呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場有限責(zé)任公司與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛

【案例標(biāo)題】呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場有限責(zé)任公司與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛上訴案

【審理法院】最高人民法院

【案件字號】

【審理日期】

【調(diào)解日期】

【案件分類】委托代建合同糾紛

【文件代碼】117626161

呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場有限責(zé)任公司與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛上訴案

上訴人（原審原告、反訴被告）：呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場有限責(zé)任公司。

法定代表人：劉有才，該公司董事長。

委托代理人：苗榮盛，內(nèi)蒙古文盛律師事務(wù)所律師。

委托代理人：王有全，內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市賽罕區(qū)巧報(bào)鎮(zhèn)東瓦窯村民委員會主任。

被上訴人（原審被告、反訴原告）：呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。

法定代表人：劉素琴，該公司董事長。

委托代理人：高鵬，內(nèi)蒙古合星律師事務(wù)所律師。

原審第三人：呼和浩特市建筑工程有限責(zé)任公司。

法定代表人：郭星，該公司總經(jīng)理。

一、內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院一審查明的事實(shí)

1999年1月1日，呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場有限責(zé)任公司（以下簡稱批發(fā)市場公司）與呼和浩特市東瓦窯房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）簽訂了一份《呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場擴(kuò)建一期工程委托承辦建設(shè)協(xié)議書》（以下簡稱協(xié)議書），約定由批發(fā)市場公司提供建設(shè)資金，委托房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)承辦建設(shè)批發(fā)市場內(nèi)擴(kuò)建的封閉保溫式交易大廳、冷庫、綜合樓及全部附屬工程。房地產(chǎn)公司按擴(kuò)建項(xiàng)目全部結(jié)算款項(xiàng)的5％收取批發(fā)市場公司管理費(fèi)。結(jié)算方式為審定預(yù)結(jié)算，批發(fā)市場公司按房地產(chǎn)公司提供的施工合同及經(jīng)建行審核的工程概算書撥付30％的預(yù)付款。根據(jù)房地產(chǎn)公司的工程進(jìn)度和用款計(jì)劃在5日內(nèi)確定并撥付進(jìn)度款，工程款按審定后的概算撥付到90％時(shí)停止撥款。工程驗(yàn)收后，經(jīng)有權(quán)部門審定決算后15日內(nèi)付清全部款項(xiàng)。批發(fā)市場公司負(fù)責(zé)：確定建設(shè)項(xiàng)目總體計(jì)劃，參與項(xiàng)目監(jiān)督及工程竣工驗(yàn)收；擴(kuò)建項(xiàng)目建設(shè)全部資金的籌措并及時(shí)提供；提供和出具擴(kuò)建項(xiàng)目建設(shè)所需的資料及證明。房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)：受委托建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)全過程的實(shí)施及管理；根據(jù)工程需要及時(shí)提出應(yīng)實(shí)施項(xiàng)目的資金計(jì)劃，并負(fù)責(zé)專項(xiàng)資金的管理；按約定向批發(fā)市場公司交付建設(shè)項(xiàng)目，并提交有關(guān)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料；協(xié)助批發(fā)市場公司辦理貸款有關(guān)事宜。雙方還對違約責(zé)任進(jìn)行了約定：在約定條件下，房地產(chǎn)公司按規(guī)定保證工程質(zhì)量并按期交付工程項(xiàng)目，否則每拖延一天按相應(yīng)工程造價(jià)的萬分之二計(jì)算罰金，向批發(fā)市場公司賠償。批發(fā)市場公司按實(shí)際工程建設(shè)需要及時(shí)提供所需資金，否則，承擔(dān)由此造成本項(xiàng)目的損失及責(zé)任。

協(xié)議書簽訂后，批發(fā)市場公司向中國建設(shè)銀行呼和浩特市呼倫南路支行貸款3000萬元，從1999年2月9日至2000年3月10日，先后將27833655元貸款轉(zhuǎn)入批發(fā)市場公司基建資金專用賬戶，房地產(chǎn)公司給批發(fā)市場公司出具了收款收據(jù)。建設(shè)資金進(jìn)入批發(fā)市場公司基建資金專用賬戶后，被中國建設(shè)銀行呼和浩特市呼倫南路支行扣劃利息1108016元。至批發(fā)市場公司起訴時(shí)，房地產(chǎn)公司實(shí)際收到批發(fā)市場公司給付的代建費(fèi)為26725639元。

1999年5月，房地產(chǎn)公司承辦建設(shè)了綜合樓、1#、2#、3#、4#保溫交易大棚及場地硬化、水、電、暖、通訊等配套工程，上述工程沒有驗(yàn)收。2002年6月21日，房地產(chǎn)公司與呼和浩特市賽罕區(qū)巧報(bào)鎮(zhèn)東瓦窯村村民委員會（以下簡稱東瓦窯村委會）、批發(fā)市場公司簽訂1#、2#、3#、4#交易大棚和土建、采暖、電氣、給排水及室外給排水、暖氣干線等工程移交書。綜合樓沒有移交。2003年10月30日，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院執(zhí)行局根據(jù)呼和浩特市建設(shè)銀行呼倫南路支行的申請，裁定對批發(fā)市場公司所有的綜合樓予以查封。由于批發(fā)市場公司與房地產(chǎn)公司在工程結(jié)算及工程移交等問題上不能達(dá)成一致意見，批發(fā)市場公司遂向一審法院提起訴訟。

