民間發(fā)放高利貸的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

民間發(fā)放高利貸的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪編者按：發(fā)放高利貸的行為不符合非法經(jīng)營罪中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之要件，在現(xiàn)行《刑法》及司法解釋對發(fā)放高利貸行為定罪量刑依據(jù)尚不充足的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守謙抑性品質(zhì)嚴(yán)格依照罪刑法定原則，不宜將此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！净景盖椤繌V東省深圳市鹽田區(qū)法院在審理被告人何偉光、張勇泉、何冠元、何嘉倫、韓二紅、魏天鳳、項(xiàng)月進(jìn)、湯群、劉少清、林圈鏈組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織、非法經(jīng)營、敲詐勒索、非法拘禁、非法持有槍支一案中，查明何偉光、張勇泉等九名被告人設(shè)立公司，在未取得貸款業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的情形下，以發(fā)放高利貸為主要業(yè)務(wù)，向社會不特定人群發(fā)放高利貸〔貸款月利息2%~15%不等〕，貸款金額上千萬元。具體事實(shí)如下：2009年2月，被告人張勇泉、湯群等人在深圳市南山區(qū)金三角大廈704-705房開設(shè)深圳市廣誠嘉信投資擔(dān)?！惨韵潞喎Q廣誠嘉信公司〕，該公司注冊登記日為2009年7月31日，張勇泉為公司總經(jīng)理，湯群為法定代表人，戴楓、蔡世玉、羅子輝、宋小林〔以上四人均另案處理〕等人為投資人，招收劉少青、林圈鏈等人為公司職員。該公司在沒有取得貸款金融業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn)的情況下，超越經(jīng)營范圍，以發(fā)放高利貸為主要業(yè)務(wù)。2009年5月18日，張勇泉、湯群、戴楓與何偉光簽訂協(xié)議，約定陸續(xù)出資500萬元，在深圳市鹽田區(qū)北山道裕民大廈701房設(shè)立深圳市廣誠嘉信投資擔(dān)保鹽田分公司〔未辦理營業(yè)執(zhí)照，以下簡稱鹽田分公司〕，何偉光為鹽田分公司總經(jīng)理。鹽田分公司成立后，先后招收何冠元、韓二紅、何嘉倫、張觀興、戴惠明、朱可可、饒正文、湯松桃等人為追債員，招收魏天鳳、黃美賢為公司出納，聘請?jiān)S發(fā)濤代理做賬。鹽田分公司專門在鹽田區(qū)域內(nèi)從事發(fā)放高利貸業(yè)務(wù)。廣誠嘉信公司及鹽田分公司在非法發(fā)放高利貸業(yè)務(wù)中，通過朋友介紹發(fā)廣告、派卡片、群發(fā)信息等方式，吸收客戶前來借貸，借款利息遠(yuǎn)高于國家規(guī)定的銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的4倍〔貸款月利息2%~15%不等〕，借款人除支付利息外，還需支付管理費(fèi)、通訊費(fèi)等費(fèi)用，借款人如果到期未能支付利息的，先行進(jìn)行催債，之后就上門追債，或者通過威脅、恐嚇等方式向借款人或者借款人親屬強(qiáng)行索債。經(jīng)深圳市司法會計(jì)鑒定中心審計(jì)，2009年3月至2010年5月期間，廣誠嘉信公司對外放款人民幣24096458元，對外放款產(chǎn)生的收人為8033097.64元［對外放款產(chǎn)生的收入由兩部分組成：(1)“對外放款時(shí)扣收利息”共2089477.50元：(2)“收回本金同時(shí)收取利息”及“借款期間分期收取利息”共5943620.14元］2009年5月至2010年3月，鹽田分公司對外放款8495000.00元，對外放款收入為3393300.00元(對外放款產(chǎn)生的收入由兩部分組成：(1)“對外放款時(shí)扣收利息”共801400元；(2)“收回本金同時(shí)收取利息”及“借款期間分期收取利息”共2591900元〕經(jīng)核查廣誠嘉信公司的工商登記資料，其經(jīng)營范圍不包含對外放貸業(yè)務(wù)，鹽田分公司則未進(jìn)行任何工商注冊登記?！静门薪Y(jié)果】廣東省深圳市鹽田區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人何偉光等人發(fā)放高利貸的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)對鹽田區(qū)法院作出的上述判決提出抗訴。廣東省深圳市中級法院二審審理后，維持了鹽田區(qū)法院的判決。【裁判理由】廣東省深圳市鹽田區(qū)法院認(rèn)為：何偉光等人確實(shí)存在高利放貸行為，并使用威脅、恐嚇等方式強(qiáng)行索債，其行為雖然具有一定的社會危害性，但是由于我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營犯罪的具體行為方式并不包括高利放貸行為，因而公訴機(jī)關(guān)指控何偉光等人犯非法經(jīng)營罪的意見不予支持。