違法發(fā)放貸款罪范文10篇

違法發(fā)放貸款罪范文10篇

違法放貸；罪過形式；損失認定；立法完善

D912.29A1008-2670(2024)06-0045-05

金融是高風險行業(yè)，金融業(yè)風險是指金融領(lǐng)域中因經(jīng)濟失衡、制度跌陷或運行紊亂等緣由導(dǎo)致的對金融形成破壞性威逼的一系列沖突。違法發(fā)放貸款表現(xiàn)為一種內(nèi)部道德風險，其存在或頻發(fā)意味著商業(yè)銀行運行紊亂。刑法設(shè)立違法發(fā)放貸款罪的目的，即在于矯正因內(nèi)部人失控所引發(fā)的道德風險，避開人情貸款、以貸謀私等危及貸款平安的行為發(fā)生，保證銀行信貸資產(chǎn)的質(zhì)量。但由于立法上的疏漏，司法實踐中對本罪構(gòu)成要件存在嚴峻的熟悉上的分歧，導(dǎo)致法律適用不統(tǒng)一，出罪、入罪均帶有肯定的隨便性，不僅沒有實現(xiàn)本罪的立法目的，還對商業(yè)銀行的經(jīng)營產(chǎn)生了肯定的負面影響。筆者旨在本文對本罪在司法認定上的難點進行分析，并指出本罪在立法上的缺陷，提出完善路徑，以期對商業(yè)銀行經(jīng)營有所裨益。

一、違法發(fā)放貸款罪的歷史沿革

1995年，堪稱中國立法史上的金融立法年，“四法一打算”密集出臺，為金融體制改革確立了制度上的保證。概言之，《中心銀行法》解決了中心銀行的相對獨立性問題；《商業(yè)銀行法》解除了專業(yè)銀行長期受制于各級政府的枷鎖，落實了各商業(yè)銀行獨立自主經(jīng)營的法律地位；《擔保法》則為商業(yè)銀行提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量供應(yīng)了技術(shù)上的保證。上述民商、經(jīng)濟法律對商業(yè)銀行依法穩(wěn)健經(jīng)營、提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量起到了樂觀的作用，行政制裁和經(jīng)濟制裁在肯定程度上遏制了違法發(fā)放貸款行為的發(fā)生。但是，由于行政與經(jīng)濟制裁的成本與違法發(fā)放貸款的利益失衡，金融實踐中違法發(fā)放貸款的沖動難以杜絕，致使不良信貸資產(chǎn)的比例居高不下，商業(yè)銀行難以轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲饬x上的商業(yè)銀行，金融體制改革舉步維艱。在此背景下，全國人大常委會于1,995年6月30日了《關(guān)于懲治破壞金融管理秩序犯罪的打算》(下稱《打算》)，其中第九條即為本罪之規(guī)定，這是關(guān)于違法發(fā)放貸款罪的最初法源。

1997年修訂《刑法》時，直接將《打算》第九條汲取改為《刑法》第一百八十六條的詳細規(guī)定，并規(guī)定為兩個罪名：違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪，前罪以“造成較大損失”為要件，后罪以“造成重大損失”為要件。比較《打算》與《刑法》的規(guī)定，《刑法》除在其次款的罪狀中去掉“或者”外，二者并無區(qū)分。

《刑法》施行后，由于在司法實踐中對如何認定損失爭議較大，且這種行為只要涉及的資金數(shù)額巨大或有其他嚴峻情節(jié)、危害嚴峻的，就應(yīng)當追究刑事責任，立法機關(guān)總結(jié)了司法實踐閱歷，在2024年6月29日《刑法修正案(六)》(下稱《修正案》)第十三條對《刑法》第一百八十六條進行了修訂：一是統(tǒng)一了違法向關(guān)系人發(fā)放貸款和違法發(fā)放貸款的定罪量刑標準。同時規(guī)定，對違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的，從重懲罰。這樣本罪的罪名也相應(yīng)整合為“違法發(fā)放貸款罪”；二是將違法發(fā)放貸款的“數(shù)額”增設(shè)為本罪的定罪量刑標準之一，與“造成重大損失”標準并列；三是在罪狀描述上將“違反法律、行政法規(guī)”修改為“違反國家規(guī)定”。

