并購中的律師盡職調(diào)查注意事項

年4月19日并購中的律師盡職調(diào)查注意事項文檔僅供參考，不當之處，請聯(lián)系改正。并購中的律師盡職調(diào)查

隨著中國《證券法》、《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》等法規(guī)的出臺，企業(yè)間的并購風潮方興未艾，但由于中國處于市場經(jīng)濟的初級階段，舊體制依然留下許多殘余，而中國又沒有一套與國際上接軌的、能夠通行的法規(guī)制度，從許多現(xiàn)行企業(yè)并購的案例來看，其中存在的法律缺陷較多，究其原因之一，是缺乏律師參與其中的盡職調(diào)查。那么，律師在企業(yè)并購中，應(yīng)進行那些并購盡職調(diào)查呢？根據(jù)我們對現(xiàn)有法律的了解和實務(wù)經(jīng)驗，我們認為，律師參與企業(yè)的并購盡職調(diào)查，至少應(yīng)包括以下內(nèi)容。

一、對目標公司的組織和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)進行調(diào)查

所謂目標公司是指擬被并購的企業(yè)，包括所有制類型、公司的性質(zhì)，如：有限責任公司、合伙企業(yè)、合資企業(yè)或其它直接或間接擁有某種利益的組織機構(gòu)。

對目標公司及其附屬機構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)查，應(yīng)包括以下范圍的信息資料：

目標公司及其附屬機構(gòu)的組織文件及補充條款、規(guī)章制度和補充文件。歷次董事會和股東會的會議記錄、股東名單和已簽發(fā)的股票數(shù)量、未售出的股票數(shù)量、股票轉(zhuǎn)讓記錄、相關(guān)的股東、或第三人簽署的有關(guān)選舉、股票的處理或收購的協(xié)議、所有的與股東溝通的季度、年度或其它定期的報告、從事經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍、經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營聲譽及納稅證明、有關(guān)包括所有股東權(quán)益的反收購措施的所有文件。有關(guān)業(yè)務(wù)合并、資產(chǎn)處理或收購（不論是否完成）的所有協(xié)議、有關(guān)目標公司被賣方出售的所有文件，包括但不限于收購協(xié)議、與收購協(xié)議有關(guān)的協(xié)議和有關(guān)收購、證券方面的所有文件。

二、對附屬法律文件的調(diào)查

所謂附屬法律文件是指目標公司及其附屬機構(gòu)，在并購前夕與有關(guān)公司、人員所訂立的各項契約。調(diào)查清這些文件，對于了解目標公司的或有事務(wù)十分有益。這些附屬法律文件主要有：

目標公司所有附屬機構(gòu)（包括不上市的股票持有人、目標公司和附屬機構(gòu)中持有超過5％資本金股票的人員）以及所有公司和其附屬機構(gòu)、合作公司的董事和經(jīng)營管理者名單、所有公司與上述所列單位和人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄（不論這些文件現(xiàn)在是否生效）、有關(guān)分擔稅務(wù)責任的協(xié)議、保障協(xié)議、租賃協(xié)議、保證書、咨詢、管理和其它服務(wù)協(xié)議、關(guān)于設(shè)施和功能共享協(xié)議、購買和銷售合同、許可證協(xié)議。

三、對目標公司債務(wù)和或有義務(wù)的調(diào)查

所謂債務(wù)和或有義務(wù)主要是指目標公司及其附屬結(jié)構(gòu)在并購前對外所發(fā)生的債務(wù)以及可能發(fā)生的義務(wù)。這些調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)包括但不限于以下范圍：

1、目標公司和附屬機構(gòu)所欠債務(wù)清單。2、證明借錢、借物等的債務(wù)性文件以及與債權(quán)人協(xié)商的補充性文件或放棄債權(quán)文件。3、所有的證券交易文件、信用憑單、抵押文件、信托書、保證書、分期付款購貨合同、資金拆借協(xié)議、信用證、有條件的賠償義務(wù)文件和其它涉及到目標公司和附屬機構(gòu)收購問題、其它目標公司和附屬機構(gòu)有全部或部分責任等的有關(guān)文件。4、涉及由目標公司、附屬機構(gòu)以及它們的經(jīng)營管理者、董事、主要股東進行貸款的文件。5、由目標公司或附屬機構(gòu)簽發(fā)的企業(yè)債券和信用證文件。6、與借款者溝通或給予借款者的報告文件，包括所有的由目標公司或其附屬機構(gòu)或獨立的會計師遞交給借款者的相關(guān)文件。

