編外用工法治化探究

［摘要］近年來，編外用工極大地緩解了機關和事業(yè)單位人員精簡與職能增加之間的矛盾，由此便形成了編內(nèi)人事關系和編外勞動關系的雙軌法律規(guī)范體系。我國法律明確編外用工為勞動關系，這對編外用工法治化管理具有重要價值。本文綜合調(diào)查數(shù)據(jù)，簡要分析編外用工法治化管理存在的問題，并分別從書面勞動合同法治化、工資和社會保險等待遇法治化、勞動合同期限管理法治化和勞務派遣編外用工法治化四個方面提出相應的建議，以期為相關研究提供有益參考。目前，編外用工在全國普遍存在，主要集中在行政機關。編制制度是我國較具特色的有關國家機關及事業(yè)單位設置及人員配備的制度，工資等相關經(jīng)費的劃撥都以此為依據(jù)。在過去幾輪國家機構精簡改革中，此項制度發(fā)揮了重要作用。1編外用工法治化管理存在的問題1.1編外用工亟須法治化管理隨著我國國家治理改革的深入，特別是營商環(huán)境的優(yōu)化，多數(shù)機關及事業(yè)單位的工作任務逐年增加，內(nèi)部現(xiàn)有的正式編制人員人手短缺的情況日益嚴峻。在此背景下，很多機關及事業(yè)單位通過增加編外人員的方式來解決人員不足的問題。隨著編外人員越來越多，編外用工不規(guī)范管理造成的不規(guī)范現(xiàn)象頻發(fā)。探索如何實現(xiàn)編外人員法治化管理，成為當前亟須解決的問題。探究編外用工法治化管理，首先要了解自身編外用工實際情況。為此，本文將通過對河北省各級法院裁判文書進行調(diào)研，梳理編外用工所存在的主要不規(guī)范問題，并查找原因。在此基礎上，本文結合河北省編外用工的特點，依據(jù)法治化的思路，提出法治化管理的建議。1.2河北省編外用工存在的問題——以裁判文書為基礎筆者在威科先行專業(yè)信息庫當中，以“河北省”“勞動爭議”“編外用工”或“編外用工”為關鍵詞查找相關裁判文書，檢索結果顯示，最近5年裁判數(shù)量為596個，而2001年到2017年裁判數(shù)量為500個，可見2017年后河北省編外用工糾紛案件數(shù)量處于高位。值得注意的是，2018年至今，裁判數(shù)量呈明顯下降趨勢，這反映出河北省編外用工法治化管理水平不斷提高。另外，此次檢索的僅僅是法院裁判文書數(shù)量，由于我國對于勞動糾紛的多元解決機制及先裁后審制度，能夠走到法院裁判這一環(huán)節(jié)的糾紛只是很少一部分，大量相關糾紛都結束在勞動仲裁之后。因此，河北省內(nèi)實際上發(fā)生的編外用工爭議數(shù)量將遠超以上統(tǒng)計數(shù)字。通過裁判文書內(nèi)容可以看出，河北省編外用工糾紛主要爭議集中在勞動關系確認、書面勞動合同、無固定期勞動合同、同工同酬、社會保險、解除勞動關系、經(jīng)濟補償金、勞務派遣、非全日制用工等方面。大多數(shù)糾紛都涉及編外用工的法治化管理問題，而且基本都是勞動法方面的基本問題。為簡潔、明確地說明糾紛所涉及的問題，以上所列具有代表性的裁判內(nèi)容均為針對爭議問題的截選。實際上，大多數(shù)案件都會同時涉及兩個或兩個以上爭議問題，這些爭議問題在很大程度上可以反映出河北省編外人員在法治化管理方面存在的問題。總體上看，裁判文書所反映的編外用工法治化管理問題主要包括不簽書面勞動合同、不與勞動者簽訂無固定期間勞動合同、不繳納社會保險、未實現(xiàn)同工同酬、不支付或少支付加班費、解除勞動關系不規(guī)范、勞務派遣中勞動者權益缺乏保護、經(jīng)濟補償金支付不足等。2編外用工法治化管理之路2.1編外用工關系為勞動關系長期以來，學界對于編外用工是否應適用勞動法相關規(guī)定的認識并不統(tǒng)一，主要可以歸納為兩種具有代表性的觀點。一種觀點認為編外用工不能適用勞動法規(guī)，法律存在空白。比如：有學者認為，就法律角度而言，至今仍然沒有任何一部國家層面的法律可作為編外人員使用的法律依據(jù)，編外用工缺乏必要的法律法規(guī)支撐［1］；也有學者認為，政府編外人員，由于其個人身份問題，在機關或事業(yè)單位工作但又不享受在編人員的各項福利待遇，其法律依據(jù)尚存空白［2］；還有學者對編外用工適用勞動法進行管理提出了自己的看法，認為編外人員管理用工主體為政府，與企業(yè)在機制運行、人員管理方面存在一定差異，僅用《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）進行管理存在一定的缺陷與不足［3］。另一種觀點認為，法律已經(jīng)明確規(guī)定編外用工適用勞動法相關規(guī)定。