二、違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件

本罪主體和客體方面的構(gòu)成要件，刑法理論和司法實踐中觀點統(tǒng)一，但在主觀和客觀方面的構(gòu)成要件上卻有熟悉上的分歧，因此，筆者本文僅就此進行探討，并遵循從客觀推導(dǎo)主觀的規(guī)律進行分析。

(一)違法發(fā)放貸款罪的客觀方面的構(gòu)成要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額較大或者造成重大損失的行為。在司法實踐中，關(guān)于數(shù)額較大的標準存在偵、控、審三機關(guān)不統(tǒng)一的問題，只需協(xié)調(diào)統(tǒng)一標準，無更多探討的價值，但在“國家規(guī)定”所指的規(guī)范性文件的范圍及損失如何界定等方面卻存在較大的熟悉上的分歧，值得討論。

1、關(guān)于“國家規(guī)定”的范圍

司法實踐中主要有三種觀點：一是認為違反國家規(guī)定是指違反法律、行政法規(guī)有關(guān)貸款發(fā)放條件、程序等的規(guī)定；二是認為國家規(guī)定包括法律、行政法規(guī)及規(guī)章，詳細為《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)關(guān)于信貸管理的規(guī)定；三是認為國家規(guī)定不僅包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章，還包括商業(yè)銀行內(nèi)部規(guī)定。

筆者認為，厘定“國家規(guī)定”的范圍，首先應(yīng)當把握“國家”二字。我國商業(yè)銀行實行總分支行制，實行一級法人體制，無論商業(yè)銀行是純國有的還是國有控股抑或是其他股份制銀行，商業(yè)銀行在法律地位上仍舊是企業(yè)法人，與其他企業(yè)法人并無二致，將一個企業(yè)法人的內(nèi)部規(guī)定視同為國家規(guī)定，無論從法理上還是規(guī)律上都是說不通的，因此，第三種觀點是不行取的，實踐中公安機關(guān)以商業(yè)銀行內(nèi)部規(guī)定進行追訴明顯是錯誤的。國家規(guī)定僅表現(xiàn)為貸款的實質(zhì)要件和程序要件的原則性規(guī)定，如審貸分別制度、分級審批制度等，而商業(yè)銀行內(nèi)部規(guī)定更多地表現(xiàn)一種技術(shù)性規(guī)定，著重的是操作細則，是自己給自己施壓。假如以商業(yè)銀行內(nèi)部規(guī)定為依據(jù)進行追訴，無疑會擴大追訴的范圍，束縛商業(yè)銀行及信貸人員的行為；其次，應(yīng)當把握本罪的歷史沿革。本罪的罪狀在《打算》及《刑法》中均體現(xiàn)為“違反法律、行政法規(guī)”字樣，而在《修正案》中卻體現(xiàn)為“違反國家規(guī)定”，二者并非不存在立法技術(shù)上的差異。法律、行政法規(guī)是立法機關(guān)和最高行政機關(guān)制定的具有普遍拘束力的規(guī)范性文件，代表國家意志，而“國家規(guī)定”明顯也應(yīng)代表國家意志，但代表國家意志的不局限于立法機關(guān)和最高行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件，國家行政主管機關(guān)制定的行業(yè)規(guī)范性文件無疑也代表國家的意志，因此，上述第一種觀點亦不足取。

2、關(guān)于損失標準的界定

《修正案》增設(shè)了違法放貸數(shù)額這肯定罪量刑要件，與損失要件并列，意味著本罪為選擇性要件，但并不是說損失要件已無意義，相反，在違法放貸數(shù)額不夠追訴標準而又確有損失發(fā)生的狀況下，尤其是行為發(fā)生在《修正案》之前的，損失如何界定的意義就更加凸顯，它打算罪與非罪。

