論第三人行為的安全保障義務(wù)

論第三人行為的安全保障義務(wù)

一、違反安全保障義務(wù)的后果我國《刑事責(zé)任法》確立了安全保障義務(wù)，奠定了理論基礎(chǔ)和實踐基礎(chǔ)。侵權(quán)法學(xué)者對德國的交往安全義務(wù)理論進行了認真的研究與分析任何一種法律規(guī)范都必須在實踐中得以正確的執(zhí)行,方可實現(xiàn)立法之初的良好愿景,真正體現(xiàn)其法律控制功能。更重要的是,源自于德國交往安全義務(wù)的安全保障義務(wù),主要是由法院在審理具體司法案件中創(chuàng)設(shè)并不斷發(fā)展的一種特殊義務(wù)。正因為如此,安全保障義務(wù)的生命源于司法判例,也必然需要在具體的案件中得以檢驗和豐富。特別是在第三人侵害“介入”的情況下,《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者”負有的安全保障義務(wù)只是責(zé)任認定的前提,并不能一勞永逸地解決經(jīng)營者在第三人侵害介入時的全部問題。美國的一些法院認為,經(jīng)營者所承擔(dān)的保護顧客免受第三人侵害的“注意義務(wù)”是一種“模糊”(vague)的義務(wù)。在具體案件中,經(jīng)營者是否負有預(yù)防和制止第三人犯罪的義務(wù),或者預(yù)防和制止犯罪的限度如何,均需要結(jié)合案件發(fā)生之時的各種特殊情況,綜合評判、個案解決。這需要結(jié)合一系列因素,諸如風(fēng)險、可預(yù)見性、損害的可能性以及被告承擔(dān)責(zé)任的后果等等,經(jīng)過一定的法律分析后才能確定《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條所規(guī)定的安全保障義務(wù),實質(zhì)上規(guī)定的是經(jīng)營者在特定情形下的作為義務(wù),否則即構(gòu)成不作為侵權(quán)。而第二款規(guī)定與第一款顯然存在一定的差異,即在第三人行為介入的情況下,經(jīng)營者負有一定程度的保護顧客免受第三人侵害的義務(wù)。否則,即使經(jīng)營者并非直接侵害人,受害人的損害并非直接由經(jīng)營者造成,也需要承擔(dān)補充侵權(quán)責(zé)任。由此可見,在第三人侵害的特殊情形中,經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的后果不僅是一種不作為侵權(quán),同時也構(gòu)成一種間接侵權(quán)。不作為侵權(quán)構(gòu)成的重要前提是行為人根據(jù)法律規(guī)定、合同約定或者在先行為具有作為義務(wù)。因此,作為義務(wù)的存在與否是最為關(guān)鍵的因素。特別是在經(jīng)營者與受害人之間并無合同約定的情形下,經(jīng)營者是否負有為一定行為而保護受害人免受損害的法定義務(wù),是長期以來困擾我國理論與司法的難題。隨著安全保障義務(wù)在人身損害司法解釋和《侵權(quán)責(zé)任法》中的最終確立,這個難題已經(jīng)迎刃而解。但是,在第三人侵害行為介入因素存在的情況下,除了要求侵權(quán)人履行作為義務(wù),還需考察作為義務(wù)的不履行或者履行不當,是否間接導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。當然,在不存在第三人介入的情況下,因果關(guān)系的認定也并非不重要。只是法律規(guī)定的作為義務(wù),在某種程度上已經(jīng)內(nèi)化了不作為與損害之間的因果關(guān)系。如果顧客因為商場地面濕滑而滑到摔傷,那么商場未能排除商場地面的安全隱患是導(dǎo)致顧客受傷的最主要原因。無論是從一般常理,還是從法律規(guī)則角度出發(fā),這種因果關(guān)系的認定原則上并不存在爭議。但是,當?shù)谌饲趾π袨?特別是犯罪行為介入后,經(jīng)營者未能預(yù)防或是制止犯罪行為對顧客造成的損害,兩者之間因果關(guān)系如何,經(jīng)營者是否構(gòu)成間接侵權(quán),顯然存在相當大的不確定性。