有學者就明確指出，不管國家機關、事業(yè)單位、社會團體是否與編外人員簽訂了書面勞動合同，只要將編外人員作為勞動者使用，編外人員就與國家機關、事業(yè)單位、社會團體建立了勞動關系，就納入了法律調(diào)整范圍，編外人員權益受法律保護。國家機關、事業(yè)單位、社會團體中的編外人員，應當適用《勞動合同法》的有關規(guī)定［4］。管理編外人員的法律依據(jù)不是《中華人民共和國公務員法》，而是《勞動合同法》［5］。本文認為，各種編外用工，包括編外合同用工、勞務派遣和非全日制用工等，都屬于勞動法的調(diào)整范圍，并且這一結論有著明確的法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第二條規(guī)定，國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定，國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。根據(jù)以上表述，依照勞動法執(zhí)行的前提是“國家機關、事業(yè)單位、社會團體與其建立勞動關系”。從勞動法規(guī)定來看，勞動關系建立的條件非常明確，即自用工之日起即建立勞動關系。依此推理，編外人員只要形成了用工事實，就會形成勞動關系。對此，《勞動合同法》第九十六條進一步明確規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。類似的規(guī)定還有《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五十二條的規(guī)定，事業(yè)單位實行聘用制的工作人員與本單位發(fā)生勞動爭議的，依照本法執(zhí)行。概括而言，編外用工關系為勞動關系。人事管理有關規(guī)定適用的是在編人員，而《勞動法》《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等勞動法相關規(guī)范適用的范圍包括編外人員在內(nèi)的勞動者。也可以說，如果勞動者有編制，單位與勞動者之間形成人事關系；如果勞動者沒有編制，單位與勞動者之間形成的便是勞動關系。實踐中的編外用工情況復雜，形式也多種多樣，但除直接以承攬合同等形式購買服務外，都屬于勞動法所調(diào)整的對象。勞動法所調(diào)整的對象不僅包括通常的勞動關系，也包括勞務派遣、非全日制用工等特殊用工關系。2.2編外用工適用勞動法規(guī)調(diào)整的重要價值將編外用工明確納入勞動法進行調(diào)整，使編外用工有法可依，是編外用工法治化管理的基本制度訴求。編外用工法治化管理千頭萬緒，但法治化無疑是推動這項工作的重要切入點。隨著社會整體法律意識的提高，編外用工單位對依法用工越來越重視，并采取各種措施，最大限度地降低用工風險、規(guī)避勞動糾紛，比如，書面勞動合同簽訂率明顯提升，更加重視解除勞動關系的合法程序。但也仍然存在部分編外用工單位法律意識不強，對編外人員的法律定位認識不清，對勞動法相關規(guī)定學習不夠、理解不透，導致編外用工管理不規(guī)范的情況。編外用工適用勞動法規(guī)調(diào)整是法治化管理的重要保障。編外用工法治化管理包括指標數(shù)額決策法治化、招聘程序法治化、勞動合同法治化、解除勞動關系法治化、工資福利待遇和考核法治化等方面，而勞動法規(guī)體系對這些方面的法治化會產(chǎn)生極大的推動作用。我國現(xiàn)在已經(jīng)構建起以《勞動法》為基礎，以《勞動合同法》為核心，以《中華人民共和國就業(yè)促進法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國社會保險法》為配套法規(guī)的勞動法規(guī)體系。其中，《勞動合同法》是勞動關系的基礎，其內(nèi)容涉及勞動關系的各個方面，可以為編外用工法治化管理提供重要保障。編外用工適用勞動法規(guī)調(diào)整將使編外用工與現(xiàn)行勞動法規(guī)規(guī)定全面對接。現(xiàn)行勞動法規(guī)體系較為完備且成熟，可以全方位為編外用工提供制度供給。需要說明的是，編外用工自身所具有的特殊性完全可以在適用勞動法規(guī)的前提下，通過制定特別規(guī)則加以兼顧。編外用工當中的勞務派遣和非全日制用工等形式在現(xiàn)行勞動法中也都有相應規(guī)定。編外用工適用勞動法規(guī)調(diào)整是法治化管理的必然選擇。在人事關系和勞動關系二元體制下，編外用工所形成的關系只能是勞動關系。