在司法實踐中，關(guān)于損失時間界定的標準，有肯定損失說和相對損失說兩種觀點?？隙〒p失說認為，應(yīng)當在窮盡一切救濟方式后仍無法收回的借款才能稱為損失；相對損失說又有兩種觀點，一是認為提起公訴時仍沒有收回的借款便可稱為損失，另一種觀點認為造成重大損失應(yīng)當是指立案時造成沒有歸還或者沒有全部歸還的貸款數(shù)額巨大。

持肯定損失說觀點的理由無非有以下幾點：第一，“損失”一詞法律上沒有嚴格規(guī)定，而現(xiàn)代漢語對“損失”一詞的定義是“毀損或者滅失的東西”；第

二，依據(jù)罪刑法定原則，在法律沒有明確規(guī)定的狀況下，應(yīng)有利于被告人。這兩種理由均須從法律解釋的角度進行澄清。刑法用語分為一般用語和規(guī)范用語，“損失”一詞毫無疑問屬于一般用語，但刑法中的“損失”這一一般用語與日常生活中的“損失”一詞，其含義明顯存在差異。面對這種差異，為了推斷構(gòu)成要件的符合性，司法者必需了解刑法上的一般用語與日常生活上的一般用語的關(guān)系?？隙〒p失說明顯是一種靜態(tài)的觀點，按此觀點，只有物從物理形態(tài)上徹底毀滅才能稱之為損失，這在日常生活中不能被人接受。如一個人被詐騙后，他確定會說自己有“損失”，但這只能說他所擁有的物或權(quán)利臨時發(fā)生了異位，他仍可以通過法律途徑或其他途徑主見。當他的權(quán)利得到救濟時，他只能說自己的損失挽回了，而不能說自己不曾遭有損失。因此，第一種理由是將一般用語進行了一般解釋而不是法律解釋，不足取。至于其次種理由，所謂“有利于被告人”的解釋原則只適用于事實推斷而不是法律適用，更不足取。

持相對損失說第一種觀點的理由是：貸款逾期沒有歸還不意味永久不能歸還，并引用《貸款風險分類指導(dǎo)原則》(銀發(fā)151號文件)做依據(jù)，該文其次章第四條規(guī)定的五類貸款的定義分別為：在實行全部可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍舊無法收回，或只能收回極少部分的，為損失貸款。這種理由不能成立。第一，所引用的文件已經(jīng)被明文廢止；其次，文件的實體內(nèi)容是貸款風險的分級分類標準，實際是貸款的財務(wù)處理，是對非正常貸款如何分類的一種技術(shù)性處理，而不是針對信貸行為，不具有比對性。

論述至此，筆者傾向于認可相對損失說的其次種觀點，這主要不是由于此種觀點是最高司法機關(guān)的觀點，而是在于上述兩種觀點的謬誤，更在于這種有其深厚的法理根基及現(xiàn)實基礎(chǔ)。

其法理依據(jù)在于：第一，這種觀點符合犯罪構(gòu)成要件的有責性基礎(chǔ)。實際上，我們在談?wù)摂?shù)額或損失時，永久不能忽視一點，那就是“違反國家規(guī)定”。假如行為沒有違反國家規(guī)定，無論數(shù)額多么巨大、損失多么重大，均不具有非難可能性，應(yīng)當是可容忍的市場風險。而只要行為違反國家規(guī)定，行為本身即為不法，就具有可責性；其次，這種觀點符合刑法的解釋原則。在法律解釋原則中，目的解釋占有重要的地位，刑法亦不例外。在其他部門法對違法發(fā)放貸款行為進行規(guī)制之外，另加刑法規(guī)制，主要是由于這種行為的社會危害性之嚴峻，它不僅破壞信貸管理秩序，而且造成國家金融資產(chǎn)的損失，甚至滋生腐敗等其他違法犯罪行為。在既有違規(guī)行為，又有貸款未能收回的情形，假如只有等待貸款的確不能收回之時，刑法才可介入，違反了刑法設(shè)立本罪的目的。那種認為采納肯定損失說有利于行為人樂觀挽回損失的觀點純屬想當然，莫非刑法的介入就不具有挽回損失的機能嗎?刑法最根本的任務(wù)(目的)就是愛護法益。