四、對地方政府規(guī)定的調(diào)查

由于中國地域遼闊，各地情況差異較大，加之中國法律規(guī)定相正確原則性，因此各地結(jié)合本行政區(qū)域的實際情況往往制定了較多的地方行政規(guī)章，這些規(guī)章對于并購企業(yè)而言往往難于了解，為此需要進行調(diào)查，這對于并購后的企業(yè)的發(fā)展具有重要意義。對地方政府規(guī)定的調(diào)查主要包括二類內(nèi)容，第一是地方政府、部門對本行政區(qū)域內(nèi)企業(yè)的普遍規(guī)定如：反不正當競爭法、貿(mào)易政策、環(huán)境保護、安全衛(wèi)生等規(guī)定。第二是地方政府、部門對企業(yè)的特殊政策如：簽發(fā)給目標公司和其附屬機構(gòu)的各類許可證明的復印件。所有遞交給政府管理機構(gòu)溝通的報告和文件的復印件。有關(guān)目標公司和其附屬機構(gòu)違反政府法規(guī)而收到的報告、通知、函等有關(guān)文件。

五、對稅務(wù)政策的調(diào)查

這類調(diào)查應(yīng)包括：1、由目標公司制作的或關(guān)于目標公司及其附屬機構(gòu)有關(guān)稅收返還的文件，最新的稅務(wù)當局的審計報告和稅務(wù)代理機構(gòu)的審查報告和其它相關(guān)的函件。2、有關(guān)涉及稅務(wù)事項與稅務(wù)當局的爭議情況的最終結(jié)論或相關(guān)材料。3、關(guān)于銷售稅、使用稅、增值稅等評估、審計文件。4、有關(guān)增值稅的安排、計算和支付、以及罰金或罰息的文件。5、有關(guān)涉及目標公司的企業(yè)間交易以及離開企業(yè)集團后企業(yè)間可清算的帳戶信息。6、有關(guān)目標公司涉及到企業(yè)間分配和義務(wù)的信息。

六、對目標公司財務(wù)數(shù)據(jù)的調(diào)查

財務(wù)數(shù)據(jù)是一個企業(yè)優(yōu)良與否的標志?？墒牵粋€企業(yè)在經(jīng)營中出于各種原因，其財務(wù)數(shù)據(jù)往往能夠作出不同的處理，因此有些企業(yè)的財務(wù)數(shù)據(jù)并不真實反映企業(yè)的實際狀況。為此有必要對目標公司的財務(wù)數(shù)據(jù)作必要的調(diào)查。這些調(diào)查應(yīng)當包括但不限于以下資料：

1、所有就目標公司股票交易情況向證券管理當局遞交的文件。2、所有審計或未審計過的目標公司財務(wù)報表，包括資產(chǎn)平衡表、收入報表、獨立會計師對這些報表所出的報告。3、所有來自審計師對目標公司管理建議和報告以及目標公司與審計師之間往來的函件。4、內(nèi)部預(yù)算和項目準備情況的文件，包括描述這些預(yù)算和項目的備忘錄。5、資產(chǎn)總量和可接受審查的帳目。6、銷售、經(jīng)營收入和土地使用權(quán)。7、銷售、貨物銷售成本、市場開拓、新產(chǎn)品研究與開發(fā)的詳細情況。8、形式上的項目和可能發(fā)生責任的平衡表。9、外匯匯率調(diào)整的詳細情況。10、各類儲備的詳細情況。11、過去5年主要經(jīng)營和帳目變化的審查。12、采納新的會計準則對原有會計準則的影響。13、目標公司審計師的姓名、地址和聯(lián)絡(luò)方式。

七、對目標公司已有管理和人才資源的調(diào)查

目標公司已有的管理和人才資源是并購企業(yè)應(yīng)十分重視的一項調(diào)查，企業(yè)發(fā)展的源動力其核心是人才與管理。為此，在這方面應(yīng)調(diào)查的信息資料需包括以下范圍：

1、目標公司及其附屬機構(gòu)現(xiàn)有主要人才的個人檔案。2、聘用合同資料3、政府勞動管理部門有關(guān)員工福利規(guī)定的文件。4、保守目標公司機密、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、競業(yè)禁止條款的協(xié)議。5、經(jīng)營管理者和關(guān)鍵人員以及她們的年薪和待遇情況。6、所有的選擇權(quán)和股票增值權(quán)的價格細目表。7、員工利益計劃，如（1）退休金（2）股票選擇和增值權(quán)（3）獎金（4）利益分享（5）分期補貼（6）權(quán)利參與（7）退休（8）人身保險（9）喪失勞動能力補助（10）儲蓄（11）離職、保險、節(jié)假日、度假和因病離職的待遇。

