則。就是說，如果民事責任的成立及其實現(xiàn)為保護社會公共利益、穩(wěn)定社會秩序、滿足社會公德的要求所必需，是法律堅決譴責和否定侵權(quán)或者違約的表現(xiàn)，那么免除這類民事責任的條款無效。如果民事責任的成立及實現(xiàn)主要關(guān)系到當事人之間的利益分配，對保護社會公共利益、穩(wěn)定社會秩序、維護社會公德來說雖然需要，但作用相對小些，即使允許當事人以協(xié)議排除或者限制之，也無礙大局，甚至是必要的風險分配，那么法律就可以承認這類免責條款有效。24.參考答案：(1)民事法律關(guān)系及其要素

民事法律關(guān)系是指基于民事法律事實，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素。民事法律關(guān)系的要素具體包括：

①民事法律關(guān)系的主體，簡稱民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人。民事法律關(guān)系是人與人之間的一種社會關(guān)系，每一項民事法律關(guān)系都是一定的民事主體之間的關(guān)系；沒有主體就不能構(gòu)成民事法律關(guān)系，主體是民事法律關(guān)系的首要要素。

②民事法律關(guān)系的客體，指民事權(quán)利和民事義務(wù)指向的對象。確切地說，民事法律關(guān)系的客體是指民事權(quán)利和民事義務(wù)所由發(fā)生的事物。通說認為民事法律關(guān)系的客體主要有四類，即物、行為、智力成果和人身利益。

③民事法律關(guān)系的內(nèi)容，指民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負有的民事義務(wù)。主體是否具有民事權(quán)利義務(wù)，是民事法律關(guān)系與其他法律關(guān)系及非法律的社會關(guān)系相區(qū)別的標志。沒有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，就不能構(gòu)成民事法律關(guān)系。因此，民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事法律關(guān)系的要素之一。

民事法律關(guān)系是主體、客體、內(nèi)容三個要素不可分離的有機整體，“主體為權(quán)利義務(wù)之所屬，客體為權(quán)利義務(wù)之所附”，內(nèi)容為權(quán)利義務(wù)之具體化。

(2)民事法律關(guān)系是整個民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)

①國家制定各種民事法律規(guī)范，目的是要求人們以其為根據(jù)設(shè)立各種民事法律關(guān)系，使人們的行為納入民法調(diào)整的法律軌道。民法所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍極為廣泛，涉及自然人的生老病死，涉及各種法人及其他組織的設(shè)立、變更、終止，涉及經(jīng)濟、文化、科學(xué)、技術(shù)、衛(wèi)生、體育等各行各業(yè)，內(nèi)容紛繁，變化萬千。如此錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系，通過民法調(diào)整，反映在民事法律關(guān)系上，不外是主體、客體、內(nèi)容三種因素。這三種因素是每項民事法律關(guān)系所必不可少的，民法學(xué)上稱之為民事法律關(guān)系的要素。

②民事法律關(guān)系是整個民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)。以民事法律關(guān)系構(gòu)建民法體系的方法是由注釋法學(xué)派提出的。潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的民法典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中根據(jù)法律關(guān)系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權(quán)利相結(jié)合在一起時就構(gòu)成一個完整的法律關(guān)系。法律關(guān)系的要素為主體、客體和內(nèi)容，整個民法圍繞三個方面展開，圍繞著法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而使得民法的邏輯體系非常的嚴密。

③民法總論可以稱為民事法律關(guān)系總論。自然人、法人、非法人組織，屬民事法律關(guān)系的主體。物、行為、智力成果和人身利益屬民事法律關(guān)系的客體。民事行為、代理、訴訟時效、除斥期間與期限，屬民事法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的原因。分論中包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)，這些都是研究各類民事法律關(guān)系。各類民事法律關(guān)系有不同的主體、客體、內(nèi)容，有不同的發(fā)生、變更與消滅的規(guī)則。分論部分猶如巨型建筑中相對獨立的建筑物。侵權(quán)責任，內(nèi)容是侵害他人民事權(quán)利的法律后果。上述全部內(nèi)容是民事法律關(guān)系的整體結(jié)構(gòu)。整個民法體系就是圍繞民事法律關(guān)系的各要素的內(nèi)容、法律關(guān)系的成立、變更和消滅進行的，因而可以說整部民法是一個完整的邏輯體系。