這種觀點的現(xiàn)實基礎(chǔ)在于：金融實踐中，只要發(fā)生逾期貸款，而不管是否違規(guī)，責任人必需下崗(期間賜予基本生活費)清收的做法已成慣例。貸款發(fā)生逾期，一般狀況下即意味著貸款有發(fā)生損失的可能性，清收的目的是使“損失”降低到最低程度已成金融業(yè)的共識?；谝陨蟽蓚€緣由，將刑事立案時貸款逾期沒有收回解釋為損失，并沒有超過國民的期盼可能性，不違反法的確定性原則。

3、貸款是否包括貼現(xiàn)

廣義上講，貸款、貼現(xiàn)、承兌、保函業(yè)務(wù)均屬于商業(yè)銀行的信用業(yè)務(wù)，所不同的是，貸款、貼現(xiàn)表現(xiàn)為銀行表內(nèi)資產(chǎn)業(yè)務(wù)，而承兌、保函業(yè)務(wù)屬于銀行表外業(yè)務(wù)，記入或有負債項目。對違法承兌、出具保函行為，刑法有特地的罪名規(guī)制，此不探討，筆者想探討的是違規(guī)貼現(xiàn)應(yīng)否成為違法發(fā)放貸款罪的規(guī)制對象。

《貸款通則》第九條規(guī)定貸款分為信用貸款、擔保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)，按《貸款通則》的定義，票據(jù)貼現(xiàn)系指貸款人以購買借款人未到期商業(yè)票據(jù)的方式發(fā)放的貸款，假如進行語法分析，就會得出“貼現(xiàn)系貸款”的規(guī)律結(jié)論，但將貼現(xiàn)與貸款相聯(lián)系，違反了票據(jù)的本質(zhì)特征，混淆了貼現(xiàn)與貸款的概念。票據(jù)貼現(xiàn)實際是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)當遵循背書規(guī)章，商業(yè)銀行受讓票據(jù)后，在其之前全部在票據(jù)上簽章的前手均是它的連帶債務(wù)人，也就是說受讓人可以向前手中的任何人進行追索。但在借款合同中，銀行只能向借款人或其他擔保人追償。貸款與貼現(xiàn)的法律調(diào)整是不同的，貼現(xiàn)歸票據(jù)法調(diào)整，而貸款由合同法調(diào)整，因此，貼現(xiàn)與貸款是兩共性質(zhì)完全不同的領(lǐng)域，本罪并不能規(guī)制違法貼現(xiàn)行為，實踐中對違規(guī)貼現(xiàn)以違法發(fā)放貸款罪進行追訴的做法是完全錯誤的，完全是因主管機關(guān)規(guī)章疏漏所引發(fā)的不必要麻煩。

(二)違法發(fā)放貸款罪的主觀方面的構(gòu)成要件

本罪在主觀罪過方面是出自有意還是過失，抑或是有意、過失均可構(gòu)成本罪，刑法理論和司法實踐至今莫衷一是。一種觀點認為本罪只能由有意構(gòu)成。也有觀點認為，本罪的罪過形式為過失，持這種觀點的學(xué)者認為：“本罪的主觀方面為過失，即行為人對其違法發(fā)放貸款的行為可能造成的重大損失處于過失，這種過失一般是過于自信的過失”。還有一種觀點認為：“該罪的主觀方面可能是有意，也可能是過失。詳細的說，發(fā)放貸款主觀罪過形式是有意，違法發(fā)放貸款的主觀罪過形式是過失，但其違反法律行政法規(guī)章是有意”，這種觀點與最高司法機關(guān)的主流觀點基本全都。