二、當(dāng)事人一審起訴與答辯

批發(fā)市場公司訴稱，1999年1月1日，批發(fā)市場公司與房地產(chǎn)公司簽訂了協(xié)議書，明確雙方在項(xiàng)目建設(shè)過程中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。協(xié)議書及其附件《建設(shè)工程施工合同》約定，批發(fā)市場公司委托房地產(chǎn)公司對擴(kuò)建封閉保溫交易大廳、冷庫、綜合樓及附屬工程負(fù)責(zé)承辦建設(shè)；工程概算為2000萬元；竣工日期為1999年12月15日；由批發(fā)市場公司提供項(xiàng)目建設(shè)資金，按房地產(chǎn)公司提供的施工合同撥付30％的預(yù)付款，根據(jù)房地產(chǎn)公司的工程進(jìn)度和用款計(jì)劃撥付進(jìn)度款；房地產(chǎn)公司按擴(kuò)建項(xiàng)目全部結(jié)算款項(xiàng)的5％收取管理費(fèi)，委托負(fù)責(zé)建設(shè)項(xiàng)目全過程的實(shí)施及管理，負(fù)責(zé)專項(xiàng)資金的管理；在約定條件下，房地產(chǎn)公司按規(guī)定保證工程質(zhì)量并按期交付建設(shè)項(xiàng)目。在協(xié)議實(shí)際履行過程中，批發(fā)市場公司先后撥付給房地產(chǎn)公司代建資金29833655元，超工程預(yù)算約1000萬元。房地產(chǎn)公司至今沒有對全部工程竣工驗(yàn)收，也沒有交付批發(fā)市場公司，導(dǎo)致批發(fā)市場公司預(yù)期的收益不能實(shí)現(xiàn)，建設(shè)資金無法回籠，銀行貸款無力償還，給批發(fā)市場公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。請求：1．判決解除雙方簽訂的協(xié)議書；判令房地產(chǎn)公司按協(xié)議書約定的工程項(xiàng)目交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術(shù)資料）。2．判決房地產(chǎn)公司立即退還建設(shè)資金16833655元，并償付同期銀行貸款利息至實(shí)際給付之日為止；同時(shí)賠償批發(fā)市場公司可得利益損失1351萬元。3．判決房地產(chǎn)公司承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。

房地產(chǎn)公司答辯并反訴稱，雙方在協(xié)議書中未約定驗(yàn)收期限。工程建設(shè)中，由于批發(fā)市場公司不能將各期建設(shè)資金及時(shí)到位，導(dǎo)致工程不能及時(shí)完工，同意解除批發(fā)市場公司與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書。在工程建設(shè)期間，房地產(chǎn)公司墊付款7584617元。反訴請求：1．判決批發(fā)市場公司向房地產(chǎn)公司支付已墊付款7584617元，應(yīng)得管理費(fèi)295萬元，合計(jì)10534617元及相應(yīng)利息（自2002年6月22日起至法律文書指定的給付之日止，利息按銀行同期貸款利率計(jì)算，如逾期支付按《中華人民共和國民事訴訟法》第232條執(zhí)行）。其余墊付款項(xiàng)待結(jié)算完畢能夠明確后，房地產(chǎn)公司保留就該款項(xiàng)對批發(fā)市場公司的訴權(quán)。2．確認(rèn)與工程有關(guān)的欠款由批發(fā)市場公司向有關(guān)單位或個人承擔(dān)。3．案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)等訴訟費(fèi)用由批發(fā)市場公司承擔(dān)。

第三人呼和浩特市建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱呼建公司）未提交書面答辯狀，庭審答辯稱，呼建公司已經(jīng)按照與房地產(chǎn)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定履行了相應(yīng)義務(wù)，房地產(chǎn)公司沒有足額給付工程款。

一審期間，批發(fā)市場公司認(rèn)為房地產(chǎn)公司沒有將委托代建費(fèi)全部用于工程建設(shè)，委托代建的工程造價(jià)不足1300萬元，申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。一審法院委托內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會計(jì)師事務(wù)所對綜合樓、大棚及附屬工程的造價(jià)進(jìn)行鑒定?！惰b定報(bào)告》的鑒定結(jié)論為：由呼建公司等單位承建的呼和浩特市東瓦窯農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場綜合樓、大棚及附屬工程、外包工程、不包括工程未完項(xiàng)目，經(jīng)審核鑒定工程造價(jià)為26981918元，前期費(fèi)用為6510965元（前期費(fèi)用、配套費(fèi)用應(yīng)根據(jù)實(shí)際支出據(jù)實(shí)結(jié)算）。批發(fā)市場公司提出了書面《鑒定異議書》，載明：《鑒定報(bào)告》不具合法性，鑒定中未經(jīng)法定程序進(jìn)行核對，鑒定人員未達(dá)法定人數(shù)；《鑒定報(bào)告》不具客觀性，套用取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)，執(zhí)行基價(jià)調(diào)整系數(shù)不當(dāng)，合同價(jià)嚴(yán)重背離市場規(guī)律，未將信息價(jià)按規(guī)定報(bào)批。其他缺陷包括未明確排水、外暖溝是否為專用，沒有冬季施工記錄。