民事法律事實的出現(xiàn)可以引起不同的法律后果。

①民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，即民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生。例如，訂立合同的行為引起合同權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、侵權(quán)行為引起索賠權(quán)利和賠償義務(wù)的產(chǎn)生、自然人死亡引起繼承權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生等。

②民事法律關(guān)系的變更，即民事法律關(guān)系主體、內(nèi)容或者客體的變化。例如，當事人雙方的協(xié)議可以使原已成立的合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容發(fā)生改變、不可抗力的出現(xiàn)可以使合同關(guān)系發(fā)生變更等。

③民事法律關(guān)系的消滅，即民事法律關(guān)系不復(fù)存在。例如，履行債務(wù)的行為可以使債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅、分割共同財產(chǎn)的行為可以使財產(chǎn)共有關(guān)系歸于消滅等。

(3)民事法律事實的類型

民事法律事實可分為行為和非行為事實兩類。

①行為

a．行為是指人有意識的活動。人的行為是人有意識的身體動、靜。“動”為“作為”，“靜”為“不作為”，總稱為“行為”。從民法上看，應(yīng)作為而不作為，應(yīng)不作為而作為，都會發(fā)生一定的民事法律后果，故“作為”與“不作為”都可成為民事法律事實。行為是主要的民事法律事實，涉及范圍很廣，如拋棄所有權(quán)、繼承財產(chǎn)、訂立合同、轉(zhuǎn)讓商標使用權(quán)、董事會決議、匯票背書等，不勝枚舉。

b．行為的分類

以是否合法為標準，行為可分為合法行為和違法行為兩類，違法行為包括侵權(quán)行為和債務(wù)不履行行為。以是否以意思表示為要素為標準，行為可分為民事行為、準民事行為和事實行為。事實行為，是指行為人沒有產(chǎn)生一定民事法律后果的意思表示，根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生一定民事法律后果的行為。如拾得遺失物、無因管理等。

②非行為事實

a．非行為事實是指行為以外的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的事實，學(xué)理上又稱自然事實，其中又分為事件與狀態(tài)。事件是指某種客觀現(xiàn)象的發(fā)生。如人的出生、死亡，發(fā)生自然災(zāi)害，爆發(fā)戰(zhàn)爭等。狀態(tài)是指某種客觀現(xiàn)象的持續(xù)。如物的繼續(xù)占有、生死不明、時間的經(jīng)過等。

b．區(qū)分事件與狀態(tài)有法律意義。如戰(zhàn)爭爆發(fā)可能是當事人無法預(yù)料的，戰(zhàn)爭爆發(fā)是事件，可認定戰(zhàn)爭為不可抗力而免除債務(wù)人的義務(wù)與責任。戰(zhàn)爭持續(xù)進行是為狀態(tài)，在戰(zhàn)爭狀態(tài)下當事人訂立合同，則當事人不能主張將戰(zhàn)爭狀態(tài)認定為不可抗力而請求免責。25.參考答案：這種說法是錯誤的，具體分析如下：

(1)附條件的民事行為是指在民事行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力，或者失去法律效力的根據(jù)的民事行為。附期限的民事行為，是指在民事行為中約定一定期限，并把該期限的到來作為行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的前提的民事行為。

(2)附條件民事行為中的條件的發(fā)生與否是不確定的，而附期限的民事行為中的期限是必然發(fā)生的。本題中，張三去世是將來必然會發(fā)生的一件事情。所以應(yīng)該是附期限的民事行為，而不是附條件的民事行為。26.參考答案：一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴等根本人格利益而享有的人格權(quán)。與具體人格權(quán)相比，一般人格權(quán)具有以下法律特征：①主體的普遍性；②權(quán)利客體的高度概括性；③所保護利益的根本性；④權(quán)利內(nèi)容的不確定性。在學(xué)理上通常將一般人格權(quán)的內(nèi)容概括為人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴四方面。27.參考答案：肖像權(quán)是自然人享有的以自己肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的人格權(quán)。公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。肖像權(quán)的特征包括：

