民-法-總-論考研復(fù)習(xí)用

民法總論

講授張力第一章民法概論預(yù)備：歷年真題06判斷1．《中華人民共和國(guó)民法通則》實(shí)際上是我國(guó)民法典的總則。07判斷改錯(cuò)1,民法調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,即民事法律關(guān)系

02、07概念比較1、實(shí)質(zhì)民法與形式民法09判斷分析1、民事習(xí)慣并非由立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)，也不是明確的法律文件，所以不屬于民法淵源。10論述、論民法的私法性質(zhì)（其他性質(zhì)：權(quán)利法、市民法，商品社會(huì)基本法等）論述：民法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位和作用

(民法部分50分卷—民訴專業(yè)卷)09判斷：人格權(quán)人人均得享有，故不屬于專屬權(quán)

第一節(jié)民法的概念一、民法——調(diào)整平等發(fā)主體之間的人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱（一）對(duì)民法的詞源性解釋

1、古代東方（中國(guó)）——民事法田、土、戶、婚、錢、債乃至風(fēng)水之事

2、古代西方（羅馬）——市民法關(guān)于平等主體—市民——的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法（二）民法的存在方式（民法的形式淵源）形式意義上的民法——民法典形式民法的出現(xiàn)是法制進(jìn)步的標(biāo)志 實(shí)質(zhì)意義上民法——調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律規(guī)范實(shí)質(zhì)民法是形式民法的基礎(chǔ)中國(guó)古代有“實(shí)質(zhì)民法”，無“形式民法”《民法通則》尚未達(dá)到形式民法的水平——它不是民法典，也不是民法典的總則編，而是有中國(guó)特色的民事基本法，包含了民法典總則編的主要內(nèi)容和部分分則內(nèi)容，是我國(guó)未來民法典編纂的重要基礎(chǔ)。二、民法的調(diào)整對(duì)象我國(guó)《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！币来艘?guī)定，平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，就是民法的調(diào)整對(duì)象。

民法的“調(diào)整對(duì)象”可分為三個(gè)層次來理解（一）關(guān)于民法上的“平等主體”

1、來自宗教神學(xué)的論證——人類理性能力的平等；

2、來自人本主義倫理學(xué)的論證——所有的人都是目的，而非手段；

3、來自經(jīng)濟(jì)學(xué)的論證——所有的人都是“經(jīng)濟(jì)人”。（二）關(guān)于民法上的“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”

1、財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指以財(cái)產(chǎn)為客體，具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

2、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的分類：（1）一占有為基礎(chǔ)的靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系（如所有權(quán)關(guān)系）（2）以流轉(zhuǎn)為基礎(chǔ)的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系（如商品交換關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系）

3、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特征：（1）以財(cái)產(chǎn)為客體——可支配性現(xiàn)實(shí)的可支配性VS可能的可支配性（2）以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容——有性益

社會(huì)判斷VS個(gè)人判斷（3）可以與特定主體相分離——非人身性

從絕對(duì)的非人身性VS相對(duì)的非人身性（三）關(guān)于民法上的人身關(guān)系人身關(guān)系是指人與人之間基于彼此的人格或身份而形成的，不以主體的經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容，而以主體的人身利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

代表“平等”的“人格關(guān)系”：1、人格關(guān)系——圍繞“人格”的法律關(guān)系

人格——通過不斷斗爭(zhēng)而得來的、無差別的、平等的主體資格——一個(gè)人社會(huì)與法律生活的起點(diǎn)；人格——生命、健康、肖像、名譽(yù)、姓名等等人之為人的生理與精神的支撐要素——一個(gè)人自然生命的起點(diǎn)。

代表“差別”的“身份”關(guān)系

2、身份關(guān)系——圍繞“身份”的法律關(guān)系

社會(huì)學(xué)意義上的身份——一種代表不同社會(huì)分工的“角色”（比如工人與農(nóng)民）——教材采用的觀點(diǎn)。民法上的身份——比“人格”更古老的，決定一個(gè)人人格的有、無、圓、缺的判斷依據(jù)（比如奴隸與自由人、丈夫與妻子）3、人身關(guān)系的特點(diǎn)：

（1）以人身為其發(fā)生和存在的基礎(chǔ)；

（2）不具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容；

（3）專屬性。

三、民法的調(diào)整方法（一）法律的一般調(diào)整方法

1、事前調(diào)整

2、事后調(diào)整（二）民法的一般調(diào)整方法VS刑法1、事前：重在授權(quán)重在禁止2、事后：重在效力評(píng)價(jià)重在懲戒犯罪第二節(jié)民法的性質(zhì)

一、民法是市民社會(huì)的法律表現(xiàn)（一）何為市民社會(huì)？1、是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展為條件的人類社會(huì)；2、是普遍的“人格人”組成的主體集合；3、是區(qū)別于“自然狀態(tài)”的文明社會(huì)；4、是區(qū)別于政治領(lǐng)域的私人領(lǐng)域。（二）民法是市民法1、是商品經(jīng)濟(jì)的法律總結(jié)；2、是以保障人類主體性生活為目的的法；3、是以財(cái)產(chǎn)法律制度為基礎(chǔ)的法；4、是以維護(hù)私人生活安全為己任的法；5、是暗含締造、監(jiān)督政治國(guó)家的功能的法。

二、民法是私法公法VS私法

政治國(guó)家的法市民社會(huì)的法維護(hù)公共利益維護(hù)私人利益體現(xiàn)命令-服從關(guān)系以協(xié)商為本參與人有公權(quán)力者民事主體這一比較的學(xué)理意義大于實(shí)踐意義三、民法是權(quán)利法權(quán)利為本位，義務(wù)為輔助第三節(jié)民法與幾個(gè)相關(guān)法律范疇的比較一、民法VS經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法的一般特征：縱橫統(tǒng)一、宏觀調(diào)控之法

二、民法VS商法商法的一般特征：

1、以“商人”為法律主體

2、調(diào)整具有營(yíng)利性質(zhì)的商事關(guān)系

3、商法有更為明顯的國(guó)際特征

商法是用于調(diào)整商事關(guān)系的民事特別法

三、民法VS婚姻家庭法

一般法特別法市民社會(huì)之法身份世界之法第四節(jié)民法的淵源

一、概述——法的淵源

（一）歷史傳統(tǒng)中法的淵源神意、正義、公意、命令……

——

法的效力的實(shí)質(zhì)來源（二）現(xiàn)代法治社會(huì)中法的淵源成文法、不成文法

——

法的效力的形式來源

二、民法的淵源

（一）制定法

1、憲法

2、《民法通則》3、民事單行法——《物權(quán)法》《擔(dān)保法》、《合同法》等

4、“行政法規(guī)”中的民事性規(guī)范

5、地方性法規(guī)中的民事規(guī)范

6、最高人民法院出臺(tái)的指導(dǎo)性意見———

司法解釋、批復(fù)

（二）國(guó)家政策政策是政黨、政府在一定歷史時(shí)期的行動(dòng)綱領(lǐng)、大政方針等等—如“改革開放”、“三個(gè)代表”、“保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性”等。國(guó)家政策只能在特殊條件下才能成為法律的淵源：

1、法無明文規(guī)定

2、有相當(dāng)?shù)墓?/p>

3、與民法基本原則并無矛盾

4、與“依法治國(guó)”與“依法治權(quán)”的法治原則無矛盾

（三）民事習(xí)慣法律中的習(xí)慣，是社會(huì)生活中由于人們的自發(fā)反復(fù)行為而形成的行為規(guī)范。習(xí)慣成為民法淵源的條件

1、要有習(xí)慣存在

2、缺乏成文法淵源調(diào)整

3、有關(guān)習(xí)慣不違背強(qiáng)行法、民法基本原則

4、經(jīng)過專門程序（如司法解釋、法官裁量形成判例）將習(xí)慣上升為法律淵源

（四）關(guān)于“判例”作為民法淵源的問題它本身不是民法淵源對(duì)于其他民法淵源的使用可以起到輔助作用。第五節(jié)民法的適用

法律的適用，是法律在特定的時(shí)間、空間范圍中，對(duì)特定的人發(fā)生效力的過程。一、民法適用的范圍（一）民法的時(shí)間效力（二）民法的空間效力（三）民法的對(duì)人效力

二、民法的適用原則（一）特別法優(yōu)于一般法

如《船舶抵押條例》與《擔(dān)保法》

（二）強(qiáng)行法優(yōu)于任意法民法以任意法為主，但仍含有規(guī)定人們行為自由的邊界的“強(qiáng)行法”。（三）允許類推適用（四）例外規(guī)定排斥一般規(guī)定三、民法的解釋第二章民法基本原則準(zhǔn)備：歷年真體05、07論述：論意思自治原則。08論述論公序良俗原則。09判斷分析1、民法基本原則在內(nèi)容上具有根本性，所以在形式上具有規(guī)范性。（基本原則的性質(zhì)、特征）09論述試論誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵與價(jià)值預(yù)測(cè)：本章節(jié)其余考點(diǎn)1、民法原則的概念特征以及作用2、權(quán)利神圣原則3、平等原則4、公序良俗的類型5、各個(gè)原則之間的關(guān)系6、近代性原則向現(xiàn)代性原則的演進(jìn)第一節(jié)民法的基本原則總論一、民法基本原則的概述（一）概念——民法的基本原則，是效力貫穿民法始終，體現(xiàn)民法的基本價(jià)值，集中反映民事立法的目的和方針，對(duì)各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