因此,在違反安全保障義務(wù)的不作為間接侵權(quán)案件中,作為義務(wù)的合理界限以及因果關(guān)系的認定是司法審判中的關(guān)鍵與難點。事實上,相對清晰和務(wù)實的責(zé)任認定規(guī)則,對于避免經(jīng)營者陷于模糊的保護義務(wù)而面臨不確定的風(fēng)險,是具有積極的指導(dǎo)意義的。在這一點上,美國侵權(quán)法通過可預(yù)見性規(guī)則認定注意義務(wù)和因果關(guān)系的做法,值得我們分析與借鑒。二、承擔(dān)第三人侵害直接致害的侵權(quán)責(zé)任的具體分析在美國侵權(quán)法中,經(jīng)營者是否應(yīng)當或者在何種范圍內(nèi)承擔(dān)第三人侵害直接致害的侵權(quán)責(zé)任,同樣也是一個相對復(fù)雜的問題。經(jīng)營者從無責(zé)到有責(zé)、從有責(zé)到適度有責(zé)的過程,反映了判例法應(yīng)對社會難題的務(wù)實與靈活。(一)第三人之情形傳統(tǒng)上,普通法并不傾向于要求商場對于因第三人的犯罪而導(dǎo)致商場的顧客人身損害承擔(dān)責(zé)任。美國法院的一個不成文規(guī)則就是,“個人對于他人遭受的第三人刑事犯罪侵害沒有法定的保護義務(wù)”然而在近30年來,法院對于經(jīng)營者或者房東保護其顧客、租客免受第三人刑事犯罪侵犯義務(wù)的態(tài)度和認識發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變(Glesner,1992:684)。在1970年的Klinev.1500MassachusettsAvenueA-partmentCorp.這種變化和修正直接反映在侵權(quán)法第二次重述第344部分以及評論F(CommentF)的規(guī)定中。根據(jù)侵權(quán)法第二次重述第344部分的規(guī)定:“為經(jīng)營目的而占有土地并向公眾開放的土地占有人應(yīng)當承擔(dān)公眾在其占有土地之上因事故、過失以及第三人或者動物的故意導(dǎo)致的損害,而且占有人未能充分履行合理注意義務(wù)去發(fā)現(xiàn)這些行為的發(fā)生或者可能發(fā)生,或者向顧客給予足夠的警示以避免損害或者是保護他們免受損害。”評論F補充道:“雖然經(jīng)營者并不是訪客安全的保險人,但當他知道或者有理由知道第三人行為發(fā)生或即將發(fā)生,那么經(jīng)營者一般性地負有保護義務(wù)。知道或者應(yīng)當知道的判定,來源于過去的經(jīng)驗,例如第三人行為有可能危害顧客安全的可能性,即便他并不期盼這樣的結(jié)果發(fā)生。如果該場所或者經(jīng)營業(yè)務(wù)的特性以及過去的經(jīng)驗,都可以使得經(jīng)營者能夠合理判斷第三人犯罪、過失行為的發(fā)生,那么他有義務(wù)提示這種風(fēng)險,并且提供合理數(shù)量的人員給予合理保護?！?二)原告的損害是否必須與債權(quán)人、商場經(jīng)營者不作為之間的關(guān)系即便如此,法院對于經(jīng)營者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的問題仍心存疑慮,認為第三人犯罪行為的發(fā)生阻斷了受害者損害的其他可能性原因,因此禁止原告的損害與房主、商場經(jīng)營者不作為之間成立近因關(guān)系1.受害人的行為法院在審理相關(guān)案件的時候,通常會分析風(fēng)險的可預(yù)見性,以認定經(jīng)營者應(yīng)否承當相應(yīng)的注意義務(wù)。在TimberwalkApartments,Partnersv.Cain一案中,田納西高等法院分析了案件的具體情況后,認為產(chǎn)權(quán)人未能保護訪客免受犯罪行為侵害應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。法院在判決意見中寫道,“犯罪行為經(jīng)常是隨機而且暴力的,有可能在任何地方發(fā)生”,并拒絕承認存在一般性的注意義務(wù),以隨時保護顧客或來訪者,因為這樣的一種義務(wù)“將會過于寬泛”2.