(1)肖像權(quán)的主體只能是自然人；

(2)肖像權(quán)人去世后，其肖像利益仍然受到保護；

(3)肖像權(quán)體現(xiàn)的是自然人的精神利益；

(4)肖像權(quán)中包含有物質(zhì)利益。

肖像權(quán)的性質(zhì)屬于人格權(quán)，即是民事主體平等享有的，經(jīng)法律認可、以人格利益為客體，作為民事權(quán)利義務(wù)主體應(yīng)當具備的基本權(quán)利。28.參考答案：形成權(quán)是指權(quán)利人依自己單方意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅的權(quán)利。形成權(quán)在我國法律上規(guī)定的情形具體包括：

(1)形成權(quán)的行使原則上不得附條件或期限，以避免置相對人于不確定的法律狀態(tài)。《合同法》第99條第2款規(guī)定，當事人主張抵銷的，應(yīng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

形成權(quán)按照其行使對涉及的法律關(guān)系所產(chǎn)生的效力的不同，可以分為：

①設(shè)立性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而創(chuàng)設(shè)一定法律關(guān)系的形成權(quán)。如對無主物的先占權(quán)、親權(quán)的重新獲得權(quán)、出典人對典物的回贖權(quán)、先買權(quán)、追認權(quán)。

②變更性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系發(fā)生變更的形成權(quán)。如選擇之債中的選擇權(quán)、損害賠償權(quán)人多種救濟方法的選擇權(quán)、給付確定權(quán)、通知到期權(quán)等。

③消滅性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系消滅的形成權(quán)。如撤銷權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)、免除權(quán)、離婚權(quán)、主張婚姻無效權(quán)、繼承拋棄權(quán)等。這種形成權(quán)最為典型，也是最常見的形成權(quán)類型。

(2)形成權(quán)的產(chǎn)生是基于法律的規(guī)定，或是基于法律行為。有些形成權(quán)現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，只能通過法律行為設(shè)立，如買回權(quán)；有些形成權(quán)則只能基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，如抵銷權(quán)、撤銷權(quán)等，當事人不可憑空創(chuàng)設(shè)；有些則不僅要基于法律的規(guī)定，還要通過法律行為才能設(shè)立，如終止權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、先買權(quán)等。通過法律行為而設(shè)定形成權(quán)要么是一項處分行為，要么是類似于負擔行為，如債權(quán)性的先買權(quán)。形成權(quán)的行使是通過單方法律行為進行的，這種單方法律行為一般是私法上的處分行為，所以要求行為人具有行為能力和處分能力，有些形成權(quán)的行使除了權(quán)利人做出行為外還要借助于國家行為，如我國《合同法》第54條規(guī)定的合同變更權(quán)和撤銷權(quán)、第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)以及我國《婚姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷權(quán)。

(3)形成權(quán)可因權(quán)利人的放棄而消滅(《合同法》55條第2項)。大多數(shù)形成權(quán)基于私法自治都可以放棄，即使在親屬法領(lǐng)域的形成權(quán)，如離婚權(quán)也不例外。對形成權(quán)的放棄可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為；可以是要式的法律行為，也可以是不要式的；可以是生前法律行為，也可以是死后法律行為；可以是有待對方特定當事人接受的意思表示，也可以是任意表達的意思表示。但有些形成權(quán)是不可放棄的，特別是侵入型的干涉權(quán)。形成權(quán)不是請求權(quán)，不受訴訟時效的限制。但形成權(quán)持續(xù)時間太長會產(chǎn)生不良后果，并且會使效力減弱。因此，形成權(quán)在一定的時期內(nèi)不行使，將導(dǎo)致其消滅。此一期間被稱為除斥期間。這種除斥期間可以是基于法律的規(guī)定(《合同法》第55條第1款、第75條)，也可以是由對方當事人單方確定的，或者雙方合意一起確定的(《合同法》第95條)。29.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑?？陬^遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設(shè)立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂?；蛘咴趹?zhàn)爭中或者發(fā)生意外災(zāi)害，隨時都有生命危險，來不及或者無條件設(shè)立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設(shè)立其他形式遺囑的，口頭遺囑無效。