（二）特征與功能

1、民法基本原則是民法作為獨(dú)立部門法的重要標(biāo)志

2、是民事立法的準(zhǔn)則——根本性

3、是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則——根本性

4、民法的基本原則是法院解釋法律、補(bǔ)充法律漏洞的基本依據(jù)

——非規(guī)范性

二、民法基本原則的演變規(guī)律（一）民法基本原則由民法制度實(shí)踐總結(jié)而成（二）它是資產(chǎn)階級(jí)大革命與“啟蒙運(yùn)動(dòng)”的法律結(jié)晶（三）它經(jīng)歷了由近代的“個(gè)人本位”向現(xiàn)代的“個(gè)人與社會(huì)和諧發(fā)展”的轉(zhuǎn)變

第二節(jié)基本原則各論一、近代性原則族（一）、私權(quán)神圣（民事權(quán)利或權(quán)利神圣）

1、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利神圣不可侵犯是原則的核心

私人財(cái)產(chǎn)權(quán)是私人生活的依托

私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的普遍性是市民社會(huì)安全的保障

2、人格權(quán)的保護(hù)是原則的先導(dǎo)

3、對(duì)私權(quán)的限制與剝奪有根據(jù)、有程序、有補(bǔ)償，是原則的保障

（二）、主體平等原則

1、當(dāng)事人法律地位平等

（1）主體平等的起點(diǎn)是民事權(quán)利能力平等（2）無論各主體在政治生活領(lǐng)域中的角色為何，一旦進(jìn)入民事生活領(lǐng)域，一律平等——彼此間無強(qiáng)制性2、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等

所謂權(quán)利義務(wù)對(duì)等，不是在任何具體法律關(guān)系中都要體現(xiàn)對(duì)等，而是從總的情況上看，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，人民相互之間互利互惠，有來有往。而對(duì)于符合自愿原則的權(quán)利義務(wù)非對(duì)等的情況，民法也是允許的。

三、意思自由原則我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。

1、意思自由是主體平等原則的自然延伸

2、是民法乃市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的基本要求

3、它包括“參與自由”與“自己責(zé)任”兩個(gè)邏輯范疇參與自由資格——理性——選擇——成為法律關(guān)系的主體自己責(zé)任為參與自由承擔(dān)相應(yīng)法律后果，無論是其期望的，還是不期望而法律規(guī)定的，無論是對(duì)其有利的，還是不利的。小結(jié)近代性民法原則的局限性與發(fā)展

私權(quán)神圣主體平等意思自由進(jìn)步性局限性改良二、現(xiàn)代性原則族（四）誠(chéng)實(shí)信用原則—民法的“帝王條款”道德規(guī)范的法律化1、在民事交往中要真實(shí)、全面的向交往對(duì)方提供信息；2、對(duì)于義務(wù)，要盡力、善意的履行；3、權(quán)利的行使，應(yīng)與他人、與社會(huì)利益協(xié)調(diào)

（五）公平原則（新教材從誠(chéng)實(shí)信用中獨(dú)立出的原則）1、內(nèi)容（1）對(duì)利益態(tài)度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。（2）民事交往遵循等價(jià)有償、價(jià)值規(guī)律，反對(duì)暴利（3）民事案件的處理結(jié)果符合公平、正義，要求；法院即使在缺乏具體規(guī)定時(shí)，也能遵循公平精神作出判決，產(chǎn)生良好社會(huì)影響。例12002年12月29日，王宗華和妻子經(jīng)過渝中區(qū)文化街48號(hào)鑫龍大廈樓下的過道準(zhǔn)備上樓回家時(shí)，突然，一塊鵝卵石從樓上飛下，砸中王的頭。經(jīng)鑒定，王宗華偏癱屬二級(jí)傷殘，語(yǔ)言部分障礙屬10級(jí)傷殘。形同植物人的王宗華將整幢樓的37個(gè)“嫌疑人”告上法庭。因證據(jù)不足，法院判決王宗華敗訴例2蔣祥發(fā)。2001年9月27日早晨6時(shí)許，他途經(jīng)臨江門文華大廈B座時(shí)，被從樓上墜落的一個(gè)塑料花盆擊中頭部，當(dāng)即昏死過去。醫(yī)院診斷為開放性腦傷、左額葉挫裂傷等。為治病，他花去醫(yī)藥費(fèi)７.１萬余元。次年，市法醫(yī)驗(yàn)傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬7級(jí)傷殘事發(fā)后，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了調(diào)查，但無法確認(rèn)誰是真正的肇事者，而7萬多元的醫(yī)藥費(fèi)已讓蔣祥發(fā)背下沉重的債務(wù)。他一紙?jiān)V狀將文華大廈B座57戶住戶全部告上法庭，要求他們共同賠償醫(yī)療費(fèi)、續(xù)醫(yī)費(fèi)等24萬余元。2003年9月，渝中區(qū)法院對(duì)此案作出一審判決，其中7戶能證明自己不具有墜落花盆的可能性外，其余50戶均不能排除嫌疑。按照過錯(cuò)推定原則，由這50戶共同賠償14萬余元，平均每戶2700多元。住戶們隨即提出上訴。市一中院二審裁決，撤銷原一審判決，發(fā)回重審。例32000年5月10日凌晨1時(shí)許，重慶市的郝躍步行到學(xué)田灣正街65號(hào)、67號(hào)樓下時(shí)，被樓上扔下來的一個(gè)兩公斤重的煙灰缸砸中致重傷。2002年9月29日，重慶市第一中級(jí)人民法院終審判決學(xué)田灣正街65~67號(hào)兩棟樓上的20戶（有媒體報(bào)道為22戶）居民每戶賠償郝躍8100元，共計(jì)17萬元。該案在審理中，法院經(jīng)過多方查證仍然不能查出煙灰缸是誰扔的，于是法院采取了“過錯(cuò)推定原則”：要求被告除了舉證證明你自己沒有侵權(quán)行為以外，你還要說出誰是侵權(quán)人，否則，法院就認(rèn)定你是侵權(quán)人。2、公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)別（P32）側(cè)重主客觀標(biāo)準(zhǔn)協(xié)同主要是一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)更易為民眾理解主要是法學(xué)家思考工具更易于與制度對(duì)接更有利于法官提高素質(zhì)（六）公序良序原則——民法基本原則的“兜底條款”民法通則第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社公德，不得損害社會(huì)公共利益”；58條“違反法律或社會(huì)公共利益的民事行為無效?！?、公共秩序：國(guó)家與社會(huì)存在與發(fā)展必須的一般秩序——法律秩序及背后的根本原則、理念——強(qiáng)調(diào)人的外部秩序狀態(tài)。2、善良風(fēng)俗：國(guó)家與社會(huì)存在與發(fā)展必須的一般倫常道德——強(qiáng)調(diào)人內(nèi)在道德規(guī)范。3、應(yīng)當(dāng)熟悉的違反公序良俗行為類型（P34）某縣醫(yī)院計(jì)劃修建的太平間坐落于新建的醫(yī)療綜合大樓東南側(cè)，長(zhǎng)8.4米、寬6.24米、高3米，建筑面積52.4㎡，東墻緊貼原告界墻而與被告王全忠住房相鄰，與張興瓊、張仕瓊住房斜距5.4米；南墻與40米大街相距6.8米；北墻與原告污水處理室相連；與醫(yī)療綜合大樓東側(cè)門相連通道為運(yùn)尸走廊。新建醫(yī)療綜合大樓四周除現(xiàn)址外，已無其他更合適地址修建太平間。醫(yī)院修建太平間，事前并未告知相鄰被告住戶。1999年3月27日，當(dāng)該太平間主體結(jié)構(gòu)工程基本完工之時(shí)，被告以太平間選址不當(dāng)，嚴(yán)重影響被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”為由，阻止原告粉飾和安裝其它設(shè)施。該縣城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向縣醫(yī)院頒發(fā)了《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。第三章民事法律關(guān)系準(zhǔn)備：歷年真題04概念比較1請(qǐng)求權(quán)與抗辯權(quán)（另兩個(gè)概念：支配權(quán)、形成權(quán)）04論述，連帶之債與可分、不可分之債的關(guān)系06概念比較題2．民事義務(wù)與民事責(zé)任06判斷2．享有民事權(quán)利能力的民事主體均可享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。08判斷分析1、民事責(zé)任是民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素。08判斷分析1．應(yīng)收帳款不是民法上的物（無體物）08論述論述民事法律關(guān)系的基本內(nèi)容及其在民法總論中的地位。（學(xué)理功能、規(guī)范功能）09判斷分析3、人格權(quán)人人均得享有，故不屬于專屬權(quán)。第一節(jié)概述

一、民事法律關(guān)系的基本含義、功能民事法律關(guān)系是平等主體之間發(fā)生的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的結(jié)果。