2005年8月10日，內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會計(jì)師事務(wù)所出具了《關(guān)于申請方對“鑒定報(bào)告”提出的有關(guān)問題的答復(fù)》。該答復(fù)就批發(fā)市場公司提出異議的解答為：

（一）關(guān)于《鑒定報(bào)告》不具合法性的問題。1．關(guān)于“未經(jīng)法定程序進(jìn)行核對”的答復(fù)。我們對實(shí)際完成的工作量經(jīng)過幾方進(jìn)行了現(xiàn)場核對，并已經(jīng)簽字認(rèn)可；其次由于申請人全部委托開發(fā)公司進(jìn)行建設(shè)，且不能提供相關(guān)的資料，審核過程中我們一再要求申請人在現(xiàn)場及時(shí)解決有關(guān)問題，可是由于申請人沒有人知道施工的全過程，也沒有人在現(xiàn)場對有關(guān)事情作出相關(guān)的解釋，也未提出其他異議，故審核過程只能根據(jù)人民法院轉(zhuǎn)來的開發(fā)公司提供的有關(guān)資料及實(shí)際完成的工程量按常規(guī)進(jìn)行計(jì)算。2．關(guān)于“具有資格的鑒定人員未達(dá)法定人數(shù)”的答復(fù)。我所派出三名工作人員，一名造價(jià)工程師，兩名預(yù)算員進(jìn)入現(xiàn)場，并在現(xiàn)場工作；我所的工作程序?yàn)槿墢?fù)核制度，出具的《鑒定報(bào)告》已經(jīng)內(nèi)部三級審核簽字，底稿系存檔要件，故沒有在報(bào)告中體現(xiàn)。另根據(jù)《工程造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)操作指導(dǎo)規(guī)程》中咨詢成果文件的簽發(fā)規(guī)定，提交的咨詢成果文件須由造價(jià)工程師簽發(fā)，《鑒定報(bào)告》的簽發(fā)符合要求。

（二）關(guān)于“《鑒定報(bào)告》不具客觀性”問題。1．關(guān)于“套用取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)”的答復(fù)。2002年6月內(nèi)蒙古造價(jià)站頒發(fā)的《內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額交底材料》中指出：按照內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)廳、財(cái)政廳《關(guān)于頒發(fā)<內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額>的通知》規(guī)定，新的費(fèi)用定額從2002年1月1日起執(zhí)行。除協(xié)議書約定，遇政策性調(diào)整也不調(diào)整合同價(jià)款的工程之外，凡2002年1月1日以后新開工尚未竣工結(jié)算的工程，均執(zhí)行新定額。法院委托我所進(jìn)行了該項(xiàng)目的鑒定，我所的審計(jì)人員在審核過程中，查明該工程屬于未竣工項(xiàng)目，由于未辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，所以也未辦理“現(xiàn)場經(jīng)費(fèi)”和竣工結(jié)算。關(guān)于費(fèi)用取定問題，我們向有關(guān)部門進(jìn)行了咨詢，現(xiàn)已取消了“現(xiàn)場經(jīng)費(fèi)”的審批，按現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，同時(shí)根據(jù)內(nèi)蒙古造價(jià)站頒發(fā)的《內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額交底材料》中指出的凡2002年1月1日以后新開工尚未竣工結(jié)算的工程，均執(zhí)行新定額。我們是以此來確定取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的。2．關(guān)于“執(zhí)行基價(jià)調(diào)整系數(shù)錯誤”的答復(fù)。2002年6月內(nèi)蒙古造價(jià)站頒發(fā)的《內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑安裝工程費(fèi)用定額交底材料》中提到：本屆定額換屆工作是從1997年開始的。土建定額從1998年1月份起執(zhí)行。當(dāng)時(shí)確定的定額人工費(fèi)、機(jī)械臺班費(fèi)、材料費(fèi)是截止到1997年年底的價(jià)格。從1999年開始，國家對人工工資進(jìn)行了幾次大的調(diào)整。經(jīng)測算，本次將市政、土建、安裝人工工資平均上調(diào)了20％，裝飾工程上調(diào)了33％。土建工程以框架為例：定額基價(jià)調(diào)整為0．46％，電氣照明定額基價(jià)調(diào)整為4．9％，采暖給排水定額基價(jià)調(diào)整為3％。據(jù)此，我們執(zhí)行了定額基價(jià)調(diào)整。3．關(guān)于“合同價(jià)嚴(yán)重背離市場規(guī)律”的答復(fù)。合同價(jià)是按照常規(guī)工程造價(jià)的審核程序和呼建管發(fā)（2000）112號文件第九條第五款說明：由總包單位分包給生產(chǎn)廠家單獨(dú)制作、安裝的球型網(wǎng)架等工程，不執(zhí)行綜合預(yù)算定額，按合同價(jià)執(zhí)行，所以我所是根據(jù)甲方和承包方簽訂的協(xié)議書為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算的，同時(shí)我們審核部門也對當(dāng)時(shí)的價(jià)格進(jìn)行了市場調(diào)查：如地暖當(dāng)時(shí)剛剛進(jìn)入市場，供貨廠家有限，因此市場價(jià)格特別高，我們對地暖材料也進(jìn)行了市場詢價(jià)，基本上符合當(dāng)時(shí)的價(jià)格。當(dāng)然現(xiàn)在的地暖價(jià)格，經(jīng)過這么多年的市場競爭，價(jià)格也趨于穩(wěn)定?，F(xiàn)在的價(jià)格是在每平方米40元左右，不能和2000年以前的價(jià)格相比較。凡是與定額不符的材料價(jià)格，我們都進(jìn)行了市場詢價(jià)。換熱設(shè)備的合同價(jià)明細(xì)是依據(jù)施工圖紙計(jì)算的。4．關(guān)于“未將信息價(jià)按規(guī)定報(bào)批”的答復(fù)。內(nèi)蒙古造價(jià)站一再明確提出，凡是報(bào)送造價(jià)站審批的項(xiàng)目，必須是該項(xiàng)目與定額的施工工藝和施工內(nèi)容不符的項(xiàng)目（如新材料、新工藝），并且在施工的過程中才能報(bào)批，已經(jīng)施工完的項(xiàng)目不予報(bào)批。因此，花崗巖、地板磚、面磚等都不屬于由內(nèi)蒙古造價(jià)站批復(fù)的內(nèi)容。由于花崗巖、地板磚、面磚等材料是由甲方供貨，所以只能按甲方提供的供貨合同為準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)差。