(2)須有兩個以上的見證人在場見證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人?！坝欣﹃P(guān)系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營的合伙人，也應(yīng)當視為與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系，不能作為遺囑見證人。30.參考答案：(1)提供給甲公司的建議

甲公司和乙公司之間成立購銷買賣合同。該合同成立生效。甲公司是買方，負有按照合同約定支付貨款的義務(wù)。乙公司作為賣方，負有按照合同約定和法律規(guī)定交付合格標的物的義務(wù)，承擔物的瑕疵擔保和權(quán)利瑕疵擔保責任?！逗贤ā返?58條規(guī)定，買受人發(fā)現(xiàn)標的物質(zhì)量不符合標準時，應(yīng)于約定的檢驗期間內(nèi)通知出賣人，買受人怠于通知的，視為標的物質(zhì)量符合約定，不成立物的瑕疵擔保責任。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)標的物質(zhì)量不符合標準的合理期間內(nèi)通知出賣人，買受人在合理期間內(nèi)沒有通知或自標的物收到之日起兩年內(nèi)沒有通知出賣人的，視為標的物質(zhì)量符合約定。本案中，甲公司按照合同的約定支付了價款，但是在貨物送達檢驗后，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量稍有遜色，不符合合同約定。明顯乙公司沒有交付雙方約定的合格貨物，是違約方，應(yīng)承擔雙方在合同中約定的違約責任。當事人沒有約定或者約定不明確的或以其他方式不能確定的，買受人可以根據(jù)情況要求減少價款，或者修理、更換?！逗贤ā愤€規(guī)定，因標的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，可以解除合同。本案中，甲公司考慮到也可以使用，因此沒有構(gòu)成根本違約。甲公司可以要求乙公司返還20萬元差價損失以承擔違約責任。

(2)可主張乙公司構(gòu)成不當?shù)美唧w分析如下：

不當?shù)美?，是指沒有法律上或合同上的根據(jù)而取得利益并使他人受到損失的事實。因不當?shù)美l(fā)生的債稱為不當?shù)美畟?。不當?shù)美畟臉?gòu)成要件是：一方取得利益；一方受到損失；受益與受損之間有因果關(guān)系；受益無合法根據(jù)。不當?shù)美唤?jīng)成立，便會在當事人之間產(chǎn)生不當?shù)美畟?。受損人有請求返還不當?shù)美臋?quán)利，受益人則負有與之對應(yīng)的義務(wù)。受益人以返還原物為原則。如無法返還原物，則應(yīng)折價返還。因原物所生孳息，也應(yīng)一并返還。

本案中，雙方之間有合同約定，乙接受價款是根據(jù)合同約定，但是，由于乙提供的貨物不符合合同的約定，因而甲給付的貨款中有20萬元并無合法的根據(jù)，致使甲受到了損失，應(yīng)當成立不當?shù)美?1.參考答案：合同的附隨義務(wù)，是指以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付義務(wù)，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。32.參考答案：適當履行原則，又稱正確履行原則或者全面履行原則，是指當事人按照法律規(guī)定或者合同約定的標的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點，以適當?shù)穆男蟹绞?，全面完成債?wù)的履行原則?！逗贤ā返?0條第1款表述為：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)?！边m當履行原則要求履行主體適當、履行標的適當、履行期限適當、履行方式適當?shù)取?3.參考答案：自然人住所，是指自然人生活和法律關(guān)系的中心地。自然人的經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。在我國，戶籍上的住址在多數(shù)情況下與自然人的住所是同一的。34.參考答案：(1)一般人格權(quán)的概念、內(nèi)容與特征

一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴等根本人格利益而享有的人格權(quán)。其內(nèi)容包括人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴。一般人格權(quán)的法律特征包括：

①主體的普遍性。一般人格權(quán)的主體是所有民事主體，自然人、法人及其他組織均平等享有一般人格權(quán)。

②權(quán)利客體的高度概括性。一般人格權(quán)的客體是民事主體高度概括的一般人格利益。

③所保護利益的根本性。一般人格權(quán)所保護的人格利益是民事主體的根本利益。

④權(quán)利內(nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)的內(nèi)容具有不確定性。如果具體人格權(quán)能夠?qū)γ袷轮黧w起到保護作用，則適用具體人格權(quán)的規(guī)定；如遇具體人格權(quán)無法起作用的情況，則適用一般人格權(quán)的規(guī)定。