（一）民事法律關(guān)系是民法對(duì)社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)工具與調(diào)整工具，其目的是將紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活用民法的認(rèn)識(shí)論組織起來——將生活語(yǔ)言“翻譯”成“法言法語(yǔ)”。（二）從邏輯上，民事法律關(guān)系分為規(guī)范意義上的法律關(guān)系，與事實(shí)意義上的法律關(guān)系

規(guī)范意義上的法律關(guān)系

對(duì)應(yīng)于民法的事前調(diào)整，是法律對(duì)于某一類行為性質(zhì)的事前評(píng)價(jià)與后果的大體預(yù)測(cè)，具有規(guī)范性，抽象性如規(guī)定“侵權(quán)行為”引起“民事責(zé)任”又如：要約邀請(qǐng)——要約——反要約——承諾，引起一個(gè)“合同之債”事實(shí)意義上的法律關(guān)系

根據(jù)具體生活事實(shí)，將抽象的規(guī)范模型援引到生活中來，令法律的事前調(diào)整變?yōu)槭轮?、事后調(diào)整。具有具體性、個(gè)別性。例如發(fā)生了具體的侵權(quán)行為，或合同行為，法律關(guān)系在確定當(dāng)事人間發(fā)生了。

二、民事法律關(guān)系要素（一）主體——民事主體與“準(zhǔn)”民事主體（二）客體物行為智力成果人身利益

（三）內(nèi)容權(quán)利義務(wù)責(zé)任（新教材未作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素對(duì)待，P42-43）四、民事法律關(guān)系的變動(dòng)（一）變動(dòng)的類型

1、發(fā)生——相對(duì)發(fā)生與絕對(duì)發(fā)生

2、消滅——相對(duì)消滅與絕對(duì)消滅

3、要素變更——主體、客體、內(nèi)容變更

（二）變動(dòng)的原因變動(dòng)流程圖：法律事實(shí)——法律規(guī)范——法律后果——新的法律事實(shí)——法律規(guī)范——新的后果……（三）作為重要變動(dòng)原因的法律事實(shí)法律事實(shí)——能夠引起事實(shí)意義上法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的客觀情況。反之，縱為客觀情況，不能引起法律后果的也就不是法律事實(shí)。根據(jù)該客觀情況的出現(xiàn)與進(jìn)行是否以人類的意志為轉(zhuǎn)移，分為“事件”與“行為”1、自然事實(shí)（1）狀態(tài)，長(zhǎng)期存在的客觀情況（如長(zhǎng)期下落不明、不行使權(quán)利等）（2）事件是不受人類意志控制的客觀現(xiàn)象——主要是一些自然現(xiàn)象。根據(jù)科學(xué)世界觀，事件與某種后果間的因果聯(lián)系是客觀的、普遍存在的，但只有那些被法律規(guī)定，能直接引起民法上法律后果與效力的事件，才是“民法事件”2、行為行為是受人類意志控制的人對(duì)外在世界的實(shí)踐過程，這里的“意志”應(yīng)是與“理性”聯(lián)系的意志，所以與理性無關(guān)的某些人類“意志”支配的“行為”，不是法律上的行為，如說夢(mèng)話，精神病人的行為。（1）表意行為與非表意行為（事實(shí)行為）表意行為——“心想而事成”*典型的表意行為——民事法律行為*表意行為是意思自由原則的制度化*表意行為只是法律可以根據(jù)當(dāng)事人意志賦予法律后果，而非必然會(huì)。*引起法律后果的主因是行為，而法律規(guī)范則是一個(gè)輔助條件。

事實(shí)行為*不以意思表示為要件的行為，此時(shí)行為人可能有目的與主觀意志，但卻沒有引起法律效果的意思表示，法律依據(jù)其行為的外觀賦予一定效力。*例如“拾得遺失物”，占有而引起時(shí)效取得

（2）合法行為與違法行為

3、民事法律事實(shí)構(gòu)成引起一個(gè)法律后果的幾個(gè)法律事實(shí)的組合第二節(jié)民事能力（新教材取消）

同學(xué)們應(yīng)注意書本對(duì)“民事行為能力”的分解內(nèi)容：意思能力——取得能力與處分能力——責(zé)任能力結(jié)合意思自由原則理解這一分解第三節(jié)民事權(quán)利一、民事權(quán)利的概念（一）概念的理論淵源利益說意思說法力說通說

（二）特征

1、民事權(quán)利由實(shí)質(zhì)民法設(shè)定

2、是平等民事主體所享有的權(quán)利

3、所直接保護(hù)的利益是“私益”，但也不排除某些實(shí)質(zhì)上的公法主體，在形式上取得“私權(quán)”，而作為實(shí)現(xiàn)公共利益的工具。

4、可以通過民事司法救濟(jì)最終得到保護(hù)

5、其救濟(jì)方式多包含財(cái)產(chǎn)賠償

二、與相關(guān)范疇的比較

（一）權(quán)利——權(quán)益——權(quán)限——權(quán)能

（二）權(quán)利———權(quán)利能力

三、民事權(quán)利的分類1、支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)的比較支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)支配權(quán)與形成權(quán)（撤消權(quán)、免除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)）延伸比較：物權(quán)與支配權(quán)；債權(quán)與請(qǐng)求權(quán)2、絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)3、主權(quán)利與從權(quán)利4、專屬權(quán)與非專屬權(quán)（依與主體結(jié)合之緊密程度，專屬權(quán)不是專屬于特定主體范圍內(nèi)享有，而其他人沒有的“特權(quán)”）5、既得權(quán)與期待權(quán)（以權(quán)利成立條件完備程度分）

四、民事權(quán)利的行使與保護(hù)

（一）權(quán)利濫用的禁止——誠(chéng)實(shí)信用與公序良俗原則的體現(xiàn)

權(quán)利濫用的構(gòu)成要件——與侵權(quán)行為比較

1、有權(quán)利事先存在

2、行為人有損人利己，或損人不利己之心——主觀過錯(cuò)

3、有損害他人合法權(quán)益之結(jié)果

（二）權(quán)利的保護(hù)

1、自力救濟(jì)（1）正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件：有現(xiàn)實(shí)的、正在進(jìn)行中的侵害——侵害須為不法——為保護(hù)自己或他人的合法權(quán)益——對(duì)加害人本人實(shí)施

（2）緊急避險(xiǎn)構(gòu)成要件：注意與正當(dāng)防衛(wèi)之構(gòu)成要件進(jìn)行比較注意：緊急避險(xiǎn)造成他人損害的賠償原則：

A、險(xiǎn)情為第三人引起，第三人賠償

B、險(xiǎn)情為自然原因引起，無人賠償，或令避險(xiǎn)人適當(dāng)補(bǔ)償——誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)

（3）自助行為比較自助行為與正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)自助行為更要注意與以自助為名的侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別小結(jié)：私力救濟(jì)都是在公力救濟(jì)暫時(shí)難以有效開展時(shí)的補(bǔ)充，一旦公力救濟(jì)開始，私立救濟(jì)就應(yīng)停止。2、公力救濟(jì)第四節(jié)民事義務(wù)與民事責(zé)任

一、民事義務(wù)（二）民事義務(wù)的概念與特征實(shí)質(zhì)民法課以民事主體的，為實(shí)現(xiàn)他人之民事權(quán)利而實(shí)施一定行為的，以國(guó)家強(qiáng)制力為最終后盾的，必要性。特征是：利他性限定性法律的拘束性（但不等于現(xiàn)實(shí)的、立即的國(guó)家強(qiáng)制）

（三）民事義務(wù)的內(nèi)容作為——積極義務(wù)的內(nèi)容不作為——消極義務(wù)的內(nèi)容民事義務(wù)的內(nèi)容決定于義務(wù)的類型，而義務(wù)的類型又決定于義務(wù)所服務(wù)的權(quán)利的類型——絕對(duì)權(quán)、相對(duì)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)……

二、民事責(zé)任（一）責(zé)任——從法律上看，是指國(guó)家對(duì)當(dāng)事人行為的否定性評(píng)價(jià)，以及當(dāng)然人因此承擔(dān)的制裁性后果。（二）雖名為“責(zé)任”，但與“刑事責(zé)任”、“行政責(zé)任”這樣的“公法上的責(zé)任”相比，仍然有顯著的，體現(xiàn)其私法屬性的特征：

1．是民事主體違反民事義務(wù)的法律后果。

2．以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主。

3．以補(bǔ)償功能為主，以制裁功能為輔。

4．可以由雙方主體協(xié)商、變通履行。

5.在體現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制力上，民事責(zé)任體現(xiàn)了充分的寬容性與對(duì)當(dāng)然人的信賴性。（三）民事義務(wù)與民事責(zé)任的比較

1、聯(lián)系——從“第一位的義務(wù)”到“第二位的義務(wù)”

