非物質(zhì)文化遺產(chǎn)市場失靈的原因分析

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)市場失靈的原因分析

過去，中國學(xué)術(shù)界對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)）保護(hù)的研究主要是從制度上出發(fā)，從宏觀和微觀角度探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)方法。在研究方法上，通常使用分析性和比較性，而不是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其保護(hù)體系的設(shè)計文件。不過,這些研究成果推動了非遺法學(xué)理論研究和實證研究,為我國非遺立法提供了理論依據(jù)。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》進(jìn)入普遍實施階段,以西藏傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為例,利用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場失靈和產(chǎn)權(quán)理論,深入分析非遺的外部性與政府介入以及法律工具選擇的邏輯。從公共產(chǎn)品的外部性一、通過非遺的非遺產(chǎn)品的使用價值來實現(xiàn)物質(zhì)資非遺是一種活態(tài)的文化產(chǎn)品。文化產(chǎn)品具有一般公共產(chǎn)品的非排他性和非競爭性特征。非遺作為“顯性知識”存在時與實物資產(chǎn)的最大不同在于,其在空間上具有無限復(fù)制性,會引發(fā)同時使用?！帮@性知識一經(jīng)復(fù)制和傳播,可以在無限的范圍內(nèi)被無限的人同時使用?！f明顯性知識具有公共物品性質(zhì)?！眻D1表明非遺產(chǎn)生多方面的經(jīng)濟(jì)價值。作為傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的各種技藝和實物(如藏醫(yī)藥、唐卡、藏紙、藏香、藏族服飾、拉薩風(fēng)箏等非遺的制作技藝和產(chǎn)品本身)與任何實物資產(chǎn)一樣具有“使用價值”。非遺場所中的遺產(chǎn)成分可以增加這些使用價值,因為在非遺區(qū)域生活或工作或訪問非遺區(qū)域時將取得遺產(chǎn)附加價值。除物理價值外,非遺資產(chǎn)具有多種無形利益:一是因“遺產(chǎn)存在”產(chǎn)生的利益(文化產(chǎn)品體現(xiàn)的文化價值,如審美性、特殊性、重要性和獨(dú)特性等。雖然人們可能不一定到訪某個非遺區(qū)域,然而如果這些地方遭損毀他們將感受遺產(chǎn)數(shù)量的減少);二是訪問遺產(chǎn)區(qū)域的選擇權(quán)(雖然人們未必有馬上訪問非遺區(qū)域的計劃,但他們保留未來訪問的機(jī)會);三是將遺產(chǎn)作為共有文化遺產(chǎn)的一部分遺留給后代的機(jī)會。重要的是,非遺產(chǎn)品的消費(fèi)作為一種“公共體驗”意味著,消費(fèi)或使用非遺產(chǎn)品的人越多,或者使用非遺產(chǎn)品的程度越高,這些產(chǎn)品因其人類共同遺產(chǎn)價值而產(chǎn)生的公共效益就越大。非遺知識和經(jīng)驗的溢出效應(yīng)是“產(chǎn)生共同遺產(chǎn)價值、社會認(rèn)同以及文化可持續(xù)性”二、市場失靈:邊際社會成本與效益以及資源保護(hù)投資效益相分離非遺的公共產(chǎn)品特征可能影響非遺產(chǎn)品的供給與消費(fèi)。這種特征本身并不構(gòu)成非遺市場障礙,但可能導(dǎo)致或加劇市場失靈。只有當(dāng)在邊際社會成本與效益以及邊際的私人成本與資源保護(hù)投資效益之間存在分離的時候市場失靈才存在。當(dāng)這些分離出現(xiàn)的時候,政府干預(yù)即有充分合理依據(jù)。