（三）關(guān)于《鑒定報(bào)告》存在的其他缺陷問題。1．關(guān)于“未明確排水、外暖溝是否為專用”的答復(fù)。外排水和外暖溝是按圖紙和實(shí)際使用情況計(jì)算的。2．關(guān)于“沒有冬季施工記錄”的答復(fù)。冬施費(fèi)是按冬施方案和記錄計(jì)算的。

批發(fā)市場公司質(zhì)證認(rèn)為，工程是1999年開工建設(shè)，在2000年已停工，在2002年以后也未施工，不應(yīng)當(dāng)適用2002年1月1日起執(zhí)行的新的《內(nèi)蒙古建筑安裝工程費(fèi)用定額》，要求重新鑒定。一審法院經(jīng)向內(nèi)蒙古自治區(qū)定額造價(jià)總站咨詢，答復(fù)為：批發(fā)市場工程是1999年開工建設(shè)，在2000年已停工，在2002年以后也未施工，不應(yīng)當(dāng)適用2002年1月1日起執(zhí)行的新的《內(nèi)蒙古建筑安裝工程費(fèi)用定額》。據(jù)此，一審法院又委托鑒定機(jī)構(gòu)作補(bǔ)充鑒定。2006年3月15日，內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會計(jì)師事務(wù)所出具《關(guān)于東瓦窯工程鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說明》，結(jié)論為：重新計(jì)取費(fèi)用造價(jià)為26641778元。其中，綜合樓工程造價(jià)為9809546元（外包合同價(jià)為777811元），1#、2#、3#、4#大棚工程造價(jià)為4811439元，大棚冬季施工措施費(fèi)600617元，外包合同價(jià)4278165元，道路硬化850380元，綜合樓室外硬化151435元，拆除28293元，前進(jìn)巷給排水53920元，室外給排水采暖659327元，管理費(fèi)為1268656元。批發(fā)市場公司認(rèn)為，外包合同價(jià)兩項(xiàng)共計(jì)5055976元應(yīng)按照房地產(chǎn)公司與供貨單位簽訂的合同及實(shí)際支付費(fèi)用的憑證確定，不屬鑒定機(jī)構(gòu)確定工程造價(jià)的范圍，對鑒定結(jié)論確定的其他內(nèi)容認(rèn)可。

2004年12月23日，一審法院根據(jù)房地產(chǎn)公司的申請，委托內(nèi)蒙古光明會計(jì)師事務(wù)所對房地產(chǎn)公司在批發(fā)市場工程承辦建設(shè)中所支付款項(xiàng)進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定。鑒定結(jié)論為：從1998年至2004年，房地產(chǎn)公司支付1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓工程款及前期費(fèi)用總計(jì)26653170元。該報(bào)告說明事項(xiàng)載明：1．本次審計(jì)房地產(chǎn)公司賬面反映為批發(fā)市場公司墊支代建工程利息260萬元。對此，光明會計(jì)師事務(wù)所向批發(fā)市場公司發(fā)函，要求對此進(jìn)行確認(rèn)。該公司回函對此利息支出未認(rèn)可。2．對房地產(chǎn)公司代建1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓已預(yù)提管理費(fèi)69萬元，本次審計(jì)未確認(rèn)。應(yīng)收代建管理費(fèi)應(yīng)根據(jù)協(xié)議書約定待代建工程完工后據(jù)實(shí)結(jié)算。3．對代建1#、2#、3#、4#大棚和綜合樓不合理占地罰款5萬元，本次審計(jì)未確認(rèn)。