上述各種觀點均有其合理的一面，但又有其不足，難以符合司法實踐中的各種詳細狀況。筆者認為：把握本罪的主觀罪過形式，應(yīng)從以下兩個方面人手。

第一，應(yīng)聯(lián)系本罪的歷史沿革，運用歷史解釋的方法進行把握。《打算》關(guān)于本罪主觀罪狀的描述是“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者”，對于和的罪過形式，刑法理論基本形成通說，罪是有意犯罪，罪是過失犯罪，因此，本罪最初在主觀罪過形式上有意和過失均可構(gòu)成。《刑法》刪除“或者”字樣，并非對本罪罪過形式的回避，也不表明本罪罪過形式發(fā)生了變化，所謂的立法原意無人知道，只能靠分析解釋得出。

《修正案》在客觀方面罪狀中增設(shè)了“違法放貸數(shù)額”這肯定罪量刑要件，不是簡潔的增刪行為，而是表明本罪由單純的結(jié)果犯變成了行為犯和結(jié)果犯并存，而且對行為的懲罰優(yōu)先。筆者認為，本罪規(guī)制的重點是違法放貸行為，由于結(jié)果只是行為的客觀反應(yīng)，遏制了行為自然不會有結(jié)果的發(fā)生。筆者繼而認為，“造成重大損失”可作為客觀的超過要素，不需要行為人具有盼望或放任的心理態(tài)度，更不需要行為人對損失的結(jié)果是否有所預(yù)見。

其次，應(yīng)依據(jù)刑法理論，從罪過的評價標準上把握。推斷罪過，應(yīng)當以行為人對其所實施的行為的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度為標準，而不是以行為人對行為本身的心理態(tài)度為標準。就本罪而言，行為人違法國家規(guī)定明顯是有意的，但其對貸款是否會發(fā)生損失既可能是有意的，也可能是過失的。如，對

不具備貸款條件的借款人發(fā)放貸款，損失的發(fā)生至少是可能的，那么，違法放貸的行為就構(gòu)成有意；如借款人完全具備借款的條件，行為人只是違法了審貸分別或分級審批的程序規(guī)定而發(fā)放了數(shù)額巨大的貸款，那么，行為人的行為同樣構(gòu)成犯罪，但其對損失的發(fā)生就沒有預(yù)見或輕信能夠避開。因此，從罪過理論看，有意或過失均可構(gòu)成本罪。

第三，有意是否包括直接有意呢?第三種觀點認為有意可構(gòu)成本罪難能珍貴，但沒有對有意的詳細形態(tài)進行深化分析稍顯圓滿。筆者認為，本罪的罪過形式不包括直接有意。所謂直接有意，在熟悉因素上，行為人已經(jīng)熟悉到其行為可能造成危害社會的結(jié)果發(fā)生；在意志因素上，行為人樂觀追求這種結(jié)果的發(fā)生。如行為人對本身不具備借款條件又無牢靠的擔保的借款人發(fā)放貸款，并且熟悉到借款人根本不行能歸還貸款，那么，其行為明顯不是本罪所能解決的，其已經(jīng)構(gòu)成貪污或侵占或詐騙的共犯了。因此，本罪的有意形態(tài)只能是間接有意。

由上可見，筆者認為本罪在主觀方面，間接有意和過失均可構(gòu)成。

三、本罪的立法缺陷及完善建議

《刑法》第一百八十六條規(guī)定存在重大缺陷。

第一，該條款把“造成重大損失”作為構(gòu)成要件之一，與本罪的罪過形式相沖突。以“造成重大損失”作為構(gòu)成要件，一般屬于結(jié)果犯，而結(jié)果犯一般也只能由過失犯罪構(gòu)成。但如上所述，本罪也可由間接有意構(gòu)成，而本罪的罪狀又沒有以間接有意和過失分別表述，因此，再以“造成重大損失”作為構(gòu)成要件，與間接有意的罪過形式是沖突的、