(一)政府對生產(chǎn)商品的補(bǔ)償力度較弱,經(jīng)濟(jì)壓力較弱在經(jīng)濟(jì)學(xué)里,一個典型市場失靈的情形是公共產(chǎn)品。公共產(chǎn)品兩個方面的特征(非排他性和非競爭性公共產(chǎn)品導(dǎo)致市場失靈是因為“搭便車”現(xiàn)象,即消費(fèi)者無須付出成本卻可以享用商品。本該由商品生產(chǎn)者享有的某些商品附加值被商品消費(fèi)者利用,因而減少了生產(chǎn)該商品的激勵。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為,把搭便車者獲得的利益分配給生產(chǎn)者是克服公共產(chǎn)品引起的市場失靈的最好辦法。在某些利益不能直接獲取情形下,政府在這方面功能就會被派上用場。比如政府可以對社會個人或集體征稅,將納稅人獲得的非遺溢出利益(比如存在利益和代際利益),作為補(bǔ)償金分配給生產(chǎn)者。相對直接收取使用費(fèi)而言,這種方法雖然在一定程度上解決問題,但顯得簡單粗魯。政府的介入的副作用是削弱生產(chǎn)與消費(fèi)之間的關(guān)系,增添交易成本,甚至可能導(dǎo)致不同程度的政府失靈。與此同時,對納稅人來說還可能引起不公平效應(yīng),因為每個人的經(jīng)費(fèi)預(yù)算不可能完全與其獲得的非遺利益相匹配。換言之,非遺保護(hù)資金來自個人所得稅,而兩個繳納相同數(shù)目稅金的個人對于非遺保護(hù)的貢獻(xiàn)相等,然而他們對于遺產(chǎn)的價值判斷卻不盡相同。(二)提供更高的平衡外部性是指的市場之外第三方獲取的利益(或招致的成本)。這些利益或成本并不直接取決于市場的需求與供應(yīng),因而可能導(dǎo)致市場的潛在性供給不足或供過于求。外部性與兩個概念息息相關(guān):一是“公共產(chǎn)品”,市場之外的第三方即使不通過市場行為也可以獲得利益(正外部性),因為生產(chǎn)者不能排除他們(她們)從商品中收益;在存在正外部性情況下,商品市場供應(yīng)的水平將低于社會的整體預(yù)期。這是因為消費(fèi)者需求反映的是消費(fèi)者得到的私人利益,而不是由商品生產(chǎn)或消費(fèi)引起的附加的社會效益。如果把這些第三方利益計算在內(nèi),那么消費(fèi)者是愿意付出更多費(fèi)用的,這樣,商品生產(chǎn)的水平就會提高。消費(fèi)者在做出需求決策時僅考慮的是他們所能得到的私人利益,結(jié)果形成的是一種較低量的平衡。假設(shè)消費(fèi)者能夠按照一種社會優(yōu)化平衡的方式行為,那么在此狀態(tài)下他們所需求的商品量將更大,結(jié)果形成一種更高量的平衡。因正外部性引起的消費(fèi)者和生產(chǎn)者效率損失被隱蔽。有效政策介入的效果是,這種效率損失將被視為一種不勞而獲的意外所得利進(jìn)行處理。反之,在負(fù)外部性情形下,由于供給反映的僅是生產(chǎn)者的私人成本而不是由商品生產(chǎn)或消費(fèi)引起的額外負(fù)擔(dān),將導(dǎo)致商品的過度供給。理論上講,外部性可以在利益相關(guān)者之間私下地解決,但必須滿足三個條件:一是產(chǎn)權(quán)須有明確規(guī)定;二是利益相關(guān)者的人數(shù)是少數(shù);三是交易(談判)成本相對較低。但是,這三個條件很難適用于非遺產(chǎn)品。實際情況是,第一個條件中的非遺產(chǎn)權(quán)并非有清楚的界定,第二個與第三個條件也難于滿足。由于外部性是分散的,利益相關(guān)者的數(shù)目龐大且交易成本很高。且由于非遺的公共產(chǎn)品性質(zhì),一些利益相關(guān)者可以搭別人行為的便車。因此,私人自發(fā)地解決非遺外部性問題的情形并不多見。此外,非遺的代際外部性問題,亦即當(dāng)代人的行為對后代人可能產(chǎn)生正的或負(fù)的溢出效應(yīng),三、“思想與表達(dá)二分法”原則顯然,僅靠自由市場不能對非遺提供令人滿意的保護(hù),這被視作一個不言自明之理,因為私人業(yè)者投資決策僅根據(jù)其個人評估以及偏好做出,通常不會顧及非遺保護(hù)中投資標(biāo)的所具有的“存在價值”,尤其是與保護(hù)非遺有關(guān)的代際利益不可能指望通過市場的辦法解決。