另查明，2000年5月24日、9月21日，房地產(chǎn)公司將155萬元存入批發(fā)市場公司在建設(shè)銀行基建資金專用賬戶，代批發(fā)市場公司支付貸款利息。2001年12月30日、2002年6月20日，房地產(chǎn)公司借給批發(fā)市場公司100萬元，用于支付銀行貸款利息。批發(fā)市場公司償還50萬元，尚欠50萬元，有批發(fā)市場公司給房地產(chǎn)公司出具的欠據(jù)為證。

1998年6月22日，東瓦窯村委會給付房地產(chǎn)公司硬化場地款200萬元，房地產(chǎn)公司給東瓦窯村委會出具收據(jù)。房地產(chǎn)公司提供1998年6月22日呼和浩特市郊區(qū)巧報(bào)信用社進(jìn)賬單，證明只收到1813000元，另外187000元由東瓦窯村委會占用支付了利息。房地產(chǎn)公司提供1997年至2003年東瓦窯村委會向其借款的收據(jù)，證明已償還東瓦窯村委會1987000元。房地產(chǎn)公司認(rèn)為，該筆款是房地產(chǎn)公司與東瓦窯村委會之間的經(jīng)濟(jì)往來，不是批發(fā)市場公司給付房地產(chǎn)公司的工程項(xiàng)目代建費(fèi)。

三、內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院一審審理與判決

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，批發(fā)市場公司與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四百一十條規(guī)定：委托人或受托人可以隨時(shí)解除委托合同。批發(fā)市場公司作為委托人，請求解除與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書，符合《合同法》的規(guī)定，房地產(chǎn)公司亦同意解除以上合同，故應(yīng)解除雙方簽訂的協(xié)議書。

本案為委托代建合同糾紛，根據(jù)雙方的訴辯理由，一審法院確定雙方的爭議焦點(diǎn)為：1．批發(fā)市場公司給付房地產(chǎn)公司委托代建費(fèi)的數(shù)額。2．房地產(chǎn)公司是否占用代建費(fèi)。3．房地產(chǎn)公司墊付款數(shù)額。4．批發(fā)市場公司應(yīng)給付房地產(chǎn)公司多少工程管理費(fèi)。5．批發(fā)市場公司是否存在可得利益損失。6．房地產(chǎn)公司是否應(yīng)按協(xié)議書約定交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術(shù)資料）。

（一）關(guān)于批發(fā)市場公司給付房地產(chǎn)公司委托代建費(fèi)數(shù)額。中國建設(shè)銀行呼和浩特市呼倫南路支行貸款戶資金明細(xì)賬和基建專戶明細(xì)賬證明批發(fā)市場公司將27833655元工程項(xiàng)目代建費(fèi)轉(zhuǎn)入基建資金專用賬戶后，被銀行扣劃利息1108016元。至批發(fā)市場公司起訴時(shí)，批發(fā)市場公司共給付房地產(chǎn)公司工程代建費(fèi)26725639元。東瓦窯村委會給付房地產(chǎn)公司的硬化市場款200萬元，系房地產(chǎn)公司與東瓦窯村委會之間的經(jīng)濟(jì)往來，與批發(fā)市場公司委托代建工程無關(guān)，不能認(rèn)定為批發(fā)市場公司給付房地產(chǎn)公司工程代建費(fèi)。

（二）房地產(chǎn)公司是否占用代建費(fèi)的問題。一審法院委托的工程造價(jià)評估機(jī)構(gòu)具有法定鑒定資質(zhì)，鑒定人員有鑒定資格，對鑒定結(jié)論予以采信。房地產(chǎn)公司代建的工程造價(jià)為26641778元，加上支付的前期費(fèi)用1164118元，共計(jì)27805896元。批發(fā)市場公司給付房地產(chǎn)公司代建費(fèi)26725639元。內(nèi)蒙古光明會計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定確認(rèn)房地產(chǎn)公司實(shí)際支出各種費(fèi)用26653170元。對房地產(chǎn)公司代繳的土地罰款5萬元，因已從代建費(fèi)中支付，應(yīng)計(jì)入房地產(chǎn)公司支出的費(fèi)用中，房地產(chǎn)公司共支出各種費(fèi)用應(yīng)為26703170元。批發(fā)市場公司給付房地產(chǎn)公司代建費(fèi)核減房地產(chǎn)公司實(shí)際支出費(fèi)用，房地產(chǎn)公司尚有22469元代建費(fèi)未付出，應(yīng)由房地產(chǎn)公司返還批發(fā)市場公司。批發(fā)市場公司主張房地產(chǎn)公司將16833655元代建費(fèi)挪作他用，請求返還缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。