編內(nèi)用工適用人事關系有關規(guī)定，編外用工就只能適用勞動法規(guī)有關規(guī)定。否則，編外用工就成了既不受人事規(guī)定規(guī)范，又不受勞動法規(guī)規(guī)范的法外之地。正是基于以上認識，國家及地方政府才反復強調(diào)，應確保編外用工單位在勞動合同簽訂、社會保險繳納、工資薪酬保障等方面均符合法律規(guī)定，對于違法違規(guī)行為要及時督促整改。3編外用工法治化管理的建議黨的二十大報告指出，轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化政府職責體系和組織結構，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化；明確提出要完善分配制度，消除影響平等就業(yè)的不合理限制和就業(yè)歧視，健全勞動法律法規(guī)，完善勞動者權益保障制度?？梢哉f，黨的二十大報告不僅對編外用工法治化管理方面提出了具體要求，而且也為其法治化管理指明了法治化方向。目前編外用工方面還存在許多問題，主要包括不簽書面勞動合同、不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同、不繳納社會保險、未實現(xiàn)同工同酬、不支付或少支付加班費、解除勞動關系不規(guī)范、勞務派遣中勞動者權益缺乏保護、經(jīng)濟補償金支付不足等。這些問題的解決必須堅持法治化方向，運用法治化思路推動編外用工法治化管理。3.1書面勞動合同的法治化與編外人員簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務。依照《勞動合同法》，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。實踐中存在一種錯誤認識，認為不與編外人員簽訂書面勞動合同，就不能形成勞動關系，此情形下用人單位可以隨時、任意辭退編外人員，并且不支付應有的經(jīng)濟補償。實際上，按照法律規(guī)定，勞動關系的建立是因用工而產(chǎn)生，而不是因勞動合同而產(chǎn)生。即便與編外人員沒有簽訂書面勞動合同，只要有用工的事實，勞動關系就已建立。簽訂書面勞動合同是編外用工法治化的最低要求，不僅可以將合同雙方權利和義務固定下來，而且也是對編外人員進行法治化管理的基本依據(jù)。3.2工資和社會保險等待遇的法治化編外人員工資的法治化首先就是不得低于當?shù)刈畹凸べY標準?！秳趧臃ā肪哂袕娭菩?，實踐中存在編外人員工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，屬于明顯的違法行為，應予以糾正。同時，編外人員應該依法獲得同工同酬待遇。上海市出臺相關文件明確要求用人單位給予編外人員同工同酬的待遇，并且將社保、福利待遇等納入同工同酬的范圍。從我國目前情況看來，除了高校編外教師與編內(nèi)教師基本能達到同工同酬以外，其他類型用人單位中的編外人員的同崗工資待遇普遍低于編內(nèi)人員。從司法裁判文書來看，法院通常認為，編內(nèi)與編外人員在招聘條件及競聘激烈程度等方面存在明顯差異，因此不會支持編外人員與編內(nèi)人員同工同酬的主張。本文認為，同工同酬需要綜合考慮各種因素，有條件的單位可以實行編內(nèi)與編外的同工同酬，一般的單位應在編外同崗中實現(xiàn)橫向同酬。3.3勞動合同期限管理的法治化勞動合同期限管理是編外用工法治化管理的重要方面。法律對于勞動合同期限進行了明確規(guī)定，立法目的是穩(wěn)定勞動關系，鼓勵長期用工。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，編外人員在同一用人單位連續(xù)工作滿十年或連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后續(xù)訂勞動合同等情形下，有權訂立無固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同意味著在沒有法律規(guī)定情形出現(xiàn)時，用人單位不能與編外人員解除勞動關系，也就是說編外人員與用人單位形成了長期勞動關系。從實質(zhì)上看，此時的編外人員成了用人單位長期穩(wěn)定的“準在編人員”。編外人員簽訂無固定期限勞動合同需要從正反兩方面看待，一方面穩(wěn)定了編外人員隊伍，但另一方面可能會給財政增加壓力和負擔，同時也增加了清退的難度。從以上分析可以看，勞動合同期限管理非常重要，需要對用人單位的編外用工進行長遠規(guī)劃，