對于公共產(chǎn)品導(dǎo)致低效率問題的解決,僅靠良心或者技術(shù)進(jìn)步都很難達(dá)到完美的效果。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為應(yīng)該政府干預(yù)。對于市場失靈問題的解決,法經(jīng)濟(jì)學(xué)從另一個方向開辟了解決這些問題的思路:認(rèn)為公共產(chǎn)品的問題可以通過界定產(chǎn)權(quán),制定法律法規(guī)解決,而不是直接的干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動。落實到非遺的保護(hù),根本在于法律上對該類財產(chǎn)的權(quán)利屬性給予明確規(guī)定,在有法可依情況下提供權(quán)利救濟(jì)的可能性。從法律的視角即從權(quán)利與義務(wù)的視角對外部性進(jìn)行規(guī)制因此成為法學(xué)界一個重要課題?！巴獠啃缘谋举|(zhì)是圍繞行使權(quán)利引發(fā)的利益沖突?！比绻沁z權(quán)利屬性的界定是克服市場失靈的前提,那么正確選擇法律工具是實現(xiàn)非遺有效保護(hù)的基本保證。那么如何選擇解決外部性的法律工具?政府(國家)在干預(yù)市場解決外部性問題時,可在私法和公法這兩種不同性質(zhì)的法律工具中作出選擇,以使外部性在最大程度上得到解決。從私法層面看,由于非遺與知識產(chǎn)權(quán)客體之間存在一定程度的相似性(非物質(zhì)性且同樣具有財產(chǎn)價值),容易聯(lián)想到的私法工具首推知識產(chǎn)權(quán)。實際上,晚近國際社會普遍謀求通過現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度如專利、版權(quán)等對非遺進(jìn)行保護(hù),如WIPO和一些國家針對非遺的“傳統(tǒng)性”與知識產(chǎn)權(quán)客體的“創(chuàng)新性”之差異性,視非遺表現(xiàn)形式為知識產(chǎn)權(quán)的一個變體,在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度以外單獨(dú)創(chuàng)制保護(hù)非遺的特別知識產(chǎn)權(quán)制度。然而,值得注意的是,現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度難以避免的功能與制度缺陷性決定這種制度很難完全適用于非遺保護(hù)。越來越多人意識到知識產(chǎn)權(quán)的使用可能導(dǎo)致的傳統(tǒng)知識與資源嚴(yán)重的商業(yè)化對于民族本土文化以及生存方式的負(fù)面影響。“思想與表達(dá)二分法”原則構(gòu)成現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的一重要理論基礎(chǔ)(即法律只保護(hù)信息或思想的表達(dá),而不保護(hù)信息或思想本身),并被許多國家采用?！八枷肱c表達(dá)二分法”原則意味著表達(dá)下面的信息或思想則繼續(xù)留在公共領(lǐng)域之中。以西藏非遺為例,著名非遺傳承藝人扎巴演繹了《格薩爾王傳》系列作品,但這些作品的著作權(quán)范圍僅及于《格薩爾王傳》最近的創(chuàng)造性版本,而不及于《格薩爾王傳》歷史上最早版或較早版本,因為“作品的基礎(chǔ)部分之母題、素材等因素早已處于公共領(lǐng)域之中”。除私法外,使用公法手段是政府解決市場失靈消解外部性的另一重要工具選項。就非遺而言,行政法可用來處理私人非遺投入中正外部性而發(fā)生的市場失靈。如前所述,在缺乏政府干預(yù)的情況下,非遺區(qū)域私人業(yè)者投資于非遺保護(hù)的程度是回報與投資持平,而不會達(dá)到與非遺保護(hù)有關(guān)的特定社會效益水平。行政法一般是通過設(shè)置和實施行政獎勵,對為社會作出貢獻(xiàn)的單位和個人給予物質(zhì)或精神上的激勵,以鼓勵和保護(hù)正外部性。