（三）批發(fā)市場公司是否應(yīng)按照協(xié)議書的約定給付房地產(chǎn)公司管理費(fèi)。雙方約定房地產(chǎn)公司按擴(kuò)建項(xiàng)目全部結(jié)算款項(xiàng)的5％收取批發(fā)市場公司管理費(fèi)。批發(fā)市場公司對內(nèi)蒙古興益聯(lián)合會計(jì)師事務(wù)所出具《關(guān)于東瓦窯工程鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說明》中房地產(chǎn)公司應(yīng)得管理費(fèi)1268656元認(rèn)可，批發(fā)市場公司應(yīng)給付房地產(chǎn)公司管理費(fèi)1268656元。由于雙方委托建設(shè)的工程沒有全部完工，批發(fā)市場公司與房地產(chǎn)公司沒有進(jìn)行結(jié)算，房地產(chǎn)公司要求批發(fā)市場公司承擔(dān)管理費(fèi)利息的反訴請求不予支持。

（四）房地產(chǎn)公司是否存在代批發(fā)市場公司墊付款的問題。房地產(chǎn)公司所舉2000年5月24日、9月21日建設(shè)銀行進(jìn)賬單及建設(shè)銀行批發(fā)市場公司資金存款明細(xì)賬能夠證明房地產(chǎn)公司將155萬元存入批發(fā)市場公司基建專用賬戶，替批發(fā)市場公司支付貸款利息。該款應(yīng)由批發(fā)市場公司給付房地產(chǎn)公司。房地產(chǎn)公司所舉建設(shè)銀行2001年12月30日、2002年12月30日兩份進(jìn)賬單能夠證明房地產(chǎn)公司將100萬元進(jìn)入批發(fā)市場公司賬戶，代批發(fā)市場公司支付銀行貸款利息。房地產(chǎn)公司認(rèn)可批發(fā)市場公司已償還50萬元，批發(fā)市場公司尚欠房地產(chǎn)公司50萬元。批發(fā)市場公司于2002年6月20日才給房地產(chǎn)公司出具欠條。對于該50萬元，批發(fā)市場公司應(yīng)返還房地產(chǎn)公司。房地產(chǎn)公司代批發(fā)市場公司墊付款共計(jì)205萬元，代批發(fā)市場公司償還銀行貸款利息，批發(fā)市場公司應(yīng)返還房地產(chǎn)公司并承擔(dān)利息損失，利息從2002年6月22日起計(jì)至付清之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。批發(fā)市場公司認(rèn)為雙方之間是借款，與本案不具有關(guān)聯(lián)性的理由不能成立。

（五）房地產(chǎn)公司是否應(yīng)按協(xié)議書約定交付委托在建工程（包括所涉工程的全部技術(shù)資料）的問題。房地產(chǎn)公司已將1號、2號、3號、4號交易大棚和土建、采暖、電氣、給排水及室外給排水、暖氣干線等工程移交給批發(fā)市場公司。綜合樓因被內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院執(zhí)行局查封，不能移交。但房地產(chǎn)公司應(yīng)按協(xié)議書約定負(fù)責(zé)將所涉工程的全部技術(shù)資料移交給批發(fā)市場公司。

（六）房地產(chǎn)公司是否應(yīng)承擔(dān)批發(fā)市場公司可得利益損失的問題。批發(fā)市場公司要求房地產(chǎn)公司承擔(dān)可得利益損失，沒有證據(jù)證明，該項(xiàng)請求不予支持。關(guān)于房地產(chǎn)公司反訴要求確認(rèn)與工程有關(guān)的欠款由批發(fā)市場公司向有關(guān)單位或個人承擔(dān)的問題。一審法院認(rèn)為，房地產(chǎn)公司受批發(fā)市場公司委托代建的工程，是否還存在與該項(xiàng)工程有關(guān)的其他工程欠款，房地產(chǎn)公司沒有提供相關(guān)證據(jù)證明，一審法院無法確認(rèn)存在其他工程欠款，對房地產(chǎn)公司的此項(xiàng)反訴請求不予支持。

呼建公司在本案中不承擔(dān)民事責(zé)任。

綜上，一審法院判決如下：（一）解除批發(fā)市場公司與房地產(chǎn)公司簽訂的協(xié)議書；（二）房地產(chǎn)公司將委托建設(shè)工程的全部技術(shù)資料交付批發(fā)市場公司；（三）房地產(chǎn)公司返還批發(fā)市場公司代建費(fèi)22469元；（四）批發(fā)市場公司于判決生效之日起10日內(nèi)返還房地產(chǎn)公司墊付款205萬元及利息（利息從2002年6月22日起計(jì)至付清之日止，按銀行同期同類貸款利率計(jì)算）；（五）批發(fā)市場公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付房地產(chǎn)公司代建管理費(fèi)1268656元；（六）駁回批發(fā)市場公司的其他訴訟請求；（七）駁回房地產(chǎn)公司其他反訴請求。本訴案件受理費(fèi)161730元，由批發(fā)市場公司負(fù)擔(dān)145557元，房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)16173元：反訴費(fèi)62683元，由房地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)43878元，由批發(fā)市場公司負(fù)擔(dān)18805元；批發(fā)市場公司和房地產(chǎn)公司各自交納的鑒定費(fèi)各自負(fù)擔(dān)。