2、區(qū)別：

（四）應(yīng)與“民事責(zé)任”概念相區(qū)別的“責(zé)任”一詞在民法中的其他主要用法。1、表示某種法律后果的歸屬機(jī)制；2、履行債務(wù)的擔(dān)保方式；3、出資人債務(wù)承擔(dān)的方式；4、一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)機(jī)制。第五節(jié)民事法律關(guān)系的客體——物一、“物”的概念與特征——物理屬性（及其例外）、財(cái)產(chǎn)屬性2007年《物權(quán)法》第二條“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。第二百二十三條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉(cāng)單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（六）應(yīng)收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。上述“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”在作為“權(quán)利質(zhì)權(quán)”的客體時(shí)，也被視為是民法上的物——無體物（或叫抽象物）二、物的分類1、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)2、種類物與特定物3、原物與孳息（自然與法定孳息）三、特殊意義的物（一）貨幣：此處的貨幣，特指“有使用價(jià)值而沒有價(jià)值”的紙幣——貨幣符號(hào)，而不包括既有使用價(jià)值又有價(jià)值的貴金屬貨幣。這在法律上的特殊性體現(xiàn)為：1、紙幣沒有自身的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而只能由社會(huì)法律強(qiáng)制力以及經(jīng)濟(jì)規(guī)律規(guī)定其相當(dāng)于的價(jià)值。2、紙幣作為物，其有用性不來源于對(duì)紙幣本身的生產(chǎn)過程，而來源于社會(huì)公共生產(chǎn)的有效性與市場(chǎng)的流通性；3、紙幣所承載的流通價(jià)值與紙幣票面嚴(yán)格統(tǒng)一，一起行使，不可分離。

（二）有價(jià)證券——記載某種有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利的書面憑證與貨幣的相同點(diǎn)：有價(jià)證券本身沒有價(jià)值，而只有使用價(jià)值——記載某種權(quán)利。與貨幣的不同點(diǎn)：貨幣記載的價(jià)值可以向不特定的主體實(shí)現(xiàn)，而有價(jià)證券記載的權(quán)利卻一般只能向特定義務(wù)人要求；而且證券權(quán)利人喪失證券，并不當(dāng)然喪失證券記載的基礎(chǔ)性權(quán)利。

依記載權(quán)利類型不同分為：

1、記載物權(quán)的有價(jià)證券

2、記載股權(quán)的

3、記載債權(quán)的

4、記載一定貨幣提取權(quán)的第四章自然人準(zhǔn)備：歷年真題04判斷1被宣告死亡的人生還或者確知其下落，法院應(yīng)主動(dòng)撤銷死亡宣告08判斷分析3．被宣告死亡的人生還或確知其下落的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的死亡宣告。05比較宣告失蹤和宣告死亡

08判斷分析2、我國(guó)現(xiàn)行民法對(duì)胎兒利益的保護(hù)范圍僅局限于繼承領(lǐng)域。10比較：民事行為能力與民事權(quán)利能力10判斷分析：由于法定監(jiān)護(hù)人的一項(xiàng)重要職責(zé)就是代理被監(jiān)護(hù)人為法律行為，因此法定監(jiān)護(hù)人與法定代理人在概念上是重合的06，判斷：公民的民事權(quán)利能力與民事行為能力都只能因公民的死亡而喪失08、09法人的行為能力與自然人的行為能力有何區(qū)別？

06判斷小梅16歲，其同學(xué)出國(guó)前送她一千余元的相機(jī)，小梅經(jīng)父母同意后，方能接受。06判斷張某戶口在成都，長(zhǎng)期居住在重慶的兒子家里，后因病去北京住院三年。對(duì)于張某的住所應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為北京。06簡(jiǎn)述題監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)

07案例孫為，男，1991年幾月出生不記得了，重慶沙坪壩區(qū)某中學(xué)高一學(xué)生，2006年國(guó)慶期間拿著自己的壓歲錢3500元到重慶某商場(chǎng)買手機(jī)，買了款和其同學(xué)用的自己一直想要的一樣的可以MP3下載索愛的手機(jī)。買時(shí)營(yíng)業(yè)員說送禮包，并且說手機(jī)絕對(duì)是正品，質(zhì)量絕對(duì)好。孫為買后兩周MP3不能下載，上網(wǎng)查后知道，索愛沒有出過這款手機(jī)，手機(jī)是拼裝的。后找到商場(chǎng)，商場(chǎng)說不能退貨，只能幫其維修。后來孫為把事情告訴了爸爸。

問：1、孫為與商場(chǎng)的買賣行為的效力。為什么？

2、如果孫為委托你作代理人，你能接受嗎？

3、此案如何處理。有何救濟(jì)途徑。第一節(jié)概述一、自然人的概念民法上的自然人——基于自然生命規(guī)律而存在的民事主體1、自然人的自然屬性

A、符合生物學(xué)上“人類”標(biāo)準(zhǔn)的高等動(dòng)物

B、一些判斷對(duì)象是否為人的自然標(biāo)準(zhǔn)：體態(tài)特征、體力腦力、孕育方式等，隨著這些特征的部分直至全部的喪失，“人”的形象逐步模糊。但這些標(biāo)準(zhǔn)逐步由嚴(yán)格走向?qū)捜荩ㄈ鐚?duì)待先天殘疾人、植物人、克隆人的態(tài)度）。2、社會(huì)屬性—人是一切社會(huì)關(guān)系的總和3、法律屬性——由權(quán)利能力與行為能力制度直接支撐的“人格體”。

二、“自然人”與“公民”的概念比較不同點(diǎn)：民事主體公法主體第二節(jié)自然人的權(quán)利能力

一、權(quán)利能力的概念與特征民事主體參與民事生活，取得權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的基本資格，市民社會(huì)的準(zhǔn)入機(jī)制。其特征是：

1、機(jī)會(huì)的平等性——參與機(jī)會(huì)人人平等、人人完全；

2、內(nèi)容的統(tǒng)一性——權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的共同起點(diǎn)3、可以包含的權(quán)利內(nèi)容的廣泛性

4、不可處分、不可轉(zhuǎn)讓性

5、在民法以內(nèi)的不可限制、不可剝奪性

二、權(quán)利能力的開始（一）一般的開始——出生

1、出生的含義：“出”——“生”

2、出生時(shí)間的法律確定

3、對(duì)出生時(shí)間的證明方法戶籍記載、醫(yī)院出生證記載、其他證據(jù)

（二）對(duì)胎兒利益的特殊保護(hù)胎兒不應(yīng)視為權(quán)利能力的獲得者，但作為將來可能成人的預(yù)備形態(tài)，其利益在繼承法上受到保護(hù)——遺產(chǎn)分割時(shí)應(yīng)保留胎兒的份額，如將來胎兒死產(chǎn)，則保留份額由被繼承人的繼承人繼承（視為未給胎兒保留），如胎兒活產(chǎn)后死亡，胎兒份額由胎兒自己的繼承人繼承。

例題：甲乙二人是夫妻，妻子乙懷有胎兒丙，甲還有老父親丁。問：

1、設(shè)甲于10月1日遇車禍死亡，留有個(gè)人財(cái)產(chǎn)現(xiàn)金300元，遺產(chǎn)如何分配；

2、丙于10月2日活產(chǎn)，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遺產(chǎn)分配方案如何變更；

3、若丙于10月2日死產(chǎn)，原遺產(chǎn)分配方案又如何變更。

（三）自然死亡時(shí)間的證明

1、對(duì)于個(gè)人：

A：一般情況下，由戶籍證、醫(yī)院死亡證明、其他基層組織開據(jù)的死亡證證明。

B：特殊情況下，如死者系被謀殺且案發(fā)時(shí)間不詳，則由法醫(yī)部門以法醫(yī)鑒定結(jié)論的形式證明。2、二人以上同時(shí)遇難時(shí)死亡時(shí)間先后順序的推定問題推定的前提——各死者之間有繼承關(guān)系，且死亡先后順序無法證明。推定的目的——決定相互有繼承關(guān)系的死者間遺產(chǎn)的流動(dòng)方向

（1）互有繼承關(guān)系的幾人在同一事件中死亡，推定沒有繼承人的人先死注意：所謂“沒有繼承人的人”，是指在此次事件以后，當(dāng)事人就再?zèng)]有第一、二順序繼承人了，例如：甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，

（2）死者各自都有繼承人的，幾人輩分不同，長(zhǎng)輩先死；例如甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，而丁是甲妻，未同乘一車而幸免，則誰先死？甲先死，遺產(chǎn)流程：甲——乙——丙、丁，甲——丁

（3）幾人都有繼承人且輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此間不發(fā)生繼承，而由各自繼承人繼承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）?。ū福┧娜?，一日乙、丙出車禍死亡，無法確定死亡先后，則應(yīng)當(dāng)：同時(shí)死亡，乙丙各自財(cái)產(chǎn)分別由自己的第一順序繼承人繼承，乙丙間不發(fā)生繼承。（四）死者人格利益保護(hù)最高人民法院2001年3月10日發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”第三節(jié)自然人的行為能力一、概念、特征與基本功能行為能力是以人之理性為基礎(chǔ)與衡量標(biāo)準(zhǔn)的，人以自己的行為去取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的能力:行為能力權(quán)利能力1對(duì)以生活事實(shí)的推定或確認(rèn)無視生活真相的理想化的規(guī)定2事實(shí)的核心—理性理想的核心—主體平等3事實(shí)的可變性規(guī)定與理想的不可變性