編者后記：對于以個人名義持自有資金向特定某個人或幾個人非經(jīng)常性地發(fā)放高利貸的行為，屬于普通的民間借貸。超出銀行同類貸款利率四倍的利息部分，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的假設(shè)干意見》〔本法規(guī)于2015年9月1日廢止〕第六條規(guī)定，法律不予保護(hù)。但對于未經(jīng)批準(zhǔn)，向社會不特定公眾經(jīng)常性地發(fā)放高利貸并以此牟利的行為如何定性，無論是理論界和司法實(shí)踐都認(rèn)識不一，其中一點(diǎn)就是表現(xiàn)為如何理解《刑法》第二百二十五條第〔四〕項(xiàng)的內(nèi)涵。結(jié)果導(dǎo)致有些地方法院對發(fā)放高利貸以非法經(jīng)營罪定罪，而有些地方法院則認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪。非法經(jīng)營罪由投機(jī)倒把罪轉(zhuǎn)化而來，1997年《刑法》修正后，投機(jī)倒把行為的內(nèi)容得以細(xì)化和明確化，但考慮到經(jīng)濟(jì)生活的多變性、復(fù)雜性及立法的相對滯后性，非法經(jīng)營罪得以保留。《刑法》第二百二十五條在明確列舉了非法經(jīng)營專營專賣物品、買賣經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件等非法經(jīng)營罪客觀行為方式的同時(shí)，還為其設(shè)置了堵截條款，即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。而在我國社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場失范行為不斷涌現(xiàn)，使這一具有高度抽象性與概括性的堵截條款日益成為司法機(jī)關(guān)以不變應(yīng)萬變的“制勝法寶”，從而在很大程度上導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的無限擴(kuò)張。①筆者認(rèn)為，要正確適用非法經(jīng)營罪的“堵截條款”，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩個原則：一、堅(jiān)持罪刑法定原則基于罪刑法定原則考量，對于非法經(jīng)營罪“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應(yīng)從以下幾方面予以解讀：一是須為違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為。《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪必須“違反國家規(guī)定”，因此，明確“國家規(guī)定”確實(shí)切范圍，是限制非法經(jīng)營兜底條款無限擴(kuò)大適用的基礎(chǔ)。根據(jù)《刑法》第九十六條的規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施，發(fā)布的決定和命令。”最高人民法院2011年下發(fā)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》對此作了進(jìn)一步明確，認(rèn)為以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為《刑法》中的“國家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；(3)在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。除此之外，無論是地方性法規(guī)，還是部門規(guī)章、政府規(guī)章，均不在“國家規(guī)定”的范疇之內(nèi)。二是行為須侵犯國家的特許經(jīng)營制度?！缎谭ā返诙俣鍡l明確列舉的非法經(jīng)營罪的行為方式為：(1)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；(2)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；(3)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。雖前三種行為方式各不相同，但實(shí)質(zhì)上有三個共同點(diǎn)：一是均屬于經(jīng)營行為；二是行為人均以牟利為目的，犯罪主觀方面為直接故意；三是均與特定市場經(jīng)濟(jì)行為的行政許可有關(guān)，侵害了特定行業(yè)的經(jīng)營許可制度，破壞了市場交易的正常秩序。因而從《刑法》第二百二十五條的立法目的看，設(shè)定非法經(jīng)營罪，意在維護(hù)國家對特定經(jīng)營活動的行政許可制度。