(2)設(shè)立一般人格權(quán)制度的必要性

設(shè)立一般人格權(quán)制度的必要性是從一般人格權(quán)的地位和功能兩方面來看的：

①一般人格權(quán)的地位

一般人格權(quán)作為一種一般條款，在人格權(quán)保護方面起著拾遺補缺的作用。

②一般人格權(quán)的功能

a．產(chǎn)生具體人格權(quán)。一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的源泉，從中可以產(chǎn)生出各種具體人格權(quán)。

b．解釋具體人格權(quán)。具體人格權(quán)所保護的人格利益具有特定性。同時，這種人格利益包括哪些內(nèi)涵和外延，有時并不明確，這時就需要借助一般人格權(quán)對具體人格權(quán)加以解釋，將某些人格利益通過解釋納入具體人格權(quán)的范疇。

c．補充具體人格權(quán)。具體人格權(quán)所保護的人格利益具有特定性，彼此之間的銜接就可能出現(xiàn)漏洞。當某些人格利益遭到侵害，用現(xiàn)行法律承認的具體人格權(quán)予以保護不甚妥帖，同時還尚未達到創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)的程度，此時，就可以發(fā)揮一般人格權(quán)作為“一般條款”的作用，拾遺補缺。35.參考答案：人身權(quán)是民事主體基于人格或者身份而依法享有的，以在人身關(guān)系中所體現(xiàn)的人格利益或者身份利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。其主要特征有：

(1)人身權(quán)是與民事主體自身主體資格密不可分的民事權(quán)利。人身權(quán)具有很強的倫理屬性，依附于權(quán)利主體，除特殊的、可以體現(xiàn)為一定經(jīng)濟利益的以外，不可轉(zhuǎn)讓。

(2)人身權(quán)的法定性。人身權(quán)的類型和內(nèi)容是由法律規(guī)定的，當事人不可自由創(chuàng)設(shè)。

(3)人身權(quán)的固有性。公民人身權(quán)是文明和法治社會的應(yīng)有內(nèi)容，絕大多數(shù)人身權(quán)都是民事主體成為民事主體那一刻就開始享有。

(4)人身權(quán)是體現(xiàn)在人身權(quán)關(guān)系中的民事權(quán)利。人身權(quán)是使民事主體成為民事主體的權(quán)利，因此，與其他民事權(quán)利一樣，這種權(quán)利只有在一定社會關(guān)系中才有意義。體現(xiàn)人身權(quán)的社會關(guān)系即人身權(quán)關(guān)系，包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。

(5)人身權(quán)具有非財產(chǎn)性，但同時具有可財產(chǎn)救濟性。人身權(quán)多表現(xiàn)為一定的人格利益，法律限制或禁止權(quán)利人進行經(jīng)濟交易；但若人身權(quán)受到損害可以請求經(jīng)濟賠償。36.參考答案：民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。民事行為能力是指民事主體能以自己的行為享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。民事權(quán)利能力和民事行為能力之間是既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的。

(1)民事權(quán)利能力和民事行為能力之間的聯(lián)系。

民事權(quán)利能力是民事行為能力的前提，民事行為能力是民事權(quán)利能力實現(xiàn)的條件。民事權(quán)利能力表明了做民事主體的資格，行為能力則表明了民事主體能以自己的行為為民事行為的資格。

(2)民事權(quán)利能力和民事行為能力的區(qū)別

①二者確認的標準不同。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，因此，自然人自出生開始即享有民事權(quán)利能力。而能否獲得民事行為能力，還受自然人的年齡和認知等主觀因素的制約，因此，有民事權(quán)利能力者，不一定就有民事行為能力。