行為能力制度的基本功能

1、形式功能——決定主體行為之效力結(jié)果

2、實(shí)質(zhì)功能——保護(hù)交易對(duì)象，促進(jìn)交易安全；保護(hù)行為能力之弱者，防止以強(qiáng)凌弱，并為監(jiān)護(hù)及法定代理制度提供了制度基礎(chǔ)二、行為能力樣態(tài)之一—完全行為能力

1、年齡達(dá)到18歲、或達(dá)16歲，以自己勞動(dòng)收入作為主要生活來源的人具體說：收入是合法勞動(dòng)所得，收入相對(duì)連續(xù)、穩(wěn)定，且足以維持當(dāng)事人當(dāng)?shù)匾话闵钏健?、精神狀態(tài)——未依法被宣告為完全不能判斷自己行為的精神病人，或不能完全判斷自己行為的精神病人。三、行為能力樣態(tài)之二——無行為能力（一）無行為能力人的認(rèn)定

1、不滿法定年齡（在我國(guó)為10歲），一律“推定”為無民事行為能力的人

2、法院依法宣告為完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，被“確定”為無民事行為能力人

自然人因精神病被法院宣告為無行為能力許滿足的條件：

A、由精神病人的利害關(guān)系人申請(qǐng)，利害關(guān)系人，人身性的，如近親屬，或財(cái)產(chǎn)上的，如債權(quán)人；

B、法院作出宣告的依據(jù)是司法精神病學(xué)鑒定、有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷結(jié)論。在確實(shí)無法取得前述證據(jù)的情況下，在利害關(guān)系人不反對(duì)的前提下，可以參照當(dāng)?shù)厝罕娨庖?，審慎作出裁決。（二）無行為能力人如何進(jìn)行民事活動(dòng)

1、一般，不能獨(dú)立從事民事活動(dòng)，也不得在其監(jiān)護(hù)人同意后獨(dú)立從事活動(dòng)，而只能由其法定代理人代理而為；其獨(dú)立從事的民事活動(dòng)為無效民事行為，此無效的后果也無法由監(jiān)護(hù)人事后追認(rèn)而變?yōu)橛行А?、特殊，對(duì)于不滿法定年齡的無行為能力人，并非其一切民事活動(dòng)都絕對(duì)的不能取得法律效果，例如以下行為即可以取得當(dāng)事人期待的法律效果或法律規(guī)定的效果：

A、純受益而不負(fù)擔(dān)義務(wù)的行為

B、與其年齡相適應(yīng)的小額交易行為

C、事實(shí)行為四、行為能力樣態(tài)之三—限制行為能力（一）認(rèn)定——原理同無行為能力人的認(rèn)定（二）限制行為能力人如何進(jìn)行民事活動(dòng)

1、可以單獨(dú)從事與其年齡、精神狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)

2、其他民事活動(dòng)應(yīng)征得監(jiān)護(hù)人事先同意，否則單獨(dú)進(jìn)行為效力待定的民事行為，由其監(jiān)護(hù)人決定是否追認(rèn)其效力。例張某17歲，某中學(xué)學(xué)生，在校學(xué)習(xí)成績(jī)一流，社交能力很強(qiáng)，是校學(xué)生會(huì)外聯(lián)部部長(zhǎng)。課余愛好打麻將、“斗地主”，手氣時(shí)好時(shí)壞，有時(shí)日入百元貼補(bǔ)家用，有時(shí)連續(xù)數(shù)周輸錢。請(qǐng)問下列關(guān)于張某行為能力狀況的判斷中正確的是。

A、是完全民事行為能力人

B、是限制民事行為能力人

C、是無民事行為能力人

D、不一定，手氣好時(shí)是完全民事行為能力人，手氣不好時(shí)是限制民事行為能力人第四節(jié)監(jiān)護(hù)

一、監(jiān)護(hù)（權(quán)）的概念與性質(zhì)（一）監(jiān)護(hù)，是為無行為能力人與限制行為能力人設(shè)立保護(hù)人的制度，以防止行為能力的等級(jí)設(shè)置妨礙了權(quán)利能力制度平等性理想的實(shí)現(xiàn)（二）監(jiān)護(hù)權(quán)的性質(zhì)權(quán)利——義務(wù)

二、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力考察

1、自己應(yīng)是完全行為能力人

2、有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力

3、與被監(jiān)護(hù)人間有一定的生活上的聯(lián)系。

三、監(jiān)護(hù)人的分類

1、法定監(jiān)護(hù)人：A、指一切依法有監(jiān)護(hù)資格的人（民法通則16、17條規(guī)定的人），B、指在上述人中，依法最后確定的具體行使監(jiān)護(hù)權(quán)的人。

2、指定監(jiān)護(hù)人：指依法有監(jiān)護(hù)資格的人相互推委或爭(zhēng)奪行使監(jiān)護(hù)權(quán)，由有關(guān)組織或法院從法定監(jiān)護(hù)人的近親屬中擇優(yōu)指定的監(jiān)護(hù)人。3、約定監(jiān)護(hù)人，法定有監(jiān)護(hù)資格的人共同協(xié)商，產(chǎn)生的具體行使監(jiān)護(hù)權(quán)的人

4、委托監(jiān)護(hù)人，已經(jīng)取得監(jiān)護(hù)權(quán)的人，將自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)之一部或全部委托給沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的人（他/她/它可以是法定有監(jiān)護(hù)資格但沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的人，也可以根本就不是有法定監(jiān)護(hù)資格的人，如學(xué)校、精神病院）5、遺囑監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人父母在遺囑中選定的將來具體行使監(jiān)護(hù)權(quán)的人。

四、未成年人的監(jiān)護(hù)——注意有監(jiān)護(hù)資格的人取得監(jiān)護(hù)權(quán)的法定先后順序第0順序——父母——當(dāng)然法定監(jiān)護(hù)人其監(jiān)護(hù)權(quán)的取得以被監(jiān)護(hù)人出生（事件），或收養(yǎng)（行為）而取得。不允許以約定的方式轉(zhuǎn)讓父母監(jiān)護(hù)權(quán)（孩子被他人收養(yǎng)除外）只有在父母雙亡，或喪失監(jiān)護(hù)能力，或被法院剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下，才談得上以下順序的法定監(jiān)護(hù)人取得監(jiān)護(hù)權(quán)。

第1順序祖父母、外祖父母第2順序兄、姐第3順序關(guān)系密切的其他親屬、朋友本人愿意監(jiān)護(hù)、且未成年人父母所在單位或其住所地居委會(huì)、村委會(huì)同意的上述同一順序內(nèi)部各人地位平等，如發(fā)生監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)奪、或推委，由有關(guān)部門指定監(jiān)護(hù)。如沒有上一順序的法定監(jiān)護(hù)人，或者對(duì)于被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，有關(guān)部門則進(jìn)入下一順序指定。

在沒有第0——3順序監(jiān)護(hù)人，或有關(guān)人等喪失監(jiān)護(hù)能力、對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的情況下，由第4順序監(jiān)護(hù)人接手第4順序監(jiān)護(hù)人：未成年人父母所在單位、未成年人住所地的居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門五、精神病人監(jiān)護(hù)人的確定原理與未成年人監(jiān)護(hù)人的確定是一樣的，有法定監(jiān)護(hù)人的順序問題。一定要留意精神病人法定監(jiān)護(hù)人的內(nèi)容與順序與未成年人的有關(guān)內(nèi)容與順序的不同。自己進(jìn)行有關(guān)的比較工作。

六、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（一）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身利益（二）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)利益（三）擔(dān)當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的法定代理人，代理其從事不能獨(dú)立進(jìn)行的活動(dòng)。

例董紅系兒童影星，年滿9周歲，片酬頗豐。其父董軍的親弟董強(qiáng)，家居山區(qū)，生活較為困難。董軍征得董紅口頭同意后，將董紅的片酬3000元以董紅的名義贈(zèng)與董強(qiáng)。對(duì)董軍這一民事行為的效力的下列表述，哪一個(gè)是正確的？

A·有效。理由是董軍為其法定代理人，有權(quán)處理其財(cái)產(chǎn)

B·有效。理由是董軍已征得董紅的同意

C，無效。理由是董軍未征得董紅母親的同意

D·無效。理由是董軍處分董紅的財(cái)產(chǎn)不是為了董紅的利益

[答案]D《民法通則》第18條第一款規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，倮護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”。故D選項(xiàng)對(duì)。（四）對(duì)被監(jiān)護(hù)人行使教育、管理權(quán)甲為一精神病人，乙為甲的監(jiān)護(hù)人，乙的下列行為哪些為合法行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為？（）

A、為防止甲外出惹事，將甲的雙腳戴上腳鐐的行為

B、對(duì)甲未患精神病時(shí)贈(zèng)與給他人的財(cái)產(chǎn)予以撤銷的行為

C、用甲的財(cái)產(chǎn)買為甲買股票、債權(quán)、福利彩票的行為D、用甲的財(cái)產(chǎn)為甲遍尋明醫(yī)，反復(fù)治療的行為E、對(duì)丙所欠甲的債務(wù)以自己的名義請(qǐng)求返還的行為