行政法可通過“命令—控制”型規(guī)范(即政府設(shè)定一個社會中特定行為的統(tǒng)一水平,并規(guī)定達(dá)成這種水平所采取的特殊行動)和結(jié)果導(dǎo)向型規(guī)范(此類規(guī)范執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是滿足某些規(guī)定性結(jié)果,而非通過規(guī)定執(zhí)行過程)兩個基本類型規(guī)范調(diào)整社會中個人行為和集體行為。行政法在改變社會中個人或集體行為方面確有潛在的效率性。特別是對于那些非遺投入有限的地方政府來說,行政法是非常得力的工具。然而,行政法的實施對于非遺當(dāng)事人的成本影響卻容易被忽視。這些成本關(guān)涉行政法規(guī)執(zhí)行成本,包括管理非遺成本和熟悉相關(guān)法律義務(wù)的時間成本以及非遺業(yè)主的機(jī)會成本(因保護(hù)非遺而影響業(yè)主對保護(hù)區(qū)做其他更為盈利的使用)。行政法規(guī)的成本轉(zhuǎn)移問題一直是行政法立法的重要關(guān)切之一。如果這些成本得不到充分考量,那么行政法鼓勵非遺正外部性效果將大打折扣。此外,行政法作為典型公法工具,其局限性還表現(xiàn)在難以兼顧私權(quán)的自力救濟(jì)。四、通過私法方法的干預(yù)解決非遺正外部性問題非遺具有的公共產(chǎn)品特性及外部性,是導(dǎo)致非遺產(chǎn)品市場失靈的主要原因。如果這些外部性不能被獲取,非遺傳承者投入人力財力的積極性將受到抑制。當(dāng)市場失靈真正成為非遺保護(hù)最優(yōu)水平的障礙時,就有必要探索政府介入的適當(dāng)方式。公共行為層面上的政策工具被定義為“組織集體行動解決公共問題的一種方法”。公共產(chǎn)品問題可以通過界定產(chǎn)權(quán)等措施在不同程度上得到解決。法經(jīng)濟(jì)學(xué)開辟的解決非遺外部性問題的思路是,政府通過法律規(guī)制在界定產(chǎn)權(quán)以及削減交易成本等方面發(fā)揮作用。從法律工具視角看,政府(國家)在干預(yù)市場解決外部性問題時,可以在私法和公法等法律類型中作出選擇。私法方法通過界定產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)責(zé)任、合同等機(jī)制,使外部性的利用者承擔(dān)損害賠償責(zé)任或與非遺業(yè)者協(xié)議來解決外部性。知識產(chǎn)權(quán)的“思想與表達(dá)二分法”原則和保護(hù)時間的限制,決定了它無法滿足非遺保護(hù)的全部訴求。如果修改知識產(chǎn)權(quán)的制度基礎(chǔ)(如賦予非遺業(yè)者無限期所有權(quán)),這樣的產(chǎn)權(quán)界定將增添社會的成本,不利于社會知識的整體增長。行政法通過行政獎勵的辦法對作出特殊貢獻(xiàn)的個人或單位給予物質(zhì)的或精神的激勵,以鼓勵和保護(hù)正外部性。但行政法作為典型公法工具,其局限性主要表現(xiàn)在難以兼顧私權(quán)的自力救濟(jì)。我國于2011年2月由全國人大常委會通過的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》,是通過行政法方法調(diào)整非遺保護(hù)的典型。通過對非遺的調(diào)查、代表性項目名錄、非遺的傳承與傳播、法律責(zé)任等問題的規(guī)制,必將對我國境內(nèi)的非遺產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。從立法技術(shù)上看,《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》基本上采用“命令—控制”型規(guī)范的調(diào)整方法:既規(guī)定總體立法目標(biāo),即“繼承和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化,加強(qiáng)非遺保護(hù)、