八、對法律糾紛情況調(diào)查

訴訟或仲裁對企業(yè)而言，不論是作原告或是被告，往往都是出于無奈。就訴訟而言，對企業(yè)來說就意味著對企業(yè)經(jīng)營的威脅。這是并購企業(yè)必須考慮的重要事項之一。在這方面，律師應(yīng)作的調(diào)查范圍為：

1、列出正在進行的、或已受到威脅的訴訟、仲裁或政府調(diào)查（包括國內(nèi)或國外）情況清單，包括當事人、損害賠償情況、訴訟類型、保險金額、保險公司的態(tài)度等。2、所有的訴訟、仲裁、政府調(diào)查的有關(guān)文件。3、列出所有由法院、仲裁委員會、政府機構(gòu)作出的、對目標公司及其附屬機構(gòu)有約束力的判決、裁決、命令、禁令、執(zhí)行令的清單。4、由律師寫給審計師的有關(guān)訴訟和其它法律糾紛的函件。5、所有提出專利、商標和其它知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的函件。6、所有有關(guān)受到威脅的政府調(diào)查或宣稱目標公司違法的函件。7、是否存在被進行反傾銷調(diào)查的情況。

九、對資產(chǎn)情況的調(diào)查

對目標公司資產(chǎn)的調(diào)查主要包括：1、目標公司及其附屬機構(gòu)合法擁有或租賃擁有的不動產(chǎn)，指明每一幅不動產(chǎn)的所有權(quán)、方位、使用情況，如系租賃擁有，列出租賃期限、續(xù)簽條件、租賃義務(wù)等情況。2、上述資產(chǎn)抵押、質(zhì)押及其保險情況。3、出租或承租的履行情況4、所有有關(guān)不動產(chǎn)的評估報告。5存貨的細目表、6設(shè)備使用狀況、7、有關(guān)有形資產(chǎn)收購或處理的有效協(xié)議。

十、對目標公司經(jīng)營狀態(tài)的調(diào)查

主要對目標公司近三年經(jīng)營狀態(tài)的調(diào)查，主要包括1、目標公司及其附屬機構(gòu)對外簽訂的所有協(xié)議，包括合資協(xié)議、戰(zhàn)略聯(lián)盟協(xié)議、合伙協(xié)議、管理協(xié)議、咨詢協(xié)議、研究和開發(fā)協(xié)議等。2、一定時期內(nèi)所有的已購資產(chǎn)的供貨商的情況清單。3、主要購貨合同和供貨合同的復印件以及價格確定、相關(guān)條件及特許權(quán)規(guī)定的說明。4、所有的市場開拓、銷售、特許經(jīng)營、分撥、委托、代理、代表協(xié)議復印件以及獨立銷售商或分撥商的名單。5、目標公司及其附屬機構(gòu)產(chǎn)品的消費者的清單。6、有關(guān)存貨管理程序的說明材料。7、目標公司在國內(nèi)或地區(qū)內(nèi)主要競爭者的名單。8、目標公司產(chǎn)品銷售過程中使用的標準格式，包括但不限于訂購單、售貨單、分配表格等。9、一定時期內(nèi)對外作出的有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量保證文件。10、有關(guān)廣告、公共關(guān)系的書面協(xié)議和廣告品的拷貝。

十一、對目標公司保險情況調(diào)查

這里所指的保險是指一個企業(yè)的所參與的廣義保險，不但指一個企業(yè)參與的財產(chǎn)保險，還包括其所參與的產(chǎn)品責任等保險。這不但能夠反映一個目標公司的財產(chǎn)保險意識，還能夠反映其產(chǎn)品在市場中的單位。

因此，律師在這方面應(yīng)調(diào)查的范圍是：

目標公司所參與的所有的保險合同、保險證明和保險單，包括但不限于下列承保險種如：（1）一般責任保險（2）產(chǎn)品責任保險（3）火險或其它災(zāi)害險（4）董事或經(jīng)營管理者的責任險（5）雇員的人身保險