四、當(dāng)事人上訴請求與答辯情況

批發(fā)市場公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1．撤銷內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2003）內(nèi)民一初字第3號民事判決第四、五、六項(xiàng)；2．變更內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2003）內(nèi)民一初字第3號民事判決第二、三項(xiàng)為：房地產(chǎn)公司交付在建的綜合樓及其配套設(shè)施；退還建設(shè)資金9516509元并償付同期銀行貸款利息至實(shí)際給付之日為止；賠償批發(fā)市場公司可得利益損失1351萬元。三、房地產(chǎn)公司承擔(dān)本案的訴訟和其他費(fèi)用。其事實(shí)和理由如下：一、房地產(chǎn)公司交付工程違約；二、以東瓦窯村村委會的名義向信用社的借款200萬元是委托代建款；三、房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)賠償批發(fā)市場公司的可得利益；四、對于房地產(chǎn)公司的205萬元墊付款，批發(fā)市場公司不應(yīng)當(dāng)支付利息；五、內(nèi)蒙古光明會計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論不具有客觀真實(shí)性；關(guān)于《鑒定報(bào)告》，批發(fā)市場公司對外包合同價(jià)5055976元和管理費(fèi)1268656元有異議；六、批發(fā)市場公司不應(yīng)當(dāng)支付管理費(fèi)1268656元；七、5萬元的罰款不應(yīng)當(dāng)作為代建費(fèi)。

房地產(chǎn)公司答辯稱，本案是委托代建關(guān)系，房地產(chǎn)公司委托代建的后果要由批發(fā)市場公司承擔(dān)，所以房地產(chǎn)公司沒有違約。批發(fā)市場公司對兩個鑒定結(jié)論理解有誤，其他上訴理由也不成立，請求駁回上訴、維持原判。

五、最高人民法院二審認(rèn)定與處理

最高人民法院二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。

最高人民法院認(rèn)為，綜合上訴請求、事實(shí)和理由以及答辯理由，雙方對以下問題存在爭議：一、房地產(chǎn)公司交付工程是否違約；二、以東瓦窯村村委會的名義向信用社的借款200萬元是否是委托代建款；三、房地產(chǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)賠償批發(fā)市場公司的可得利益；四、對于房地產(chǎn)公司的205萬元墊付款，批發(fā)市場公司是否應(yīng)當(dāng)支付利息；五、內(nèi)蒙古光明會計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論和《鑒定報(bào)告》是否應(yīng)當(dāng)采信；六、批發(fā)市場公司是否應(yīng)當(dāng)支付房地產(chǎn)公司管理費(fèi)1268656元；七、5萬元的罰款是否應(yīng)當(dāng)作為代建費(fèi)。

（一）關(guān)于房地產(chǎn)公司交付工程是否違約的問題

批發(fā)市場公司主張，根據(jù)協(xié)議書第三條第（一）項(xiàng)、第五條第（一）、（三）項(xiàng)和第六條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場公司提供施工合同，按約定交付建設(shè)工程。根據(jù)房地產(chǎn)公司與呼建公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，綜合樓、冷庫和大棚等工程于1999年12月15日竣工，可見房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場公司交付建設(shè)工程的時(shí)間是1999年12月15日，但房地產(chǎn)公司所承建的建設(shè)工程沒有正式驗(yàn)收，而且主要工程綜合樓沒有交付，因此房地產(chǎn)公司交付工程違約。房地產(chǎn)公司主張，本案的性質(zhì)是委托代建關(guān)系，房地產(chǎn)公司只收取管理費(fèi)，所以其后果應(yīng)由委托人批發(fā)市場公司自己承擔(dān)，因此房地產(chǎn)公司不存在違約的問題。房地產(chǎn)公司不僅與呼建公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，還與其余十多家公司簽訂了施工合同，所以1999年12月15日不是房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場公司交付工程的時(shí)間，包括《建設(shè)工程施工合同》在內(nèi)的施工合同約定的時(shí)間只對房地產(chǎn)公司和合同的相對方發(fā)生效力，對批發(fā)市場公司無效。協(xié)議書也沒有約定房地產(chǎn)公司向批發(fā)市場公司交付工程的時(shí)間。所以房地產(chǎn)公司在履行交付工程義務(wù)時(shí)沒有違約。

最高人民法院認(rèn)為，本案的性質(zhì)為委托代建關(guān)系。對此，雙方當(dāng)事人均無異議。根據(jù)《合同法》第四百零六條“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”的規(guī)定，受托人的違約責(zé)任以其存在過錯為前提。這是委托合同與其他合同在違約責(zé)任承擔(dān)這一點(diǎn)上最大的區(qū)別。其他合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任，一旦違約事實(shí)出現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，除非有法定或者約定的免責(zé)事由。據(jù)此，批發(fā)市場公司要追究房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程方面的違約責(zé)任，必須證明房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程方面存在過錯。如果沒有證據(jù)證明房地產(chǎn)公司在這方面存在過錯，即使遲延交付，房地產(chǎn)公司也不承擔(dān)責(zé)任。從批發(fā)市場公司提供的證據(jù)來看，其沒有舉出房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程方面存在過錯的證據(jù)。根據(jù)財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定，房地產(chǎn)公司不僅沒有挪用批發(fā)市場公司撥付的委托代建款，而且還為批發(fā)市場公司的利益墊付資金。此外，批發(fā)市場公司也沒有舉證證明房地產(chǎn)公司在履行與施工單位的施工合同過程中存在未按照施工合同的約定付款的行為。即使批發(fā)市場公司舉出了這些證據(jù)，還要看批發(fā)市場公司是否按時(shí)撥付代建款。由于批發(fā)市場公司不能證明房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程方面存在過錯，其上訴理由不能成立，不予支持。