F、對(duì)甲所有的房屋進(jìn)行修繕的行為

（五）承擔(dān)兩種責(zé)任：A、自己責(zé)任

B、為被監(jiān)護(hù)人的加害行為承擔(dān)“嚴(yán)格責(zé)任”甲為一精神病人。在甲患病期間，甲妻因要外出工作，將甲關(guān)在家中，以防甲外出惹事，甲從虛掩的窗戶跳出，并將行人乙打傷，乙花去醫(yī)藥費(fèi)1千元。對(duì)乙花去的醫(yī)藥費(fèi)1千元，應(yīng)如何承擔(dān)？（）A.完全甲妻承擔(dān)，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)責(zé)任為無過錯(cuò)責(zé)任B.由受害人乙承擔(dān)，因?yàn)榧灼抟呀?jīng)盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù)C.主要由甲妻承擔(dān)D.主要由乙自擔(dān)，甲妻應(yīng)給予相應(yīng)補(bǔ)償答案：A監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任，但監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù)的可以減輕其責(zé)任第五節(jié)宣告失蹤與宣告死亡一、宣告失蹤——對(duì)靜態(tài)法律關(guān)系中所缺損主體要素的補(bǔ)充機(jī)制（一）概念分解——宣告失蹤的條件

1、是自然人下落不明，而不是法人或其他組織“失蹤”

2、須有下落不明的事實(shí)狀態(tài)——失蹤

——離開常住地、下落不明、生死不明戰(zhàn)爭(zhēng)中失蹤，自戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起算。

3、下落不明須持續(xù)、不間斷的滿2年如果中途恢復(fù)音訊，而后又失去了聯(lián)系，下落不明的期間將重新開始計(jì)算

4、須有利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)

A、利害關(guān)系人包括近親屬與財(cái)產(chǎn)上的利害關(guān)系人，各人之間不分提出申請(qǐng)的順序先后

B、有管轄權(quán)的法院是失蹤者住所地法院，失蹤前最后居住地與住所地不一的，以最后居住地為準(zhǔn)。

C、申請(qǐng)人須提交申請(qǐng)書（寫明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和請(qǐng)求）；2-書面證明（附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明）。

5、法院經(jīng)審理、公告程序而宣告失蹤公告期——一律為3個(gè)月（二）宣告失蹤的法律后果——設(shè)立被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人

1、代管人指定的原則——有利于失蹤人債權(quán)人一般不得成為代管人。

2、代管人的職責(zé)——代管財(cái)產(chǎn)性權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，可以成為原告與被告（三）宣告失蹤的撤消有音訊恢復(fù)的事實(shí)，有本人及利害關(guān)系人的申請(qǐng)，有法院的撤消宣告。效力，財(cái)產(chǎn)代管關(guān)系結(jié)束。二、宣告死亡——對(duì)靜態(tài)法律關(guān)系中所缺損主體要素的替換機(jī)制（一）概念分解——注意與宣告失蹤的要件做詳細(xì)比較，值得注意的是：

1、下落不明的期限

A、一般情況（包含戰(zhàn)爭(zhēng)中下落不明）——4年

B、意外事故——2年注意：宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序，所以二者的下落不明期間是同時(shí)開始計(jì)算的，至于將來引起什么法律后果，要看利害關(guān)系人的申請(qǐng)的類型，及期間是否屆滿，以及宣告死亡的順序在先的人申請(qǐng)人是否行使“否決權(quán)”而定。2、利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡有順序問題注意：這一順序僅對(duì)宣告死亡有效，而對(duì)宣告失蹤沒有約束力，即申請(qǐng)人不同意申請(qǐng)宣告死亡時(shí)，不得以自己在宣告死亡順序中居前，而反對(duì)順序居后的申請(qǐng)人申請(qǐng)宣告失蹤。例某甲下落不明已5年，在家中尚有妻子、父親及一個(gè)20歲的兒子，甲父以分割其遺產(chǎn)以好清償個(gè)人債務(wù)為由向法院申請(qǐng)宣告甲死亡，甲子表示反對(duì)，而要求法院宣告失蹤，甲妻則即堅(jiān)決反對(duì)宣告死亡，又不同意宣告失蹤，則法院應(yīng)當(dāng)（）。

A、支持甲父，宣告死亡

B、支持甲子，宣告失蹤

C、支持甲妻，駁回甲父與甲子的訴訟請(qǐng)求

D、爭(zhēng)議過大，裁定不予受理本案3、法院宣告死亡前的公告期一般——1年特殊——3個(gè)月（三）法律后果1、直接后果主體資格消滅，財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系發(fā)生，婚姻關(guān)系終止，原配偶取得再婚權(quán)。

2、上述后果的地域性與可反駁性宣告死亡后，自然死亡以前，被宣告人行為有法律效力，且效力優(yōu)先。（四）死亡宣告的撤消

1、撤消之申請(qǐng)人沒有順序先后之分

2、撤消的財(cái)產(chǎn)性后果繼承所引起法律后果的有條件的糾正

3、撤消所引起的人身性后果例漁民趙某于1992年出海打魚，遇風(fēng)浪一直未歸。1998年其妻錢某不得已向法院申請(qǐng)宣告其死亡。趙某有兩個(gè)孩子，分別為趙甲、趙乙，趙某夫婦有房屋6間，漁船一條（已經(jīng)隨趙某失蹤而滅失了）。法院依法作出判決后，趙某留下的遺產(chǎn)開始繼承。房屋一間由其父親繼承，其余財(cái)產(chǎn)均由錢某和趙甲、趙乙繼承。趙某死后，錢某生活十分困難，1999年，錢某將趙乙送給李某夫婦作為養(yǎng)子。2000年，錢某改嫁給周某。不久，周某死亡。2001年，趙某回來了，原來當(dāng)時(shí)被海風(fēng)刮到A國(guó)，失去記憶，現(xiàn)被送回。法院依法撤銷了其死亡宣告，因財(cái)產(chǎn)返還、夫妻關(guān)系和子女收養(yǎng)等問題發(fā)生糾紛。本案中，下列表述正確的是（）。A、錢某與趙某的婚姻關(guān)系自行恢復(fù)B、錢某與趙某的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)C、錢某與李某之間關(guān)于趙乙的收養(yǎng)無效D、趙某的父親應(yīng)返還因繼承而取得的房屋一間答案：BD第六節(jié)自然人的姓名、住所一、自然人的姓名人的具體存在方式——求同而存異二、自然人的住所（一）住所是有久住之意思而長(zhǎng)期居住的地點(diǎn)心素——久居的意思體素——久居之事實(shí)問題：為什么長(zhǎng)期住院不能使醫(yī)院成為住所地（二）住所的認(rèn)定

1、住所是法律規(guī)定的自然人活動(dòng)的主要的中心場(chǎng)所，具有唯一性，而自然人現(xiàn)實(shí)生活的相對(duì)穩(wěn)定的場(chǎng)所往往有多元性。

2、唯一的住所首先由“戶籍所在地”推定之，經(jīng)常居住地與戶籍地不同的，以經(jīng)常居住地為準(zhǔn)，“經(jīng)常居住地”是指離開戶籍地或前一居住地（不一定是經(jīng)常居住地）而到達(dá)的，連續(xù)居住1年以上的地方。這里的所謂“連續(xù)”非指絕對(duì)的不得離開，它包括短期離開居住地的情況3、自然人戶籍由一地遷出，遷入異地以前（暫時(shí)性“黑戶”），又沒有經(jīng)常居住地的，以原戶籍地為住所地4、被監(jiān)護(hù)人以監(jiān)護(hù)人的住所地為住所地，監(jiān)護(hù)人有2人而住所地不同的，以與之共同居住的監(jiān)護(hù)人的住所地為準(zhǔn)。例甲村公民孫某，將其戶口從甲村遷出，欲落到乙村，還未落到乙村，經(jīng)朋友勸說，往深圳打工。深圳打工十個(gè)月，因工地上出現(xiàn)事故受傷，被送往北京某大醫(yī)院治療已達(dá)1年零4個(gè)月。依法孫某應(yīng)以（）為住所地。A、甲村B、乙村C、深圳D、北京答案：A第四章法人準(zhǔn)備：歷年真題05判斷分析、1、企業(yè)法人對(duì)其債務(wù)承擔(dān)的是無限責(zé)任。06簡(jiǎn)述題1．簡(jiǎn)述法定代表人的主要義務(wù)。07判斷分析2，自然人權(quán)利能力與法人權(quán)利能力都由法律規(guī)定，所以二者同一

08簡(jiǎn)述題法人的行為能力與自然人的有何區(qū)別？

07判斷改錯(cuò)4,法人的設(shè)立就是法人的成立

08判斷分析3、法人越超目的范圍的行為原則上是無效的。08判斷分析2．法人代表即法定代表人。09判斷分析4、法人的權(quán)利能力與行為能力的范圍不盡一致。09概念比較自然人行為能力與法人行為能力10判斷：社會(huì)團(tuán)體法人又可以簡(jiǎn)稱為社團(tuán)法人

第一節(jié)概述一、法人的概念與特征法人是法律賦予了“人格”的“組織體”，其特征有：（一）法人有人格，能以獨(dú)立名義參與訴訟1、“組織體”不等于“法人”2、取得人格是民事主體之為主體的前提