②民事權(quán)利能力在于確認主體是否享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格，而民事行為能力在于確認民事主體能不能享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)。37.參考答案：損益相抵是指受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應(yīng)當將該利益從賠償數(shù)額中抵銷，加害人僅對抵銷后的損失承擔賠償責任。損益相抵的理論依據(jù)在于，侵權(quán)賠償?shù)那疤崾鞘芎θ说膿p失，而受害人基于同一原因獲得的利益本身就會沖抵其損失。因此，損益相抵的目的是要計算出受害人真正的損失，使受害人的真正損失得到賠償。38.參考答案：委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。間接代理是指代理人以自己的名義為民事法律行為，其效果轉(zhuǎn)移于被代理人的代理，是委托代理的一種。

(1)委托合同與間接代理的聯(lián)系

委托合同是間接代理的基礎(chǔ)。二者的現(xiàn)實特征均為受托人和間接代理人以自己的名義從事民事法律行為，與第三人從事民事交易或其他活動，最后再將法律效果歸于委托人或被代理人，被代理人不直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系。

(2)委托合同與間接代理的區(qū)別

①性質(zhì)不同。委托合同是一種合同關(guān)系，學(xué)理上稱為委托之債，屬于民法典債權(quán)編的內(nèi)容。間接代理是一種獨立的法律制度，屬于代理權(quán)授予這一單方法律行為的法律效果，屬于民法典總則編的內(nèi)容。

②內(nèi)容不同。代理限于以意思表示為要素的民事法律行為，委托不限于以意思表示為要素的民事法律行為，還包括不以意思表示為要素的事實行為。

③內(nèi)容的中心不同。委托合同以委托人和受托人的權(quán)利和義務(wù)為中心，代理以代理權(quán)為中心。在這種立法體例中，委托合同和代理關(guān)系不總是相伴而生。有時有委托無代理。39.參考答案：(1)過錯責任原則的含義

過錯責任原則，又稱過失責任原則，是指以行為人的過錯作為歸責根據(jù)的原則。過錯責任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過錯作為責任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔侵權(quán)責任。②它以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任范圍的依據(jù)。

過錯推定是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實施該行為時具有過錯。這些侵權(quán)行為的歸責原則仍屬于過錯責任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過錯。

(2)無過錯責任原則的含義

無過錯責任原則，又稱無過失責任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔民事責任的歸責原則。無過錯責任原則包括以下幾層含義：①無過錯責任原則不以行為人的過錯為構(gòu)成要件，行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責；②無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定；③在無過錯責任原則下，仍然存在免責事由。

(3)二者的區(qū)別

①過錯責任以行為人的過錯作為責任的構(gòu)成要件，無過錯責任原則不以行為人的過錯為構(gòu)成要件，行為人則不能通過證明自己沒有過錯來免責。

②過錯責任原則屬于一般條款，在法律無特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無過錯責任原則不同，單單有歸責原則本身的規(guī)定尚不足以使無過錯原則得到適用，其適用還必須有其他具體條文的明確規(guī)定。40.參考答案：共同侵權(quán)行為是指二人以上共同故意或者共同過失侵害他人，依法承擔連帶責任的行為。共同故意或者共同過失，是共同侵權(quán)行為人承擔連帶責任的正當性所在。

認定共同侵權(quán)行為需具備的構(gòu)成要件包括：

(1)主體的復(fù)數(shù)性

共同加害行為主體應(yīng)當多于一人，由此產(chǎn)生行為人彼此之間的責任認定及分擔問題。這里的主體，可以是自然人，也可以是法人或者其他非法人組織。在行為人為自然人的場合，作為共同加害行為的主體，需要具備民事責任能力。

(2)行為的關(guān)聯(lián)性

共同加害行為的數(shù)個行為人，每個人都實施了加害行為。這些行為結(jié)合在一起，形成一個有機整體，共同造成了損害后果，各行為彼此之間具有密切的關(guān)聯(lián)性。

(3)共同的過錯

傳統(tǒng)民法學(xué)說認為，共同加害行為以共同的過錯為必要，這種共同過錯可以是共同的故意，也可以是共同的過失，還可以是故意和過失的混合。但是，根據(jù)《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，在沒有共同的故意或者在共同過失的情況下，數(shù)人侵害行為的直接結(jié)合也可以構(gòu)成共同加害行為。