另外，還有目標公司參與保險的有關(guān)上述保險險種是否充分合適的報告和函件，以及在這種保險單下權(quán)利的保留、拒絕賠償?shù)膱蟾婧秃?/p>

十二、實質(zhì)性協(xié)議

1、有關(guān)實質(zhì)性合同履行過程中產(chǎn)生的違約情況，影響或合理地認為會影響目標目標公司及其附屬機構(gòu)的有關(guān)情況。

2、其它一些上述事項中尚未列出的實質(zhì)性合同或協(xié)議，包括但不限于：

（1）需要第三方同意才能履行的協(xié)議

（2）作為計劃中的交易活動的結(jié)果可能導致違約的協(xié)議

（3）以任何方法在目標公司和其它實際的和潛在的競爭對手簽署的限制競爭和協(xié)議或諒解備忘錄。

十三、對環(huán)境問題的調(diào)查

環(huán)境問題主要是指目標公司產(chǎn)品對環(huán)境的影響程度。在這方面主要調(diào)查：1、有關(guān)目標公司及其附屬機構(gòu)過去或現(xiàn)在面臨的環(huán)境問題的內(nèi)部報告。2、目標公司及其附屬機構(gòu)根據(jù)國家、省或當?shù)卣h(huán)境部門或授權(quán)機構(gòu)對產(chǎn)品影響環(huán)境所作的陳述或報告的復印件。3、針對目標公司和其附屬機構(gòu)的有關(guān)環(huán)境問題作出的通報、投訴、訴訟或其它相類似文件。

十四、對市場開拓和價格問題的調(diào)查

目標公司是否有并購的價值？并購后是否能達到并購的期望值？衡量的標準之一是：目標公司的市場開庭和價格程度。在這方面，律師應(yīng)幫助并購公司進行如下內(nèi)容的調(diào)查。

1、來自消費者或競爭者關(guān)于價格問題的投訴信或法律控告文件。2、為開發(fā)和實施市場開拓計劃或戰(zhàn)略而準備的業(yè)務(wù)計劃、銷售預(yù)測、價格政策、價格趨勢等文件。3、有關(guān)訪問和征求消費者、供應(yīng)商或分撥商意見的報告。4、來自銷售代理商的競爭性價格或競爭性信息的情況。5、公開的或不公開的價格清單。6、涉及價格或促銷計劃交易的通告。7、足以表明銷售和購買的標準條款和有關(guān)條件的文件。8、有關(guān)價格浮動的政策，如打折、合作性廣告等。

十五、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)查

知識就是生產(chǎn)力。對企業(yè)而言這里的知識主要是指一個企業(yè)所擁有的技術(shù)能力，它包括但不但限于商標。專利、專有技術(shù)和消化、運用技術(shù)的能力。在這方面，律師的調(diào)查主要包括：

1、所有由目標公司及其附屬機構(gòu)擁有或使用的商標、服務(wù)標識、商號、版權(quán)、專利和其它知識產(chǎn)權(quán)。

2、一種非法律的技術(shù)性評估和特殊知識構(gòu)成的并在市場上獲得成功的知識性集成，如被采納使用的可行性研究報告。

3、涉及特殊技術(shù)開發(fā)的作者、提供者、獨立承包商、雇員的名單清單和有關(guān)雇傭開發(fā)協(xié)議文件。

4、列出非專利保護的專有產(chǎn)品的清單，這些專有產(chǎn)品之因此不申請專利是為了保證它的專有性秘密。

5、所有目標公司知識產(chǎn)權(quán)的注冊證明文件，包括知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)注冊證明、省的注冊證明和國外注冊證明。

6、足以證明下列情況的所有文件：

（1）正在向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)注冊機關(guān)申請注冊的商標、服務(wù)標識、版權(quán)、專利的文件

（2）正處在知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機關(guān)反對或撤銷程序中的文件

（3）需要向知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機關(guān)申請延期的文件

（4）申請撤銷、反對、重新審查已注冊的商標、服務(wù)標識、版權(quán)、專利等知識產(chǎn)權(quán)的文件

（5）國內(nèi)或國外拒絕注冊的商標、服務(wù)標識利主張包括法律訴訟的情況。

7、其它影響目標公司或其附屬機構(gòu)的商標、服務(wù)標識、版權(quán)、專利、技術(shù)訣竅、技術(shù)或其它知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議

8、所有的商業(yè)秘密、專有技術(shù)秘密、雇傭創(chuàng)造轉(zhuǎn)讓、或其它目標公司或其附屬機構(gòu)作為當事人并對其有約束力的協(xié)議，以及與目標公司或其附屬機構(gòu)或第三者的專有信息或知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的協(xié)議。

十六、對目標公司的其它調(diào)查

1、所有送交目標公司或其附屬機構(gòu)董事會的有關(guān)非法支付或有疑問活動的報告，包括支付給政府官員的情況。

2、由投資銀行、工程公司、管理咨詢