（二）法人人格的載體是一定的“組織”組織，或曰團(tuán)體，是為一定目的而結(jié)成的人的集合體，其中一些紀(jì)律性較強(qiáng)的組織，成為法律重點(diǎn)考察，判斷是否賦予法人格的主要對(duì)象。

（三）法人獨(dú)立人格的物質(zhì)基礎(chǔ)——法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)

1、法人組織與團(tuán)體，既是人的集合，又是財(cái)產(chǎn)的集合

2、法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的存在是保障法人行為能力的生活事實(shí)性手段

（四）法人人格最終完善的標(biāo)志——法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任1、法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任有兩重含義

A、就是指包括權(quán)利、義務(wù)與真正的民事責(zé)任在內(nèi)的一切法律后果

B、因法人違法行為而承擔(dān)的不牽連其成員的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任2、法人的獨(dú)立責(zé)任，其實(shí)還是法人為其特定成員、雇員的職務(wù)行為承擔(dān)的責(zé)任3、所謂責(zé)任獨(dú)立，是指法人以自己財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不回連帶令法人成員以自己未投入法人的其他財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。4、法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任以法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的真實(shí)為基礎(chǔ)第二節(jié)法人的類型一、學(xué)理性分類（一）第一層分類：針對(duì)全體法人公法人私法人注意：公法人一旦進(jìn)入市民社會(huì)，就也成為平等民事主體，而不得在民事活動(dòng)中動(dòng)用公權(quán)力。（二）第二層分類：對(duì)全體私法人

1、社團(tuán)法人財(cái)團(tuán)法人

2、公益性法人營(yíng)利性法人注意，公益性法人是不以營(yíng)利為目的法人，是所取得財(cái)產(chǎn)不得在成員、工作人員間分配的法人，不是絕對(duì)不能營(yíng)利的法人。反之，營(yíng)利性法人也不是絕對(duì)不講求公益性的法人。（三）一些特殊的分類

1、本國(guó)法人外國(guó)法人

2、集體法人獨(dú)任法人二、我國(guó)民法通則中的實(shí)際分類企業(yè)法人非企業(yè)法人（一）企業(yè)法人

1、何謂“企業(yè)”（1）“企業(yè)”可以是指以營(yíng)利為目的的個(gè)人或個(gè)人組成的組織——主體（2）“企業(yè)”還可指經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)的總和——客體2、企業(yè)法人——是主體意義上的企業(yè)，是被賦予法律人格，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的營(yíng)利性組織（我國(guó)的認(rèn)識(shí)）3、依所有制對(duì)企業(yè)法人的分類（1）全民（2）集體（3）私營(yíng)（4）混合所有制

4、依企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任的形式的分類公司制法人非公司制法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力如股份公司合伙企業(yè)注意：在西方民法中，公司制企業(yè)并非都有獨(dú)立責(zé)任能力，如無限公司。而在我國(guó)，合伙企業(yè)迄今未取得法人資格（二）非企業(yè)法人1、機(jī)關(guān)法人——公法人之一種2、事業(yè)單位法人3、社會(huì)團(tuán)體法人不能簡(jiǎn)稱為“社團(tuán)法人”4、基金會(huì)法人（捐獻(xiàn)法人）——財(cái)團(tuán)法人的一種例以下關(guān)于我國(guó)社會(huì)團(tuán)體法人的表述中錯(cuò)誤的是（）

A、社會(huì)團(tuán)體法人簡(jiǎn)稱社團(tuán)法人

B、社會(huì)團(tuán)體法人不得從事營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)

C、社會(huì)團(tuán)體法人經(jīng)工商管理部門登記設(shè)立

D、社會(huì)團(tuán)體法人成立不需要必要的財(cái)產(chǎn)第三節(jié)法人的設(shè)立、變更與終止一、法人的設(shè)立與成立（一）法人的設(shè)立，是促使法人“成立”的一系列法律行為的總和，而這些行為的主要目的，就是要使某個(gè)組織符合法人設(shè)立的條件，從而取得獨(dú)立人格——法人成立。

設(shè)立法人的條件

1、依法設(shè)立，符合設(shè)立之程序性要求

2、要有必要的財(cái)產(chǎn)與經(jīng)費(fèi)

3、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)與場(chǎng)所

4、能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（二）法人依法成立的標(biāo)志——注冊(cè)登記企業(yè)法人——工商注冊(cè)登記非企業(yè)法人——有關(guān)歸口管理部門登記二、法人的變更（一）主體的分、合1、法人的合并

A、吸收合并（兼并）

B、新設(shè)合并2、法人的分立

A、派生分立

B、新設(shè)分立（二）法人組織結(jié)構(gòu)的變更，如將國(guó)有獨(dú)資企業(yè)法人改組為公司法人三、法人人格的消滅是消滅組織體的法人人格（而不是組織體的社會(huì)存在）的過程與結(jié)果。（一）法人人格消滅的主要法律原因

1、撤消——因從事違法活動(dòng)而受行政處罰

2、解散——法人成員自行決定

3、宣告破產(chǎn)——因資不抵債而被法院宣告

4、其他原因

（二）法人人格消滅的過程——清算清算，是整理法人財(cái)務(wù)，實(shí)現(xiàn)法人債權(quán)，了結(jié)法人債務(wù)，分割法人財(cái)產(chǎn)的法律過程，是法人人格消滅前的必要準(zhǔn)備階段。處于清算階段的法人為“清算法人”，其權(quán)利能力受到限制，僅余與清算行為相適應(yīng)的權(quán)利能力范圍。清算完成，清算小組申請(qǐng)法人登記機(jī)關(guān)注銷法人登記，法人人格正式消滅。例某企業(yè)法人被法院宣告破產(chǎn)并進(jìn)入清算程序，下列行為中清算組織不得進(jìn)行的是A、追討其他單位對(duì)本企業(yè)的欠債B、了結(jié)破產(chǎn)宣告前已經(jīng)開始的事務(wù)D、繼續(xù)向另一企業(yè)投資入股D、清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)，清償企業(yè)債務(wù)第四節(jié)法人的機(jī)關(guān)一、法人機(jī)關(guān)的概念與特征（一）概念法人的機(jī)關(guān)：作為擬制主體的法人的以自然人及其聯(lián)合體為物質(zhì)存在形式的“頭腦”與“手足”，是法人對(duì)外從事民事交往的行為工具。例下列機(jī)構(gòu)為法人機(jī)關(guān)的是（）。A、某公司的銷售科B、全民所有制企業(yè)的廠長(zhǎng)

C、某公司的董事會(huì)D、某企業(yè)的工會(huì)答案：BC（二）特征

1、法人機(jī)關(guān)的構(gòu)成要素——自然人及其聯(lián)合

2、法人的機(jī)關(guān)是法人組織的內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)，不是獨(dú)立于法人的新的主體區(qū)別：法人的機(jī)關(guān)法人的代理人

法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)法人外部的獨(dú)立主體

3、法人的機(jī)關(guān)是法人意志的形成機(jī)構(gòu)，可對(duì)外代表法人從事民事活動(dòng)，對(duì)內(nèi)管理法人內(nèi)部事物

4、法人機(jī)關(guān)有連續(xù)性

5、法人機(jī)關(guān)的對(duì)外行為就是法人的行為，引起的后果由法人承擔(dān)

二、法人機(jī)關(guān)的種類1、單一制機(jī)關(guān)——簡(jiǎn)單法人的機(jī)關(guān)2、多數(shù)法人機(jī)關(guān)——復(fù)雜的，存在內(nèi)部分工的法人的機(jī)關(guān)“三權(quán)分離原則”對(duì)法人治理結(jié)構(gòu)的完善功能三、法定代表人——特殊獨(dú)任制機(jī)關(guān)（一）概念與特征1、法定代表人是法人的對(duì)內(nèi)最高“行政”領(lǐng)導(dǎo)人，且有對(duì)外的當(dāng)然的法人行為的代表權(quán)。它是“行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”在法人制度中的體現(xiàn)。2、法定代表人須為完全行為能力人3、法定代表人多是法人的主要投資人，或由主要投資人推舉、任命產(chǎn)生（二）任職條件1、應(yīng)為法人的主要決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)的正職負(fù)責(zé)人（在正職空缺時(shí)由主要負(fù)責(zé)的副職遞補(bǔ)）2、行為能力與知識(shí)素養(yǎng)要求3、消極條件——以公司法人為例（三）法定代表人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任1、權(quán)利——默示授權(quán)，不受章程之約束亦不對(duì)抗善意第三人2、義務(wù)3、責(zé)任——是對(duì)法人獨(dú)立責(zé)任的一種例外。第五節(jié)法人的能力

將法人的能力與自然人的能力做比較。一、法人能力的特征私法性、工具性、非天賦性二、法人的權(quán)利能力三、法人的行為能力主要就是法人經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為效力影響，既超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為效力如何？——法人越權(quán)行為的效力