(4)結(jié)果的單一性

數(shù)個侵權(quán)人雖然實施了多個侵權(quán)行為，但數(shù)個行為造成了同一的損害結(jié)果，該損害結(jié)果不可分割。41.參考答案：時效是指一定事實狀態(tài)在法定期間持續(xù)存在，從而產(chǎn)生與該事實狀態(tài)相適應(yīng)的法律效力的法律制度。

(1)時效的分類

時效可分為取得時效和訴訟時效。取得時效是指占有他人財產(chǎn)，持續(xù)達到法定期限，即可依法取得該項財產(chǎn)權(quán)的時效。取得時效因其事實狀態(tài)必須占有他人財產(chǎn)，又稱占有時效。訴訟時效是指因不行使權(quán)利的事實狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法定期間，即依法發(fā)生權(quán)利不受法律保護的時效?！睹穹ㄍ▌t》僅對訴訟時效作了規(guī)定。

(2)民法時效制度的作用

①穩(wěn)定法律秩序。時效制度的設(shè)置作用之一在于穩(wěn)定法律秩序。在社會關(guān)系的事實狀態(tài)與法律狀態(tài)不一致持續(xù)一定的期間時，法律應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要，否認舊的關(guān)系，確認新的關(guān)系，以穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序和確保交易安全。實行時效制度，因法定期間的經(jīng)過而使原權(quán)利人喪失權(quán)利，使長期存在的事實狀態(tài)合法化，有利于穩(wěn)定法律秩序。

②促使權(quán)利人行使權(quán)利。時效制度的作用之二在于促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。西方法諺有言：法律幫助勤勉人，不幫睡眠人。權(quán)利人如不及時行使權(quán)利，就可能導(dǎo)致權(quán)利的喪失或者不受法律保護或者使權(quán)利人取得權(quán)利，這就促使權(quán)利人在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，以維護自己的利益。

③避免訴訟上舉證困難。一種事實狀態(tài)長期存在，必致證據(jù)湮滅、證人死亡，此事實狀態(tài)是否合法，殊難證明。實行時效制度，凡時效期間屆滿，即認為權(quán)利人喪失權(quán)利或者不受法律保護，便于及時確定法律關(guān)系。42.參考答案：無因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而對他人進行事務(wù)的管理或者服務(wù)的事實行為。無因管理的成立須具備以下三個條件：①管理他人事務(wù)；②為他人利益而為管理；③無法律上的義務(wù)。43.參考答案：(1)名譽權(quán)與榮譽權(quán)的概念

名譽權(quán)是指自然人對自己在社會生活中所獲得的社會評價所享有的不可侵犯的權(quán)利。其中，名譽是指社會一般人對特定人的德行、能力、素質(zhì)、才能等所作出的評價。

榮譽權(quán)是指自然人對于從特定組織獲得的專門性和定性化的積極評價所享有的不可侵犯的權(quán)利。

(2)名譽權(quán)與榮譽權(quán)的區(qū)別

①評價的主體不同。榮譽是特定組織依據(jù)特定程序作出的，而名譽是一般社會評價。

②內(nèi)容不同。榮譽是積極評價，而名譽則不一定是積極評價。

③是否可撤銷不同。榮譽是可以被撤銷的，而名譽則不存在撤銷的問題。

④對自然人的影響不同。單就榮譽與名譽比較，名譽對于自然人來說，要比榮譽重要得多。44.參考答案：濫用代理權(quán)是指代理人行使代理權(quán)時，違背代理權(quán)的沒定宗旨和代理行為的基本準則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)的行為是違背誠實信用原則的行為，各國法律一般予以禁止。

(1)構(gòu)成濫用代理權(quán)應(yīng)具備以下三個要件：

①代理人有代理權(quán)。這一要件使濫用代理權(quán)的行為與無權(quán)代理行為區(qū)別開來。

②代理人行使代理權(quán)的行為違背了誠實信用原則，違背了代理權(quán)的設(shè)定宗旨和基本準則。

③代理人的代理行為有損被代理人的利益。

(2)通說認為，濫用代理權(quán)包括以下三種類型：

①自己代理

自己代理是指代理人以被代理人名義與自己進行民事行為。在這種情況下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一個人實施。通常情況下，由于交易雙方都追求自身利益的最大化，因此很難避免發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況。當然，在某些情況下，自己代理也可能滿足代理人和被代理人雙方的利益，甚至及時實現(xiàn)被代理人的利益。