第三人犯罪介入時因果關(guān)系的存在實踐中,可預(yù)見性不僅決定了經(jīng)營者注意義務(wù)的存在與否,同時也在很大程度上影響著因果關(guān)系的認定。為了證明被告責(zé)任的成立,原告除了要證明犯罪行為是被告所能預(yù)見到的、被告有義務(wù)去保護原告、被告違反提供保護措施的義務(wù),還必須證明這種違反義務(wù)的行為是原告損害的近因,即被告所提供的保護不足是損害發(fā)生的原因,或者說如果不是因為被告的過失,原告的損害就不會發(fā)生。在Baleyv.W/WInterests一案中,受害者在夜總會發(fā)生的搶劫案中被殺,受害者的家屬(原告)訴稱夜總會未能提供充分的燈光照明和安保措施,存在過失。陪審團認定夜總會存在上述過失,但并不認為夜總會的過失與死者的死亡存在因果關(guān)系。上訴法庭維持了原判決,也認為沒有證據(jù)表面更亮的燈光或者更完善的安?？梢杂行Х乐骨趾Φ陌l(fā)生一般而言,在第三人犯罪介入的情形下,因果關(guān)系的存在需要證明兩個基本因素:事實因果關(guān)系以及可預(yù)見性。事實因果關(guān)系指的是,過失行為是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的實質(zhì)原因,如果沒有經(jīng)營者的過失,那么損害就不會發(fā)生。原告必須證明,“如果不是因為被告的行為,原告的損害不會發(fā)生?！痹鏌o需排除損害發(fā)生的所有可能性,但必須證明被告的行為是導(dǎo)致犯罪事件發(fā)生的更大可能性。而可預(yù)見性,從另一個角度而言,則意味著作為一個正常人應(yīng)該預(yù)見到危險的發(fā)生。通常情況下,第三人犯罪侵害是不可預(yù)見的原因,這減輕了過失行為人的責(zé)任。但是,當犯罪行為是可以預(yù)見到的情況下,經(jīng)營者的過失是不可排除的?？梢哉f,可預(yù)見性規(guī)則在很大程度上解決了經(jīng)營者間接侵權(quán)責(zé)任認定中義務(wù)前提與因果關(guān)系判定兩大難點,不同法院在審理具體侵權(quán)案件中又不斷修正和發(fā)展出了可預(yù)見性規(guī)則的具體判定標準,諸如有限義務(wù)、類似事件、總體環(huán)境、第一防線以及目標風(fēng)險標準,使得可預(yù)見性規(guī)則更具有操作性。三、履行安全保障義務(wù)與原告損害事實之間的因果關(guān)系正如本文第一部分所述,經(jīng)營者安全保障義務(wù)“合理限度”的認定、未履行安全保障義務(wù)與原告損害事實之間是否存在因果關(guān)系,是影響經(jīng)營者侵權(quán)責(zé)任成立與損害賠償比例確定的關(guān)鍵因素。然而,“義務(wù)限度”和“因果關(guān)系”的認定標準在我國的司法審判實踐中卻存在很大的缺陷與不足。(一)對司法實踐的啟示以董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務(wù)合同案聚鶴酒店案,是法院依據(jù)最高院人身損害司法解釋審理第三人犯罪介入之時經(jīng)營者是否盡到安全保障義務(wù)的一個具體案件。法院判決中體現(xiàn)了此類案件的一般審判邏輯:法院在判決中首先認可聚鶴酒店的經(jīng)營者的確未能按照行政法規(guī)的規(guī)定履行審驗登記入住者的身份證件,屬未能履行最高法人身損害司法解釋中所規(guī)定的安全保障義務(wù)。但是,對經(jīng)營者不履行義務(wù)與原告之女的死亡之間是否存在必然因果關(guān)系。法院肯定地認為:原告之女被犯罪人綁架進入酒店,已經(jīng)失去人身自由,非屬正常入住酒店的客人,這一特殊情況嚴重影響了被告能否防止和制止損害。而且,原告之女的被害結(jié)果屬于犯罪人預(yù)謀之下的必然結(jié)果。即便被告按照規(guī)定登記犯罪人的真實身份,不能從根本上避免原告之女死亡的發(fā)生。據(jù)此,我們可以推斷法院認為酒店經(jīng)營者未審驗登記入住的行為與受害人死亡之間不存在直接因果關(guān)系。但在判決的最后,法院認定酒店經(jīng)營者未能履行安全保障義務(wù)的行為構(gòu)成過錯,這種不作為與原告之女之間的因果關(guān)系無法徹底予以排除?？