故兜底條款中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)指向除《刑法》第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的行為以外的，以牟利為目的，侵害國家特許經(jīng)營許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為。①三是行為嚴(yán)重?cái)_亂市場準(zhǔn)入秩序，到達(dá)必須動用刑罰才能有效制裁的程度。即非法經(jīng)營行為必須到達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才能定罪處罰。非法經(jīng)營犯罪屬貪利性犯罪，對于經(jīng)營行為來說，最直接客觀反映其社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)無疑是數(shù)額。但司法實(shí)踐中案件的具體情況是復(fù)雜多樣的，確定非法經(jīng)營行為的罪與非罪，不能僅以犯罪數(shù)額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。定罪處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考量其他情節(jié)因素，如非法經(jīng)營行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序造成的實(shí)質(zhì)侵害程度，行為人在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)從事非法經(jīng)營行為的次數(shù)、是否造成了重大損失，社會影響是否惡劣等情節(jié)。二、堅(jiān)持刑法謙抑性原則刑法的謙抑性是“慎刑”思想的表達(dá)。對于某種危害社會的行為，“但凡適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；但凡適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！雹谛谭ㄊ巧鐣芾淼摹白詈笫侄巍保瑢τ诮?jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為，應(yīng)遵循刑法的謙抑原則適度減少不必要的犯罪認(rèn)定，不能因?yàn)楣芾淼姆奖愫托塘P的威懾力，一味地以刑法來維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。立足于刑法謙抑性原則的精神，非法經(jīng)營罪的兜底條款應(yīng)具有收斂性由于我國的市場經(jīng)濟(jì)是一種“政府主導(dǎo)型”的市場經(jīng)濟(jì)，政府在整個經(jīng)濟(jì)活動中起主導(dǎo)作用，民眾的市場標(biāo)準(zhǔn)意識和整個社會的信用機(jī)制都比較淡薄。因此，對于沒有嚴(yán)重違反市場經(jīng)濟(jì)秩序的基本原則即經(jīng)濟(jì)自由原則、等價(jià)交換原則、公平原則和老實(shí)信用原則的行為，在未超越刑法對情節(jié)輕微危害不大的市場違規(guī)行為的容忍度時(shí)，都不宜認(rèn)定為“嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為”。毋庸置疑，無序的高利貸行為一定程度上沖擊了金融市場秩序，引發(fā)一系列社會問題，具有一定的社會危害性。但是，目前我國民間借貸市場活躍，高利貸行為較為普遍，如果統(tǒng)一當(dāng)作罪案處理，必然導(dǎo)致打擊面過寬，也不利于民間融資行為的發(fā)展。從我國法律與行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定看，并未對高利貸行為做出禁止性規(guī)定，更無任何單行法規(guī)中的附屬刑法標(biāo)準(zhǔn)做出了對高利貸行為應(yīng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。因此，在現(xiàn)有法律框架下，以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為沒有違反刑法意義上的“國家規(guī)定”，不符合非法經(jīng)營罪中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之要件。在現(xiàn)行刑法及司法解釋對發(fā)放高利貸行為定罪量刑依據(jù)尚不充足的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守謙抑性品質(zhì)，嚴(yán)格依照罪刑法定原則，不宜將此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對于如何保護(hù)合法借貸利息、依法遏制高利貸化傾向，我國既有《民法通則》《合同法》的規(guī)定，也有與之相銜接的司法解釋、標(biāo)準(zhǔn)性文件。如2015年9月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借