（二）關(guān)于以東瓦窯村委會的名義向信用社的借款200萬元是否是委托代建款的問題

批發(fā)市場公司主張，以東瓦窯村委會的名義向信用社的借款200萬元，全部交付房地產(chǎn)公司作為前期投入。對此，為了便于結(jié)算，東瓦窯村委會已經(jīng)將此筆款項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓與房地產(chǎn)公司。這與協(xié)議書前言部分“結(jié)合前期工作的運(yùn)行情況和具體條件”是相銜接的，并非無關(guān)。房地產(chǎn)公司主張，協(xié)議書簽訂于1999年1月，而200萬元款項(xiàng)發(fā)生在1998年6月22日，因此，該款項(xiàng)只能是借款，而不可能是代建款。

最高人民法院認(rèn)為，批發(fā)市場公司提出的“為了便于結(jié)算，東瓦窯村委會已經(jīng)將此筆款項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓與房地產(chǎn)公司”，“這與協(xié)議書前言部分‘結(jié)合前期工作的運(yùn)行情況和具體條件’是相銜接的”等理由沒有證據(jù)加以證實(shí)。據(jù)此，批發(fā)市場公司的此點(diǎn)上訴理由不能成立，不予支持。

（三）關(guān)于房地產(chǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)賠償批發(fā)市場公司可得利益的問題

由于房地產(chǎn)公司在交付建設(shè)工程上沒有違約，故批發(fā)市場公司要求房地產(chǎn)公司賠償可得利益的上訴主張，不予支持。

（四）關(guān)于房地產(chǎn)公司的205萬元墊付款，批發(fā)市場公司是否應(yīng)當(dāng)支付利息的問題

批發(fā)市場公司主張，若客觀上存在墊付資金的情形，但基于其沒有依約征得同意且事后也未告知，對此形成的所謂利息損失也應(yīng)自負(fù)。房地產(chǎn)公司主張，其在批發(fā)市場公司缺乏資金的情況下，為委托人批發(fā)市場公司的利益墊付款項(xiàng)，批發(fā)市場公司應(yīng)當(dāng)支付利息，況且批發(fā)市場公司于2002年6月20日給房地產(chǎn)公司出具的欠條已經(jīng)表明，批發(fā)市場公司知道房地產(chǎn)公司為其進(jìn)行了墊付款。關(guān)于墊付款項(xiàng)的具體數(shù)額，房地產(chǎn)公司提供了2000年5月24日、9月21日建設(shè)銀行進(jìn)賬單及建設(shè)銀行批發(fā)市場公司資金存款明細(xì)賬能夠證明房地產(chǎn)公司將155萬元存入批發(fā)市場公司基建專用賬戶。房地產(chǎn)公司還提供建設(shè)銀行2001年12月30日、2002年12月30日兩份進(jìn)賬單能夠證明其將100萬元進(jìn)入批發(fā)市場公司基建專用賬戶。房地產(chǎn)公司認(rèn)可批發(fā)市場公司已償還50萬元，批發(fā)市場公司尚欠房地產(chǎn)公司50萬元。故房地產(chǎn)公司共墊付款項(xiàng)為205萬元。對此事實(shí)，一審法院已經(jīng)查明，本院予以認(rèn)可。

最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第四百零七條“受托人處理委托事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，受托人可以向委托人要求賠償損失”的規(guī)定，在批發(fā)市場公司缺乏資金的情況下，房地產(chǎn)公司為其墊付款項(xiàng)，屬于“不可歸責(zé)于自己的事由受到損失”，況且批發(fā)市場公司知道房地產(chǎn)公司為其墊款的事實(shí)，故批發(fā)市場公司應(yīng)當(dāng)支付該筆款項(xiàng)的利息。批發(fā)市場公司的此點(diǎn)上訴理由不能成立，本院不予支持。

（五）關(guān)于內(nèi)蒙古光明會計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論和《鑒定報(bào)告》是否應(yīng)當(dāng)采信的問題

批發(fā)市場公司主張，內(nèi)蒙古光明會計(jì)師事務(wù)所出具的財(cái)務(wù)審計(jì)鑒定結(jié)論不具有客觀真實(shí)性，如財(cái)務(wù)審計(jì)結(jié)論第三項(xiàng)寫明：“本次審計(jì)，對已支付的部分材料款、青苗補(bǔ)償費(fèi)、拆遷費(fèi)等由于截至審計(jì)之日無法分清該項(xiàng)工程與其他工程占用數(shù)額……”關(guān)于《鑒定報(bào)告》，批發(fā)市場公司對外包合同價(jià)5055976元和管理費(fèi)1268