《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)?！薄豆痉ā返?1條規(guī)定：“……公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。公司依照法定程序修改公司章程并經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)變更登記，可以變更其經(jīng)營(yíng)范圍。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的意見》中規(guī)定，在確認(rèn)合同是否無效時(shí)，應(yīng)對(duì)合同的內(nèi)容是否超越經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行審查，超越經(jīng)營(yíng)范圍的合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！钡诹?jié)法人的責(zé)任一、法人責(zé)任的概念與特征（一）概念

1、廣義的法人責(zé)任

A、法人為其機(jī)關(guān)或代理人行為承擔(dān)的法律后果

B、法人因違反法律而承擔(dān)的民事、刑事與行政制裁

2、狹義的法人責(zé)任法人違反民事法律而承擔(dān)的民法上的不利后果

二、法人承擔(dān)責(zé)任的種類——以企業(yè)法人為例（一）一般情況——企業(yè)法人對(duì)其法定代表人和工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任

1、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是企業(yè)法人的營(yíng)利性活動(dòng)

2、法定代表人是……，其他工作人員是除法定代表人外與法人有雇傭、委托代理關(guān)系的人

3、法人為之負(fù)責(zé)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是上述自然人的“職務(wù)行為”

對(duì)所謂“職務(wù)行為”的認(rèn)定

A、法定代表人的默示授權(quán)B、法人對(duì)其他工作人員以法人名義進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，非經(jīng)法定代表人特別授權(quán)，法人僅在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)和工作人員的職權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任（1）雇員事實(shí)職務(wù)行為適用轉(zhuǎn)承責(zé)任（2）雇員表意行為適用代理——授權(quán)

例甲、乙、丙經(jīng)協(xié)商共同成立順發(fā)搬家有限責(zé)任公司，甲為董事長(zhǎng)，乙任業(yè)務(wù)經(jīng)理，丙為財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。公司規(guī)章約定：購(gòu)置公司財(cái)產(chǎn)超過20萬元的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)三人協(xié)商同意。為更換車輛，更好地承接業(yè)務(wù)，甲未經(jīng)與乙、丙協(xié)商即訂購(gòu)了一輛價(jià)值25萬元的運(yùn)貨車。在一次搬運(yùn)的過程中，公司員工戊、己不慎將客戶庚窗臺(tái)上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的頭上，辛因此支付醫(yī)療費(fèi)及其他費(fèi)用10萬元。因乙、丙反對(duì)購(gòu)買車輛以及與辛發(fā)生責(zé)任承擔(dān)發(fā)生糾紛。問：1．甲所簽訂車輛買賣合同效力如何?2．辛所受損害應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任?為什么?

（二）特殊情況——法人機(jī)關(guān)或代理人之行為超越其經(jīng)營(yíng)范圍（或叫權(quán)利能力范圍），后果如何承擔(dān)職務(wù)行為

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經(jīng)營(yíng)范圍

1、對(duì)法定代表人的行為而言：法人應(yīng)對(duì)法定代表人超越經(jīng)營(yíng)范圍從事的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任這里的“非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”應(yīng)是以法人名義進(jìn)行的職務(wù)行為合同法第五十條【表見代表】“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?、對(duì)其他工作人員的行為而言：法人對(duì)其他工作人員以法人名義進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，非經(jīng)法定代表人特別授權(quán)，法人僅在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)和工作人員的職權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任A、有特別授權(quán)，則對(duì)超出經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)法人也要承擔(dān)責(zé)任B、無特別授權(quán)……例甲公司是一家中藥商店，委托其業(yè)務(wù)員乙為公司采購(gòu)一批中成藥。乙在完成采購(gòu)以后，又以公司名義買了一些中藥原藥，其中包含有罌粟殼。而甲公司并沒有經(jīng)營(yíng)罌粟類藥品的專營(yíng)許可證。問，購(gòu)買中藥原藥合同效力？購(gòu)買罌粟殼合同的效力？3、在職務(wù)行為大于經(jīng)營(yíng)范圍的情況下，除了法人可能承擔(dān)責(zé)任以外，行為人個(gè)人也可能承擔(dān)民事、行政甚至刑事責(zé)任。第八節(jié)法人人格否認(rèn)制度一、法人人格（成員有限責(zé)任）本身的利與弊（一）利——集約人力與物力，分散風(fēng)險(xiǎn)，提高民事行為的效率（二）弊

1、對(duì)法人中弱勢(shì)群體之弊

2、對(duì)法人外債權(quán)人與其他社會(huì)公眾之弊

3、對(duì)社會(huì)公共秩序之弊二、法人人格否認(rèn)制度之概念、條件與適用情形（一）概念（P86）針對(duì)法人人格之弊端，暫時(shí)、具體的否認(rèn)法人人格對(duì)某些法人成員的代表與阻隔作用，從而令被害人得繞過法人面具，直接追究其后有關(guān)成員的民事責(zé)任，剝奪其有限責(zé)任之待遇，從而令公司企業(yè)等法人就特定當(dāng)事人，在特定法律關(guān)系中降格為個(gè)人獨(dú)自企業(yè)或合伙企業(yè)等非法人組織。注意：法人人格否認(rèn)的前提是法人人格的存在區(qū)別：法人人格否認(rèn)法人否認(rèn)說

（二）條件1、被否認(rèn)者擁有合法有效的法人資格2、法人成員濫用法人人格（具體化為后面的幾種情形）3、法人成員濫用法人人格之行為直接損害了債權(quán)人利益。4、法人成員不能為自己利益主張法人人格否認(rèn)

（三）法人人格否任得以適用的情形（相對(duì)言也就是法人人格被濫用的情形P88-89）1、法人設(shè)立條件暫時(shí)喪失2、虛設(shè)法人濫用法人人格3、利用法人人格規(guī)避法律義務(wù)4、利用法人人格規(guī)避合同債務(wù)或其他債務(wù)5、利用法人人格詐害債權(quán)人6、法人人格與成員人格混同7、過度操縱規(guī)避法律的行為。

三、我國(guó)法人人格否認(rèn)制度之適用范圍（一）我國(guó)原有法律體系中的類似制度

1、《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知》（1990年12月12日）中的有關(guān)規(guī)定

2、《最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤消或歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)的批復(fù)》（1994年3月30日）中的有關(guān)規(guī)定這些規(guī)定與真正的法人人格否認(rèn)制度尚有距離

（二）公司法中的規(guī)定《公司法》第二十條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谖逭路欠ㄈ私M織準(zhǔn)備：歷年真題04判斷1合伙人退伙時(shí)承擔(dān)了債務(wù)，退伙后對(duì)退伙前的債務(wù)不在承擔(dān)責(zé)任06判斷3．某合伙組織至2004年2月時(shí)負(fù)債4萬余元。此時(shí)合伙人甲提出退伙，并按比例分擔(dān)了其應(yīng)承擔(dān)的合伙債務(wù)，但全部債務(wù)仍超出合伙財(cái)產(chǎn)8000元。按法律規(guī)定甲對(duì)此8000元合伙債務(wù)仍須負(fù)連帶責(zé)任。08判斷分析4、新入伙的有限合伙人對(duì)入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。09判斷分析5、合伙人退伙時(shí)只要對(duì)合伙期間的債務(wù)進(jìn)行了合理分擔(dān)，對(duì)于參加合伙經(jīng)營(yíng)期間的債務(wù)就不再承擔(dān)任何責(zé)任。

第一節(jié)概述

如果將法人概念與高度獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)責(zé)任等完人化觀念做聯(lián)系，則還有一些在財(cái)產(chǎn)與責(zé)任上不那么獨(dú)立，但在獨(dú)立之名義、獨(dú)立的意志等方面卻又有所發(fā)展的團(tuán)體，就可以不取得（法人）人格，而仍獲得民事主體地位。

這種民事主體地位與法人之“有限的人格”相比更為有限，大體只包括：

1、程序法中的起訴與應(yīng)訴的獨(dú)立名義能力

2、實(shí)體法承認(rèn)的正常生活中的獨(dú)立名義能力（包括“自己”的商號(hào)、專用章）

3、指定內(nèi)部規(guī)章、成立內(nèi)部機(jī)構(gòu)、任命代表人與代理人的能力

4、對(duì)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)形成共有基礎(chǔ)上的統(tǒng)一支配的能力。民事主體的序列與比較依組織化程度由低到高：自然人個(gè)體——合伙合同——民法上的戶——普通合伙（組織）——有限合伙——法人第二節(jié)合伙組織概念合伙，本指多個(gè)民事主體為了同一目標(biāo)而合埋資金或其他財(cái)產(chǎn)，并約定將來營(yíng)利之分配方式的合同。但是，隨著這種合同引起的法律后果超越了內(nèi)部債權(quán)債務(wù)關(guān)系的范疇，塑造出了與自然人不盡相同的新的組織體，合伙逐步取得法律上的介于自然人與法人之間的主體的地位基于范疇比較復(fù)習(xí)合伙一、合伙在民法中的主體地位（與法人比較）區(qū)別：1、并非所有合伙都有主體地位（合伙組織與協(xié)議型合伙的不同），而法人都是民事主體2、設(shè)立程序不同；比如在合伙中允許在全體合伙人協(xié)商同意確定評(píng)估辦法的情況下，以勞務(wù)出資，而法人不行。3、設(shè)立基礎(chǔ)不