現(xiàn)行法未規(guī)定自己代理。在實務(wù)中，對于自己代理的法律效力，有兩種主張：a．無效說。自己代理違背了代理的本質(zhì)特征，因此，自己代理無效。b．效力未定說。自己代理屬于效力未定的行為，如事后得到被代理人的追認，自己代理的法律后果就歸屬于被代理人。

②雙方代理

雙方代理又稱同時代理，是指一人同時擔任雙方的代理人為民事行為。在通常情況下，雙方代理由于沒有第三人參加進來，交易由一人包辦，一個人同時代表雙方利益，難免顧此失彼，難以達到利益平衡。在有些情況下，這種“一手托兩家”的雙方代理行為，也有可能滿足兩個被代理人的利益，甚至及時實現(xiàn)他們的利益。

《民法通則》對雙方代理未予規(guī)定。對于雙方代理的效力，通說認為，雙方代理應(yīng)予禁止，原則上是無效行為。但經(jīng)被代理人同意或者追認的雙方代理的后果由被代理人承受。禁止雙方代理是為了保護被代理人的利益，如被代理人已經(jīng)同意或者追認，則無禁止之必要。

③代理人和第三人惡意串通，進行損害被代理人利益的行為

代理人的職責是為被代理人進行一定的民事行為，維護被代理人的利益。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，違背了代理關(guān)系中被代理人對代理人的信任，屬于濫用代理權(quán)的極端表現(xiàn)。

依據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的行為是無效民事行為，其代理行為的后果被代理人不予承受。惡意串通，是指代理人和第三人之間存在通謀；損害被代理人的利益，是指實際造成了被代理人財產(chǎn)利益的損失。是否造成了被代理人的損失，應(yīng)依客觀標準確定。《民法通則》第66條第3款規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任?！比绻砣撕偷谌酥g不存在損害被代理人利益的通謀，則不負連帶責任。45.參考答案：(1)最高額抵押是指對于一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，預(yù)先確定一最高的限度而設(shè)定的抵押權(quán)。《物權(quán)法》第203條中規(guī)定，為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

(2)最高額抵押權(quán)與普通抵押權(quán)的不同點包括：

①它所擔保的債權(quán)最高額在訂立合同時是確定的，即雖然最高額抵押所擔保的合同債權(quán)并不確定，但其最高金額是確定的；當在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的數(shù)次債權(quán)交易結(jié)束時，如果實際發(fā)生額低于擔保的最高額，則以實際發(fā)生的數(shù)額為限。如果實際發(fā)生額高于擔保的最高額，則以雙方確定的抵押擔保的最高額為限，超出該最高額部分的債權(quán)不予抵押擔保。

②最高額抵押權(quán)主要適用于借款合同。債權(quán)人與債務(wù)人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，也可以附最高額抵押合同。

③由于最高額抵押權(quán)的主合同債權(quán)是不確定的，因而最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。46.參考答案：(1)A和X之間是委托關(guān)系，X對A開出的委托書雙方成立的是委托合同關(guān)系。

委托合同具有以下法律特征：①委托合同以當事人之間的相互信任為前提；②委托合同的目的，是由受托人處理委托人的事務(wù)；③委托合同為諾成性合同、不要式合同、雙務(wù)合同，委托合同自當事人雙方意思表示一致時即可成立，并不以標的物的交付或者當事人的實際履行為合同的成立要件；④委托合同可以是有償合同，也可以是無償合同。

由上述可知，A和X之間形成的委托關(guān)系，雙方均應(yīng)受委托合同的約束。

(2)A與Y之間形成的是房屋買賣合同，但該合同直接約束X和Y。具體分析如下：

《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”本案中，Y看到了X給A的委托書，而且A也是以X的名義簽訂房屋買賣契約，因此，該合同直接約束X和Y。因此，房屋買賣的合同的效果歸屬于X。

(3)對于房屋的差價300