紤]到原告的弱勢地位以及違反安全保障義務(wù)的補充責(zé)任存在替代性和平衡性的特點,判處被告聚鶴酒店經(jīng)營者承擔(dān)原告10%的損害。本文無意深入探討安全保障義務(wù)以及補充責(zé)任的立法追求和價值導(dǎo)向,因此對于聚合酒店案中審判法院的相關(guān)態(tài)度不作評價。但是,通過審判實踐中的這一真實案件,我們可以發(fā)現(xiàn):在第三人犯罪行為介入的情形下,法院在適用安全保障義務(wù)、認定經(jīng)營者間接侵權(quán)責(zé)任的問題上仍然存在著一些問題,如判決的事實分析、法律適用與判決結(jié)果之間存在一定程度的脫節(jié),對因果關(guān)系認定這種“技術(shù)性”難題采取模糊處理和選擇性回避,簡單衡量原被告雙方的地位并對所謂的“弱勢”方做出有利判決,這些做法直接導(dǎo)致了判決結(jié)果不足以令人信服。(二)企業(yè)的安全保障義務(wù)事實上,侵權(quán)法學(xué)者為了使得安全保障義務(wù)的適用更具有操作性,也進行了很多有益的探討。有學(xué)者將安全保障義務(wù)細化為軟件與硬件兩大方面的具體標準,試圖將義務(wù)具體并規(guī)范化,如果經(jīng)營者不能達到這些具體標準,則可以認定為違反安全保障義務(wù)(張新寶、唐青林,2003:84-85)。對于安全保障義務(wù)的“合理限度”,有學(xué)者認為在營業(yè)時間和營業(yè)場所內(nèi),經(jīng)營者應(yīng)當保證進入場所主體的安全(湯嘯天,2004:123-124)。至于經(jīng)營者的不作為或者作為不當與受害人的損害之間因果關(guān)系的判定,很多學(xué)者也承認了其中的困難但是,現(xiàn)有的理論研究成果在法院的具體審判之時所起到的作用十分有限。安全保障義務(wù)起源于具體的審判案例,本身就缺乏抽象性和概括性,實難通過放之四海而皆準的規(guī)則去判斷與適用。在實際案件中,經(jīng)營者未能防范第三人直接侵害的情況千差萬別,也不宜簡單地套用某個標準去判定經(jīng)營者的責(zé)任。人為地設(shè)置各種具體的指標很有可能破壞經(jīng)營者與顧客的動態(tài)利益平衡,也存在義務(wù)與歸責(zé)的泛化之嫌。就本質(zhì)而言,法律并不要求經(jīng)營者對所有發(fā)生在經(jīng)營場所內(nèi)的犯罪行為負有預(yù)防和制止的義務(wù)。安全保障義務(wù)要求經(jīng)營者不應(yīng)以旁觀者自居,但也并非要求經(jīng)營者作為絕對安全的保險人。因此,經(jīng)營者承擔(dān)的安全保障義務(wù)也必須在合理范圍之內(nèi)。法院應(yīng)對具體案件時,也應(yīng)當詳細充分地解釋說明經(jīng)營者是否合理應(yīng)對第三人犯罪以及在該案件中“合理”概念的界定。在第三人犯罪導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情況下,經(jīng)營者的安全保障義務(wù)應(yīng)當基于公共安全政策予以特殊分析而不是一概而論,在相對統(tǒng)一的原則之下充分考量個案的特殊性。四、明確違反安全保障義務(wù)的行為在第三人直接侵權(quán)介入的情形下,普通法將可預(yù)見性規(guī)則靈活運用于注意義務(wù)和因果關(guān)系的認定,為我們破解現(xiàn)有難題提出了一個可供參考的方案。尤其是法院將“模糊”的義務(wù)在具體案件的審判中得以具體化,在可預(yù)見性規(guī)則指引下的彈性審判推理分析,更多地體現(xiàn)了司法的能動性而非僵化呆板。對于經(jīng)營者是否履行了合理限度的安全保障義務(wù)、經(jīng)營者履行安全保障義務(wù)的行為是否適當、以及間接因果關(guān)系判斷問題,法院可以通過“漸進式”的方法予以明確:首先應(yīng)探討的是第三人致人損害是否具備合理的可預(yù)見性,經(jīng)營者在何種程度上能夠預(yù)見到這種特殊風(fēng)險;其次,法院應(yīng)當探究經(jīng)營者是否有能力預(yù)防危險的發(fā)生或者控制事態(tài)的發(fā)